1.

Правото на Съюза позволява, когато някои обществени поръчки трябва да се възложат в полза на икономически най-изгодното предложение или предложението с най-ниска цена, възлагащият орган да отхвърли „офертите с необичайно ниска стойност“, които не са достатъчно обосновани.

2.

В настоящото преюдициално запитване се поставят няколко въпроса относно проведена обществена поръчка за проектиране, изграждане и управление на система за издаване на български лични документи. Накратко, запитващата юрисдикция иска да се установи:

–

при какви условия и в какъв обхват възлагащият орган е длъжен да извърши проверка за наличие на оферти с необичайно ниска стойност по смисъла на Директива 2009/81/ЕО ( 2 ) и на Директива 2014/24/ЕС ( 3 ),

–

в кой момент трябва да се осъществи съдебният контрол върху оценката на възлагащия орган, която изключва наличието на оферта с необичайно ниска стойност и дали тази оценка следва да бъде мотивирана.

1.

Правото на Съюза

1.

Директива 2014/24

3.

В съображение 90 се посочва:

4.

Съображение 92 гласи:

5.

Член 56 („Общи принципи“) предвижда:

6.

Член 69 („Необичайно ниски оферти“) предвижда:

2.

Директива 2009/81

7.

В съображение 15 се посочва:

8.

Съображение 69 гласи:

9.

Съгласно член 38 („Проверка доколко са подходящи и избор на кандидатите и възлагане на поръчки“):

10.

В член 49 („Необичайно ниска цена на оферта“) се посочва:

11.

Член 55 („Приложно поле и наличност на процедури за преразглеждане“), параграф 2 предвижда:

2.

Българското право

12.

Член 72 от Закона за обществените поръчки, озаглавен „Необичайно благоприятни оферти“, предвижда:

II.

Фактите, спорът и преюдициалните въпроси

13.

Министерството на вътрешните работи на Република България в качеството на възлагащ орган открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Проектиране, изграждане и управление на система за издаване на български лични документи поколение 2019“ ( 4 ).

14.

След съответния предварителен подбор дружество Веридос ГмбХ (Veridos GmbH, наричано по-нататък „Veridos“) и консорциум Мюлбауер Ай Ди Сървисиз ГмбХ - С и Т (Mühlbauer ID Services GmbH-S&T, наричан по-нататък „Mühlbauer“) са поканени да представят своите оферти.

15.

Поръчката е възложена окончателно на Mühlbauer ( 5 ).

16.

Veridos оспорва възлагането на поръчката пред Комисията за защита на конкуренцията, като твърди, че спечелилата оферта е с необичайно ниска стойност ( 6 ).

17.

С решение от 25 юни 2020 г. Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение жалбата на Veridos. Според тази комисия член 72 от Закона за обществените поръчки е неприложим, доколкото има подадени само две оферти и няма как да бъде изчислена разписаната в посочената разпоредба средна стойност, за да се прецени дали една от тях е необичайно благоприятна.

18.

Veridos обжалва решението от 25 юни 2020 г. пред Върховен административен съд, който отправя до Съда следните преюдициални въпроси:

III.

Производството пред Съда

19.

Преюдициалното запитване е заведено в Съда на 8 декември 2020 г.

20.

На 1 февруари 2021 г. председателят на Съда отхвърля искането за разглеждане на делото по реда на бързото производство.

21.

Становища са представили Veridos, Mühlbauer, австрийското, българското, чешкото и френското правителство, както и Европейската комисия.

22.

Не е счетено за необходимо провеждането на открито съдебно заседание.

IV.

Анализ

1.

Предварителни бележки

23.

В случая е приложима Директива 2009/81, тъй като става въпрос за обществена поръчка за издаване на лични документи в „областта на отбраната и сигурността“ ( 7 ). Именно по реда на тази директива, както е посочено в акта за преюдициално запитване, възложителят е обявил единната поръчка ( 8 ).

24.

