Aan het verzoek van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam om een interpretatie van mededingingsrecht liggen de volgende feiten ten grondslag.
Eiseres in het oorspronkelijke geding, de NV Chanel, vervaardigt parfum en aanverwante artikelen. Naar zij verklaart, zet zij haar merkprodukten af door verkooporganisaties welke zij in alle landen van de gemeenschappelijke markt en in talrijke derde Staten onderhoudt.
In de Bondsrepubliek Duitsland (met inbegrip van West Berlijn) was deze organisatie aanvankelijk gegrond op contracten uit het jaar 1954. Hierin waren leveranties aan vijf importeurs voorzien die zich verbonden hadden de waren uitsluitend van eiseres te betrek ken. Daartegenover hadden zij het recht telkens op een bepaald gebied alleen aan uitgezochte detailhandelaren te leveren. Sedert 1 april 1967 hadden de importeurs — krachtens een dienovereenkomstige aanpassing der overeenkomsten — tevens de mogelijkheid buiten hun contractgebied te leveren, zulks zowel in de Bondsrepubliek als in andere landen van de Economische Gemeenschap.
Het alleenverkooprecht van de voor Holland bevoegde importeur (een in Den Haag gevestigde vennootschap) werd — gelijk wij eveneens vernamen — in een overeenkomst uit het jaar 1963 geregeld. Ook aan deze handelaar werd na een wijziging van het contract in 1967 toegestaan de produkten bovendien in andere Lid-Staten af te zetten.
Genoemde alleenveikoopovereenkom-sten en de daarbij behorende afspraken met handelaren in andere Lid-Staten werden door eiseres in 1963 overeenkomstig de voorschriften van Verordening no. 17 bij de Commissie aangemeld. Eiseres heeft bij de Commissie na de inwerkingtreding van de Verordening no. 67-67 voorts de wijzigingen in de contracten aangemeld waartoe ter aanpassing aan de bepalingen van deze verordening was overgegaan.
In 1967 heeft eiseres driemaal overeenkomsten gesloten met de in Rotterdam gevestigde Firma Cepeha, een vennootschap dus aan wie het alleenverkooprecht voor Holland niet was toegekend. Volgens eiseres voorzagen deze contracten de levering van bepaalde produkten uit haar produktieprogramma aan een met name aangeduide cliënt in Indonesië; de Firma Cepeha zou hiervoor een provisie ontvangen. In strijd met de door deze onderneming schriftelijk gegeven verzekering dat de waren voor verkoop naar Indonesië bestemd waren en hoewel aan eiseres de fotocopie van een cognossement werd toegezonden waaruit de verzending van de produkten naar Indonesië zou moeten blijken, werden zij in de Bondsrepubliek afgezet. Toen de Firma Chanel dit vernam, deelde zij in januari 1968 de Rotterdamse vennootschap mede dat met verdere leveringen niet viel te rekenen. Zij deed een strafvervolging instellen (die tot veroordeling en gevangenzetting leidde van een persoon die voor de Rotterdamse vennootschap optrad) en bovendien stelde zij bij dagvaarding van 24 februari 1968 bij de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam een eis in tot schadevergoeding wegens wanprestatie. In dit civiele geding voerde de gedaagde vennootschap onder andere aan dat de handelwijze van eiseres, het aangaan van overeenkomsten die een verbod van neven-importen in, onder meer, Duitsland van Chanel-produkten impliceren, nietig is als in strijd met het EEG-Verdrag.
De Rotterdamse Rechtbank achtte de uitspraak op dit verweer beslissend. Dit bracht mede dat het mededingingsrecht der Gemeenschap moest worden geïnterpreteerd. Derhalve schorste de Rechtbank bij vonnis van 3 december 1968 het geding en legde aan het Europese Hof van Justitie overeenkomstig artikel 177 van het EEG-Verdrag de beide volgende vragen voor :
Het is thans onze taak in het kader van de mondelinge behandeling conclusie te nemen ten aanzien van het verzoek van de rechtbank te Rotterdam.