Запитващата юрисдикция обаче поставя въпросите си с оглед на релевантните членове от Директива 2009/81 и Директива 2014/24. Тя обосновава подхода си с „идентичното съдържание и аналогичната функция на относимите разпоредби от двете директиви“ ( 9 ). Няма пречка да подходи по този начин, тъй като разпоредбите на двете директиви, чието тълкуване се иска, съвпадат по същество, така че отговорът на Съда е приложим в еднаква степен за всички тях ( 10 ).

25.

В същия смисъл практиката на Съда в тази област — дори когато се отнася до аналогични правила от други директиви относно възлагането на обществени поръчки, различни от двете посочени по-горе — може да бъде приложена към настоящото дело, както ще обясня по-долу.

26.

Поради съдържанието им въпросите на запитващата юрисдикция могат да бъдат групирани в два блока:

–

с първите три въпроса се иска да се установи дали възлагащият орган е длъжен да извърши проверка за наличие на оферти с необичайно ниска стойност и когато е приложимо, при какви условия и в какъв обхват,

–

четвъртият и петият въпрос се отнасят до мотивирането от страна на възложителя на липсата на оферта с необичайно ниска стойност и до съдебния контрол върху такава оценка.

2.

Задължение за извършване на проверка за наличие на оферти с необичайно ниска стойност (първи, втори и трети преюдициален въпрос)

27.

Според запитващата юрисдикция спорът се свежда единствено до упражнена от националния законодател компетентност да уреди в член 72, алинея 1 от Закона за обществените поръчки критерия за оценка на необичайно благоприятно предложение ( 11 ).

28.

Ако добре разбирам доводите на запитващата юрисдикция, от нейното тълкуване на националната разпоредба, изглежда, следва, че единственият критерий за определянето на дадена оферта като „необичайно благоприятна“ е тя да е с 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на офертите на останалите участници. Ако този критерий се окаже неприложим, тъй като са подадени само две оферти, възложителят не би могъл да направи преценка за наличие на оферта с необичайно ниска стойност ( 12 ).

29.

Преди да разгледам въпроса дали така тълкуваната национална разпоредба ( 13 ) е в съответствие с Директива 2009/81 и Директива 2014/24 (по-специално с член 49 от първата и с член 69 от втората), ще припомня, че:

–

Член 49 от Директива 2009/81 налага на възложителя задължението да следи и да извършва проверка относно сериозността на офертите. Ако дадена оферта изглежда необичайно ниска по отношение на стоки, строителство или услуги, той изисква писмени уточнения за съставните елементи на офертата, които счита за важни.

–

Съгласно член 69 от Директива 2014/24 възлагащите органи „изискват от икономическите оператори да обяснят предложената в офертата цена или разходи, когато офертите изглеждат необичайно ниски спрямо строителството, доставките или услугите“.

30.

Прочитът на посочените разпоредби трябва да бъде извършен с оглед на практиката на Съда, както вече посочих, тъй като в тях законодателят на Съюза не е дал определение на понятието „оферта с необичайно ниска стойност“, нито е посочил конкретен метод за изчисляването на ценови аномалии ( 14 ). Оттам и значението, нека повторя, на съдържащото се в съдебната практика тълкуване, което показва с течение на времето забележителна приемственост в тази област ( 15 ).

31.

Съдът е постановил:

–

относно Директива 92/50, че „държавите членки, и в частност възлагащите органи, трябва да определят начина на изчисление на праг на необичайност, който съставлява „оферта с необичайно ниска стойност“ […]“ ( 16 ),

–

относно Директива 93/37, че възложителят не може да заобиколи задължението да „идентифицира подозрителните оферти“ и при наличието на такива да проведе съответната (състезателна) процедура за проверка ( 17 ),

–

относно Директива 2004/18 ( 18 ), че „[…] волята на законодателя на Съюза е да изиска от възлагащия орган да проверява съставните елементи на офертите с необичайно ниски цени, като за целта му възлага задължението да изисква от кандидатите да представят доказателства, че тези оферти са сериозни“ ( 19 ).

32.

Що се отнася до член 69 от Директива 2014/24, Съдът е потвърдил, че:

–

когато дадена оферта изглежда необичайно ниска, възлагащите органи изискват от оферента да обясни предложената в офертата цена или разходи, като тези обяснения могат да се отнасят по-специално до елементите, посочени в параграф 2 от този член ( 20 ),

–

възлагащият орган трябва да направи оценка на представената информация, като се консултира с оферента, и може да отхвърли офертата само когато представените доказателства не съставляват достатъчно основание за предложените ниска цена или разходи ( 21 ).

33.

Накратко, правната уредба на Съюза налага във всички случаи на възлагащите органи задължението да проверят дали някоя от подадените оферти изглежда prima facie с необичайно ниска стойност.

34.

За тази цел е без значение невъзможността „да се приложи възприетият в национален закон критерий за оценка на оферта с необичайно ниска стойност“ и липсата на друг, избран и предварително обявен от възложителя критерий. Възложителят, нека повторя, не може да не провери дали офертата (всички оферти) е подозрителна с необичайно ниската си стойност.

35.

Без значение е и обстоятелството, че в процедурата за възлагане участват само двама кандидати: всяка една от подадените две оферти трябва да бъде подложена на проверка и преценка от възлагащия орган за евентуална подозрителност.

36.

По принцип, както вече посочих, държавите членки и възлагащите органи трябва да определят начина на изчисление на праг на необичайност, който съставлява „оферта с необичайно ниска стойност“. Правото на Съюза предоставя във всички случаи правила за определяне на предмета на изискваните уточнения от всеки, който подаде подозрителна оферта ( 22 ).

37.

Българското правителство твърди, че идентифицирането на оферти с необичайно ниска стойност може да се базира само на аритметични изчисления, както е предвидено в националната правна уредба. Според него такова решение гарантира обективност, каквато не може да се осигури, ако идентифицирането на подозрителни оферти почива на субективната преценка на възложителя ( 23 ).

38.

Не споделям този довод. Възложителят трябва да идентифицира офертите, които изглеждат подозрителни (подлежащи поради тази причина на състезателна процедура за проверка), с оглед на съвкупността от характеристиките на предмета на поръчката. Сравнението с останалите подадени оферти, колкото и да е полезно в някои случаи за откриването на необичайност, не може да бъде издигнато в единствен критерий, който да бъде използван от възложителя. Проверката на всички елементи, разглеждани сами по себе си, ще му позволи да установи дали, макар да изглежда подозрителна и да се отдалечава от цените на други участници ( 24 ), офертата е достатъчно сериозна

39.

Освен това Съдът вече е постановил, че използването на чисто математически критерий може да накърни разгръщането на ефективна конкуренция в областта на обществените поръчки. Такъв е случаят с делата, по които са постановени решенията Fratelli Costanzo и Lombardini и Mantovani:

–

По първото дело италианската норма приема за оферти с необичайно ниска стойност и изключва от процедурата за възлагане на поръчка „офертите, чиято стойност е по-ниска с по-голям процент от средния процент на допуснатите оферти, увеличен с процент, който следва да бъде посочен в обявлението за поръчка“. Съгласно посоченото обявление автоматично се изключват оферти, които не надвишават с най-малко 9,48 на сто прогнозния размер ( 25 ).

–

По второто дело процентът, определящ задължението на възложителя да подложи на процедура за проверка необичайно ниската оферта, е в „размер, равен на средноаритметичната стойност на процентните намаления на всички допуснати оферти, увеличен със средноаритметичната разлика между процентните намаления, надвишаващи средната стойност“ ( 26 ).

40.

Съдът е постановил, че „математически критерий, съгласно който оферти, чиято стойност е с 10 на сто по-ниска от средното увеличение на всички допуснати оферти спрямо прогнозния размер на проекта, се считат за оферти с необичайно ниска стойност и поради това се изключват от процедурата за възлагане на поръчка, лишава участниците, представили особено ниски оферти, от възможността да докажат тяхната сериозност, поради което прилагането на подобен критерий противоречи на целта на Директива 71/305 да благоприятства разгръщането на ефективна конкуренция в областта на обществените поръчки“ ( 27 ).