<TI><P>Beoordeling rechtens</P></TI>1.Allereerst rijst de vraag naar de uitwerking van het feit dat tegen het vonnis hoger beroep werd ingesteld op 's Hofs bevoegdheid tot beslissing of, meer algemeen gezegd, op de procedure voor het Hof. Deze vraag is nog opengebleven, want het besluit om na ontvangst van de mededeling van de Griffier te Rotterdam de mondelinge behandeling te doen plaatsvinden vormt slechts een preparatoire en dus een voorlopige maatregel.Een soortgelijk geval deed zich bij het Hof reeds voor in de zaak 13-61 (Jur., Deel VIII, blz. 99 e.v.). Destijds was tegen het verwijzingsvonnis — gelijk U zich herinnert — beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Wij achten het van belang dat het Hof in bedoeld geval heeft beslist dat de ontvankelijkheid van het rechtsmiddel weliswaar naar nationaal recht moet worden beoordeeld, doch dat het Verdrag niet verbiedt over dit middel, indien het eenmaal is aangewend, uitspraak te doen. Dit geschiedde in aansluiting op de grondige rechtsvergelijkende studie van de Advocaat-Generaal Lagrange met betrekking tot analoge gevallen in het nationale recht en gelet op zijn conclusie dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de auteurs van het Verdrag niet de bedoeling konden hebben inbreuk te maken op een zo belangrijke regel, die betrekking heeft op de interne gang van zaken in de nationale rechtspraak, zonder dit duidelijk tot uitdrukking te brengen (Jur. Deel VIII, blz. 120). Inderdaad is het zonder meer denkbaar dat een renvooiuitspraak wordt aangevallen met middelen die niet met het gemeenschapsrecht verband houden en waarvan derhalve niet kan worden gezegd dat alleen aan het Europese Hof van Justitie, wanneer dit werd geadieerd, de beoordelingscompetentie toekomt. Dit is bij voorbeeld het geval wanneer de beslissende betekenis van een voorgelegde vraag wordt bestreden met het betoog dat over het geschil alleen op gronden aan het nationale recht ontleend uitspraak kan worden gedaan. Ter illustratie verwijzen wij naar de in het kader der gemeenschappelijke marktorganisatie voor granen in 1963 genomen vrijwaringsmaatregel tegen maïsinvoet uit Frankrijk, welker goedkeuring door de Commissie het voorwerp vormde van de zaken 106 en 107-63. Deze goedkeuring kon in een Duits geding, zonder dat men op de materiële voorwaarden van Verordening no. 19 behoefde in te gaan, door het Verwaltungsgericht te Frankfort uitsluitend wegens schending van het Duitse recht worden nietigverklaard, daar namelijke niet de vorm van een Rechtsverordnung gekozen was (vgl. arrest van 20 maart 1964). Indien destijds aan het Hof de interpretatie van gemeenschapsrecht was verzocht, dan had aan een dienovereenkomstig verzoek om interpretatie in de nationale instantie van hogere voorziening door toepassing van het Duitse recht zonder meer de grondslag kunnen worden onttrokken.
Dat naar Nederlands recht de beslissing tot schorsing en de verwijzingsbeschikking voor beroep vatbaar zijn, staat sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 18 mei 1962 buiten iedere twijfel. Het gaat derhalve slechts om de vraag welke werking aan zodanig beroep naar het nationale recht toekomt en of het Hof van Justitie daarop in de prejudiciële procedure acht behoort te slaan. Naar het ons voorkomt kan deze vraag niet eenvoudig terzijde worden gesteld met het betoog dat 's Hofs competentie uitsluitend afhangt van de aanwezigheid van een verzoek om interpretatie en dat zodanig verzoek volgens de bepalingen van het gemeenschapsrecht niet onaantastbaar behoeft te zijn. Stellig moet worden geëist dat het een geldig verzoek aan het Hof betreft en, gelijk de geldigheid van de aanvang af kan ontbreken, kan zij ook door latere gebeurtenissen grheel of gedeeltelijk wegvallen (men denke slechts aan het intrekken van de vordering of een schikking tussen partijen). — Iets dergelijks schijnt nu echter, naar eiseres betoogt, zich in het Nederlandse recht voor te doen wanneer beroep tegen een verwijzingsvonnis wordt ingesteld. Ingevolge artikel 350, eerste lid van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering schorst het appel de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Volgens de rechtspraak (zie het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 1918) betekent dit niet alleen een schorsing van de exécution forcée, doch ook van de exécution par suite d'instance. De doctrine verduidelijkt dit in deze zinVgl. Star Busman, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, 1955, blz. 422.
dat geen enkele executiehandeling mogelijk is, ook niet die welke zonder medewerking van partijen verricht kunnen worden (zoals gerechtelijke plaatsopneming, getuigenverhoor, beëdiging van getuigen of benoeming van deskundigen). Voor de prejudiciële procedure betekent dit dat de verzoekende rechter zich niet in staat zou zien het Hof van Justitie desgewenst aanvullende inlichtingen te verschaffen. Ook zou hij vóór de beslissing op het aangewende rechtsmiddel een intussen door het Europese Hof gegeven interpretatie niet aan zijn beslissing ten grondslag mogen leggen.
Wanneer dit evenwel zo is en dus — met andere woorden — het bestreden renvooivonnis voorlopig geen rechtsgevol gen heeft, kan het Europese Hof deze omstandigheid niet eenvoudig ignoreren. Het feit dat aan het Hof een verzoek om interpretatie werd voorgelegd mist effect, want zijn taak bestaat immers niet in het geven van een abstract advies doch in het verstrekken van concrete hulp voor de uitspraak in het geding. Dit heeft noodzakelijkerwijs tot gevolg dat de prejudiciële procedure zo lang moet worden aangehouden totdat in het nationale kader werd beslist, onverschillig of de verzochte uitlegging voor de rechtstrijd al dan niet van betekenis is. — Op zijn minst komt de aanhouding opportuun voor wanneer de zaak — gelijk in het onderhavige geval — voor een hogere feitelijke instantie werd gebracht en de mogelijkheid bestaat dat deze de feiten waardeert op zodanige wijze dat de vragen van gemeenschaprecht zonder betekenis schijnen dan wel in een andere vorm moeten worden gesteld.
2.Wijst men deze gang van zaken af, bij voorbeeld op grond van de overweging dat de werking van het aanwenden van een rechtsmiddel naar Nederlands recht niet geheel duidelijk is en het niet de taak van het Hof is in zodanige gevallen het nationale recht te interpreteren, of acht men het — bij voorbeeld met het oog op de zin der gestelde vragen — verantwoord eerder het gevaar van een overbodige beantwoording op de koop toe te nemen dan dat van een vertraging der prejudiciële procedure, dan moet met betrekking tot de vragen het volgende worden gezegd :- a)Gelijk bekend, strekt de eerste vraag in hoofdzaak daartoe of het EEG-Verdrag verbiedt om in een koopcontract tussen een fabrikant in een Lid-Staat en een handelaar in een andere Lid-Staat afgesloten, een clausule op te nemen die de uitvoer naar derde Lid-Staten verbiedt.
Op dit punt betoogde met name eiseres in het oorspronkelijk geding dat deze vraag het feitencomplex van het nationale geding niet dekt. In werkelijkheid zou ervan moeten worden uitgegaan dat zij op een verkoop naar een land buiten de economische gemeenschap ziet, waarbij de gedaagde Nederlandse handelaar slechts als commissionair tegen provisie werkzaam zal zijn en de transit uit Frankrijk door Nederland naar Indonesië moet verzorgen. — Inderdaad kan men tot deze indruk komen op grond van de memories en stukken die eiseres aan de verzoekende rechter, het Europese Hof van Justitie en het nationale gerechtshof heeft voorgelegd. Betrekt men deze verduidelijking bij de beantwoording van de eerste vraag — gelijk het Hof in prejudiciële procedures reeds herhaaldelijk deed — dan wordt de kartelrechtelijke problematiek kennelijk vereenvoudigd.