41.

Въз основа на тези схващания може да се направи изводът, че национална разпоредба, съгласно която единственият критерий за преценка дали дадена оферта е необичайно ниска, е стойността ѝ да бъде с 20 на сто по-ниска от средната стойност на офертите на останалите участници, не е в съответствие с правото на Съюза.

42.

Задължението за извършване на проверка относно сериозността на всички подадени оферти цели да се гарантира спазването на принципите на прозрачност, недопускане на дискриминация и равнопоставеност, въз основа на които следва да се възлагат обществените поръчки ( 28 ).

43.

Тази цел би била накърнена, ако националните правни уредби ограничават до чисто процентни параметри (спрямо останалите подадени оферти) хипотезите, в които дадена оферта може да бъде определена като такава с „необичайно ниска стойност“, отклонявайки се по този начин от разпоредбите на член 49 от Директива 2009/81 и член 69 от Директива 2014/24.

3.

Мотивиране и съдебен контрол върху преценката на възлагащия орган за евентуално наличие на оферта с необичайно ниска стойност (четвърти и пети преюдициален въпрос)

44.

Член 55, параграф 2 от Директива 2009/81 прогласява правото на обжалване на решенията, взети от възлагащия орган ( 29 ). Разпоредбата е в съответствие с условията, определени в Директива 89/665/ЕО ( 30 ), и както подчертава Комисията, гарантира зачитането на правата по член 47 от Хартата ( 31 ).

45.

Най-общо и съгласно член 55, параграф 4 от Директива 2009/81 държавите членки гарантират „наличие на процедури за преразглеждане […] най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на конкретна поръчка, което е претърпяло или има опасност да претърпи вреда вследствие на предполагаемо нарушение“.

46.

Във връзка с необичайно ниските оферти, на втория блок от въпроси трябва да се отговори от две гледни точки:

–

първо, в зависимост от изричния или имплицитния характер на решението на възлагащия орган относно сериозността на някоя от подадените оферти,

–

второ, в зависимост от съдебния контрол върху преценката на възлагащия орган.

1.

Характер (и евентуално мотивиране) на решението на възлагащия орган

47.

С уредбата на офертите с необичайно ниска стойност член 49 от Директива 2009/81 не налага на възлагащия орган недиференцираното задължение да се произнесе изрично по това качество на съответната оферта.

48.

Обратно, такова задължение се предвижда, ако „за дадена поръчка“ възлагащият орган счита, че „офертите“ изглеждат „необичайно ниски по отношение на стоки, строителство или услуги“.

49.

Както вече посочих, задължение „на възлагащия орган е първо да идентифицира подозрителните оферти“ ( 32 ) с оглед на съвкупността от характеристики на предмета на поръчката и когато е приложимо, с оглед на връзката на всяка една от тях с останалите.

50.

Ако възлагащият орган сметне, че нито една от преценените по този начин оферти не е с необичайно ниска стойност, той не е длъжен да се произнесе ad hoc по този въпрос. В това отношение споделям разбирането на Mühlbauer и на френското правителство: самото приемане на дадена оферта от възлагащия орган разкрива имплицитно неговата убеденост, че тя не е необичайно ниска.

51.

Произнасяне ad hoc е необходимо само когато възлагащият орган е установил, че дадена оферта може да се окаже с необичайно ниска стойност и е предоставил на оферента (съгласно член 49, параграф 1 от Директива 2009/81) възможността да докаже нейната сериозност, изисквайки уточненията, които той счита за важни.

52.

След приключване на посочената състезателна процедура, съгласно практиката на Съда възлагащият орган трябва да прецени „релевантността на обясненията на заинтересованите лица“, за да приеме „решение за допускане или за отхвърляне на […] офертите“, които първоначално са изглеждали подозрителни ( 33 ). Решение, което логично трябва да бъде достатъчно мотивирано.

53.