Hierbij denken wij uiteraard niet aan de door eiseres genoemde, in het Publikatieblad van 24 september 1962 opgenomen bekendmaking der Commissie over alleenverkoopovereenkomsten met handelsagenten waarin het standpunt wordt ingenomen dat overeenkomsten met zodanige vertegenwoordigers, die voor een bepaald deelgebied van de gemeenschappelijke markt hetzij als tussenpersoon fungeren dan wel voor rekening van een andere onderneming opreden niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, vallen. Naar eiseres betoogt kan er namelijk hoogstens sprake van zijn dat gedaagde als commissionair voor een Indonesische afnemer en dus in een hulpfunctie is opgetreden. Op dit geval ziet evenwel de bekendmaking van de Commissie, die slechts van personen die voor de verkoper in een hulpfunctie optreden, stellig niet. — Daarentegen zou men — eveneens met de eiseres — als volgt kunnen argumenteren: daar het blijkens de wilsverklaringen van partijen bij de overeenkomst ongetwijfeld ging om een door een tussenpersoon tot stand gekomen verkoop aan een handelsrelatie buiten de economische gemeenschap — en wel met een ver buiten de gemeenschappelijke markt gelegen be stemming — zou het op zuiver feitelijke gronden niet nodig geweest zijn een verbod van wederinvoer te bedingen. De Nederlandse rechter heeft bijgevolg slechts met een eenvoudige koopovereenkomst of aanvullende afspraak te doen, dat wil zeggen met een geval dat voor het mededingingsrecht iedere betekenis mist en waarvoor toepassing van artikel 85, lid 1, derhalve niet in aanmerking komt. — Gaat men nog iets verder, dan zou zelfs kunnen worden gezegd dat gelijke beoordeling ook dan gerechtvaardigd is indien men aanneemt dat de overeenkomst een stilzwijgend verbod van wederinvoer inhield. Inderdaad ligt dan met betrekking tot de feitelijke omstandigheden een analogie met het geval Grosfillex voor de hand. Gelijk U bekend, heeft de Commissie destijds een negatieve verklaring gegeven en derhalve gezegd dat er op grond van artikel 85, eerste lid, geen aanleiding bestaat om op te treden tegen een alleenverkoopovereenkomst met een verbod van wederinvoer, gelijk die tussen een Franse fabrikant van plastic artikelen en een Zwitserse handelaar was afgesloten. Let men op de détails van deze beschikking en in het bijzonder haar overwegingen ten aanzien van de prijsberekening en de feitelijk gegeven kansen op wederinvoer (Publikatieblad 1964, blz. 915) dan valt bezwaarlijk in te zien hoe in het onderhavige geval een afwijkende beoordeling gerechtvaardigd zou kunnen worden.
Intussen zou men kunnen oordelen dat zo vergaande correcties in de vraagstelling van de nationale rechter niet verantwoord zijn, daar het immers niet de taak van het Hof is in een procedure naar artikel 177 over concrete feiten te bevinden en het nationale recht toe te passen. Acht men zich dus voor de uitlegging van het Verdrag aan de kwalificatie gebonden welke de verzoekende rechter van de litigieuze overeenkomsten gaf, dan behoeven wij ons slechts met de vraag bezig te houden hoe een koopovereenkomst moet worden beoordeeld die een fabrikant in een Lid-Staat met een handelaar in een andere Lid-Staat heeft afgesloten en die een exportverbod voor het gebied van een derde Lid-Staat bevat.
Ten aanzien van deze vraag werd in de loop van het geding van verschillende zijden terecht opgemerkt dat het in verband met de criteria van artikel 85, eerste lid, zonder kennis van het gehele feitencomplex onmogelijk is een nauwkeurig en algemeen geldig antwoord te geven. In aansluiting aan het bekende Bosch-arrest (Jur. Deel VIII, blz. 93) kan allereerst ten hoogste worden vastgesteld dat het niet uitgesloten is dat zodanige exportverboden onder de begripsomschrijvingen van artikel 85, lid 1, vallen. Inderdaad wordt hierdoor een bepaalde hoeveelheid produkten buiten een Lid-Staat van de Gemeenschap gehouden en de concurrentie in gelijke mate verminderd alsmede de handel tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloed. — Vervolgens dient evenwel te worden bedacht dat het Hof reeds in een vroeg stadium de opvatting van de Commissie heeft gebillijkt, dat voor artikel 85, eerste lid, slechts merkbare beperkingen van de mededinging en van het handelsverkeer relevant zijn. Wil men derhalve tot een juist oordeel over de geldigheid van exportverboden geraken, dan dient — gelijk ook in andere kartelzaken werd onderstreept — op alle omstandigheden van het concrete geval te worden gelet. Met name kan het van belang zijn dat het slechts om een beperkt aantal leveringsovereen-komsten met een gering volume gaat. Er moet acht worden geslagen op de markt voor de betreffende merkartikelen in de door het exportverbod gedekte Lid-Staat met inbegrip van eventuele vervangingsgoederen, terwijl ook het aantal daar werkzame fabrikanten en handelaren in aanmerking dient te worden genomen en — met name in verband met de prijsberekening — worden onderzocht of er van een voldoende intensieve mededinging sprake is, welke door de litigieuze afzetclausules niet noemenswaardig kan worden beïnvloed. Eerst daarna is een definitief oordeel over de toepasselijkheid der verbodsbepalingen van artikel 85, eerste lid, mogelijk. — Daarentegen zal in het kader van de eerste vraag het tijdstip waarop de litigieuze zaken werden gedaan wel geen rol spelen. Dit punt is in verband met de bepalingen van Verordening no. 67-67 kennelijk slechts voor de tweede vraag van belang.
Het komt ons dan ook voor dat op de eerste vraag een nauwkeuriger antwoord in geen geval kan worden gegeven. Uit de voorgedragen overwegingen blijkt evenwel met voldoende duidelijkheid, dat het door de verzoekende rechter te beoordelen verbod nauwelijks onder artikel 85, eerste lid, kan vallen.
- b)Met zijn tweede vraag wenst de Rotterdamse rechter te weten of artikel 85, eerste lid, niet in ieder geval dan toepasselijk is wanneer het litigieuze exportverbod de bescherming van een verkooporganisatie in een derde Lid-Staat ten doel heeft en de verkooporganisatie krachtens Verordening no. 67-67 was toegelaten.
Ook ten aanzien van deze vraag werd van verschillende zijden een correctie nodig geacht en wel in zover als eiseres niet slechts een verkooporganisatie heeft in de Lid-Staat waarnaar de waren in strijd met de overeenkomst werden geexporteerd, doch ook in het gehele gebied van de gemeenschappelijke markt en derhalve ook in Nederland, dat wil zeggen het land waarin de contractpartner van eiseres gevestigd is en waarheen de toelevering — zij het ook voor transit — aanvankelijk plaatsvond. — Volgt men deze rectificatie en neemt men voorts aan dat de verkooporganisatie rechtmatig was — beoordeeld op grond van Verordening no. 67-67 — dan levert de beantwoording van de tweede vraag geen moeilijkheden op. Gelijk bekend, heeft de Commissie in Verordening no. 67-67 in het algemeen beslist dat artikel 85, eerste lid, van het Verdrag overeenkomstig artikel 85, lid 3, buiten toepassing wordt verklaard op overeenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en waarin tussen die beide ondernemingen met het oog op de wederverkoop exclusieve leverings- en afnameverplichtingen in de zin van artikel 1, sub a en b der Verordening no. 67 werden bedongen. De vrijstelling geldt onder de voorwaarde dat aan de exclusieve afnemers geen absolute gebiedsbescherming wordt verleend. Nevenimporten moeten derhalve mogelijk zijn; duidelijker gezegd: het mag de detaillisten in de betreffende Lid-Staat niet worden belet de desbetreffende produkten via groothandelaren in andere afzetgebieden te betrekken. Op deze wijze behield men een voor het economische leven belangrijk instrument in stand, een instrument hetwelk de doeltreffende afzet van merkartikelen bevordert en een zekere controle over de afzetwegen mogelijk maakt. Gezien een systeem van dergelijke verkooporganisaties is het zonder meer duidelijk dat de toelevering aan andere afnemers in de verschillende gereserveerde afzetgebieden door de fabrikant wegvalt. Zij zou met een exclusieve leveringsplicht niet te verenigen vallen. De regelmatigheid van het afzetstelsel brengt derhalve de regelmatigheid van verkoopverboden mede welke aan kopers buiten het afzetgebied worden opgelegd. Kartelrechtelijk rechtvaardigt men dit met de overweging dat een voldoende mededinging wordt verzekerd door de mogelijkheid dat de verplichte afnemers aan interessenten buiten hun concessiegebied kunnen leveren en op deze wijze met de daar bevoegde alleenverkopers kunnen concurreren. Daarentegen ziet men in het verkoopverbod, hetwelk voor afnemers buiten het afzetgebied geldt, geen bijkomende relevante beperking der mededinging, respectievelijk aanvaardt men die overeenkomstig artikel 85, derde lid. — Aangenomen dat aan de voorwaarden van de Verordening no. 67-67 is voldaan, moet de tweede vraag in die zin worden beantwoord, dat artikel 85, eerste lid, niet op het onderhavige exportverbod van toepassing is.