Следователно при наличието на подозрение за необичайно ниска стойност на дадена оферта и след провеждане на съответната състезателна процедура за проверка, възлагащият орган трябва да вземе решение за допускане или за отхвърляне на такава оферта. При това негово действие, с оглед зачитане на правата на засегнатото лице, решението трябва да бъде отразено в мотивиран акт ( 34 ).

54.

Горното следва от член 35 от Директива 2009/81, съгласно който възлагащият орган трябва да информира „възможно най-рано кандидатите и оферентите за взетите решения във връзка с възлагането на поръчката“.

55.

Обратно, ако възложителят прецени prima facie, че нито една от офертите не изглежда с необичайно ниска стойност, той не провежда състезателната процедура за проверка и не се произнася с изрично решение по този въпрос.

56.

При тези обстоятелства актът, с който приключва процедурата за възлагане, имплицитно включва решението нито една от подадените оферти да не бъде определена като такава с необичайно ниска стойност. Решение, мотивирано единствено от липсата на индиции, които биха наложили конкретна проверка на подозрителна оферта.

2.

Съдебен контрол върху решението относно необичайно ниската стойност на дадена оферта

57.

За да се установи как се осъществява неизменният съдебен контрол върху решението на възлагащия орган, трябва да се направи разграничение между посочените по-горе две хипотези: възлагащият орган се е произнесъл с изрично решение относно възникнали подозрения във връзка с дадена оферта или се е произнесъл имплицитно, като е постановил окончателно решение по процедурата за възлагане на поръчка, без да изразява каквото и да било съмнение относно сериозността на тази или други оферти.

58.

Въпреки че Директива 2009/81 е пряко приложима, ще се позова на практиката на Съда във връзка с Директива 89/665 ( 35 ), тъй като, както вече посочих, първата съдържа условия, сходни на тези във втората, що се отнася до реда на обжалване.

59.

Контролът, споменат в общата разпоредба на член 1, параграф 1, последна алинея от Директива 89/665, обхваща всички решения на възлагащия орган по прилагане на правото на Съюза в тази област ( 36 ).

60.

Сред подлежащите на контрол решения на възлагащия орган логично присъстват тези, с които се избира една от офертите и се възлага поръчката, но сред тях са и други решения с различен характер, оказващи влияние на правното положение на съответните лица ( 37 ).

61.

Директива 89/665 „не е уточнила изрично момента, от който е възможно предвиденото в член 1, параграф 1 оспорване ( 38 )“. Съдът приема, че трябва да се гарантира, че решенията на възлагащите органи ще могат да бъдат оспорвани по ефективен начин и възможно най-бързо ( 39 ).

62.

Законодателят на Съюза е поверил на държавите членки функцията да установят „подробните разпоредби“ относно процедурите по оспорване на решенията на възлагащите органи (член 1, параграф 3 от Директива 89/665) ( 40 ).

63.

Така държавите членки по принцип могат да уредят оспорването на решенията на възлагащия орган, като предвидят то да става както заедно, така и отделно (от главното обжалване). Директива 89/665 нито налага, нито изключва който и да е от двата механизъма.

64.

Ако, възползвайки се от процесуалната си автономия, държавите членки предпочетат оспорването да става заедно с главното обжалване, то ще трябва да се извършва, без да се накърняват целите на Директива 89/665, що се отнася до необходимите ефективност и бързина. Освен това те ще трябва да вземе предвид, че:

–

директивата „не разрешава на държавите членки да предвиждат, че правото на оспорване може да бъде упражнено само при условие че съответната процедура за възлагане на обществена поръчка формално е достигнала определен етап“ ( 41 ),

–

в зависимост от характеристиките си национална правна уредба, която „изисква при всички случаи оферентът да чака решението за възлагане на съответната поръчка, преди да може да обжалва допускането на друг оферент, нарушава разпоредбите на Директива 89/665“ ( 42 ).

65.

Не трябва да се забравя обаче, че спазването на принципа на правна сигурност „не би било възможно, ако на кандидатите и оферентите бъде позволено да изтъкват във всеки момент от процедурата по възлагане нарушения на правилата за възлагане на поръчките, като по този начин задължават възложителя да поднови изцяло процедурата, за да поправи тези нарушения“ ( 43 ).