Of de voorwaarden van Verordening no. 67 vervuld zijn onttrekt zich in het onderhavige geding aan onze beoordeling. Eiseres stelt dit uitdrukkelijk en verwijst daartoe naar de aanpassing der afzetcontracten in het jaar 1967. Bij de mondelinge behandeling maakte de Commissie, bij wie de overeenkomsten en hare wijzigingen werden aangemeld, een enkel voorbehoud. Zij sprak van een voortdurende controle en van bedenkingen welke mogelijk zouden kunnen rijzen als gevolg van het feit dat bij de keuze der toegelaten detaillisten niet naar objectieve criteria te werk wordt gegaan, doch naar een begrenzing van hun aantal wordt gestreefd. Het is inderdaad denkbaar dat zodanige elementen uitgaan boven hetgeen naar artikel 2 van Verordening no. 67 als een geoorloofde beperking mag worden beschouwd. Dit heeft de verzoekende rechter van geval tot geval te onderzoeken. Komt hij daarbij tot de conclusie dat Verordening no. 67 niet kan worden toegepast, dan blijft hem slechts de mogelijkheid het geval te beoordelen op grond van het op de eerste vraag te geven antwoord.
3.Na deze uiteenzettingen vatten wij ons oordeel als volgt samen.Wij stellen in de eerste plaats voor dat het Hof zal beslissen dat de voorgelegde vragen thans niet kunnen worden beantwoord; hiertoe zou eerst kunnen worden overgegaan wanneer het Gerechtshof te's-Gravenhage over het appel tegen het renvooivonnis uitspraak zal hebben gedaan.
Acht het Hof het evenwel nuttig thans reeds het verzoek om interpretatie in behandeling te nemen, dan zouden bedoelde vragen, zonder op eventuele rectificaties acht te slaan, als volgt moeten worden beantwoord :
Verkoopverboden, die in het kader van exporttransacties tussen een fabrikant in een Lid-Staat en een handelaar in een andere Lid-Staat voor het gebied van een derde Lid-Staat worden bedongen, kunnen onder artikel 85, eerste lid, van het EEG-Verdrag vallen, wanneer de omstandigheden van het afzonderlijke geval van zodanige aard zijn, dat van een merkbare beperking der mededinging en van de handel tussen de Lid-Staten kan worden gesproken.
Bestaan in de landen van de gemeenschappelijke markt verkooporganisaties, welke aan de voorwaarden van de Verordening no. 67-67 voldoen, dan vormen verkoopverboden welke aan handelaren buiten het alleenverkoopsysteem werden opgelegd, geen relevante beperkingen der mededinging.
Wat de proceskosten betreft vordert eiseres dat deze ten laste van de gedaagde in het oorspronkelijk geding zullen worden gebracht hierover kan ons inziens, volgens de vaste rechtspraak van het Hof, alleen in voornoemd geding worden beslist.