66.

Съдържащата се в последното решение доктрина е свързана с практиката на Съда в контекста на жалбата за отмяна, предвидена в член 263 ДФЕС.

67.

Както припомня френското правителство, подлежащи на обжалване актове или решения са само мерките, пораждащи задължителни правни последици, които могат да засегнат интересите на жалбоподателя, като изменят съществено правното му положение ( 44 ).

68.

При актове или решения, които се изготвят на няколко етапа, обжалваеми са мерките, които определят окончателно становището на вземащия решение орган „в края на дадена административна процедура и целят да произведат задължителни правни последици […], с изключение на междинните мерки, чиято цел е да подготвят окончателното решение […]“ ( 45 ).

69.

Според Съда за целите на член 1, параграф 1, четвърта алинея от Директива 89/665, понятието „решения […], взети от възлагащите органи“ трябва да се тълкува широко, тъй като текстът на посочената разпоредба — който „се отнася общо до решенията на възлагащия орган, без да провежда разграничение между тях в зависимост от съдържанието им или момента на приемането им, и не предвижда никакво ограничение, що се отнася до естеството или съдържанието на посочените решения“ — „предполага, че всяко решение на възлагащия орган, за което се прилагат правните норми на Съюза в областта на обществените поръчки и което може да наруши тези норми, подлежи на съдеб[ен] контрол“ ( 46 ).

70.

Въз основа на посоченото тълкуване на подлежащите на обжалване решения Съдът е приел за обжалваемо решението за допускане на икономически оператор до участие в процедура за възлагане на обществена поръчка ( 47 ).

71.

Широтата на такова тълкуване обаче ( 48 ) във всички случаи се ограничава до положителни решения, действително приети от възлагащия орган. С други думи, решения, предполагащи волеизявление, с което възлагащият орган изразява позиция, когато правна норма го задължава да вземе решение.

72.

Необходимо е да се направи разграничение, както вече посочих, между:

–

решения, с които възлагащият орган се произнася изрично относно възникнали подозрения във връзка с дадена оферта и с които приключва състезателна процедура за проверка, проведена с цел да се установи дали офертата е, или не е с необичайно ниска стойност. Според мен и в двата възможни случая решението засяга интересите на оферентите, и по-конкретно на онзи, чиято оферта е отхвърлена поради необичайно ниската ѝ стойност. Изменението на неговото положение в конкурса наред със самостоятелността на процедурата, в рамките на която възлагащият орган се е произнесъл с решение, дава основание решението да бъде определено като окончателно и подлежащо на съдебен контрол от момента на неговото приемане,

–

имплицитни решения на възлагащия орган, които, при липсата на съмнения относно сериозността на офертите, съставляват част от решението за възлагане на поръчката. Оспорването им по съдебен ред следва да се извърши чрез подаване на съответната жалба срещу окончателното решение.

73.

Доколкото има значение в случая, от наличната информация е видно, че възлагащият орган не е имал съмнения, въз основа на които да подозира наличие на оферта с необичайно ниска стойност. Поради тази причина не се е наложило той да започне съответната процедура за проверка.

74.

По този начин възлагащият орган не е приел никакво решение, което да може да бъде обжалвано съгласно Директива 2009/81 отделно и в тогавашния момент. Член 49 от директивата, нека повторя, не налага на възлагащия орган задължение да се произнесе изрично относно наличието на необичайно ниска стойност при всички оферти, а само да следва определена процедура, преди да отхвърли офертата, която „изглежда“ необичайно ниска.

75.

Посоченият член и успоредно с него член 69 от Директива 2014/24 във връзка с член 47 от Хартата предполагат само, както твърди френското правителство, че когато обжалва по съдебен ред решението за възлагане на поръчката, отстраненият оферент може да се позове на необичайно ниската стойност на избраната оферта ( 49 ).

V.

Заключение

76.

С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на Върховен административен съд, България, по следния начин: