La firme Henck fait observer qu'il ressort tout d'abord du libellé de la position 23.07 (préparations fourragères et autres préparations du genre de celles qui sont utilisées dans l'alimentation des animaux) que cette position ne vise que des mélanges préparés intentionnellement à partir d'au moins deux composants différents. Cela serait confirmé par un arrêt du 29 mai 1969 de la Cour fiscale fédérale (VII B 182/67) ainsi que par une série de considérations techniques relatives à la position 23.02. La firme Henck développe ces considérations et en tire la conclusion que ne constituent pas des mélanges intentionelles, au sens de la position 23.07, les mélanges qui sont dus à des impératifs techniques de fabrication ou qui sont composés de produits relevant de la même position tarifaire.

Compte tenu de ce qui est entendu couramment par préparation fourragère dans les milieux compétents des pays de la Communauté, la firme Henck estime que la position 23.07 vise des aliments composés pour animaux, préparés à partir de produits figurant sous des positions tarifaires différentes grâce à un procédé visant à atteindre intentionnellement un certain résultat nutritif du fait des composants différents dont ils sont constitués, et qui en raison de leur efficacité alimentaire propre représentent, par rapport à leurs composants, une marchandise nouvelle. A cette définition s'ajoute une précision résultant de l'article 1, d), du règlement no 19/62, qui établit, conjointement avec son annexe, que la position 23.07 vise des préparations fourragères pour animaux contenant des produits qui sont soumis à une organisation commune des marchés. Ce résultat serait confirmé par les notes explicatives de la nomenclature de Bruxelles, par l'économie générale de l'application du tarif douanier telle qu'elle ressort des règles générales pour l'interprétation de la nomenclature du tarif douanier commun, ainsi que, du moins en partie, par les principes d'interprétation établis par la Cour de justice dans les affaires 74-69, 12-71, 13-71 et 14-71, dans la mesure où ceux-ci ne se heurtent pas aux réserves fondamentales que la firme Henck a exprimées au début de son exposé.

Si l'on tenait compte de la fonction purement douanière du tarif douanier commun, les produits classés sous une certaine position tarifaire le demeureraient même après avoir été soumis à un traitement chimique ayant pour but d'en extraire ou d'y ajouter certains composants, pourvu que leurs éléments essentiels y soient encore contenus dans une proportion correspondant à celle existant normalement en pourcentage dans le produit final. Pour décider ce qu'il faut considérer comme composants essentiels d'une certaine marchandise et comme fluctuation normale de sa teneur naturelle en ces composants, les seuls éléments pouvant entrer en ligne de compte seraient le tarif douanier et les conceptions généralement admises à propos de celui-ci. Cela étant, l'affirmation de la Cour que le classement d'un produit sous une certaine position tarifaire est principalement fonction de la structure et du mode d'utilisation de ce produit ne saurait exclure que le mode de, fabrication joue, lui aussi, un rôle plus ou moins important à cet égard. Toute affirmation qui irait plus loin serait en contradiction flagrante avec le chapitre 23 du tarif douanier, qui retient le mode de fabrication comme seul critère valable. Or, la position tarifaire 23.07 serait dénuée du caractère spécifique que lui ont attribué les auteurs du tarif douanier, s'il n'était pas tenu compte du mode de fabrication.

En outre, s'il est vrai que la soustraction d'une part minime de certains des composants d'une marchandise n'est pas susceptible de modifier en quoi que ce soit le classement de celle-ci sous une position déterminée, il serait logique d'admettre que l'inverse est également vrai; par conséquent, les aliments composés pour animaux ne devraient pas être classés sous la position 23.07, lorsque les quantités d'un composant essentiel qui ont été ajoutées à une marchandise l'ont été dans une mesure tellement réduite qu'elles n'ont pas conféré au mélange en tant que tel une efficacité nutritive plus grande que celle qui résultait de ses composants originaires, qu'en d'autres termes le mélange ne constitue pas une marchandise nouvelle selon les conceptions généralement admises. Les notes explicatives de la nomenclature de Bruxelles, selon lesquelles un produit donné ne constitue une préparation fourragère mélassée ou sucrée, au sens de la position 23.07, que si sa teneur en mélasse ou en glucose est supérieure à 10 %, confirmeraient la pertinence de cette thèse.

Dès lors, si on se base sur le critère selon lequel le classement d'une marchandise sous une position tarifaire déterminée est essentiellement fonction de la structure et du mode d'utilisation de celle-ci, il faudrait modifier le principe avancé provisoirement ci-dessus, en ce sens que la position 23.07 viserait également des mélanges réalisés fortuitement, lorsque leur composition est analogue à celle que les usages commerciaux attribuent à un aliment pour animaux obtenu par mélange.

La demanderesse au principal propose dès lors de répondre à la question no 1 dans les termes suivants :

Le gouvernement de la république fédérale d'Allemagne observe que les substances végétales ou animales qui servent d'aliments pour animaux relèvent d'un grand nombre de positions du tarif douanier commun, telles que, par exemple, les positions 11.05, 12.09, 12.10, 23.02, 23.03 et 23.04 pour les substances d'origine végétale, et les positions 05.08, 05.15, 23.01 pour les substances d'origine animale. D'une manière générale, déclare le gouvernement allemand, on peut affirmer que ces substances utilisées comme aliments pour animaux sont couvertes par ces positions non seulement à l'état brut, mais aussi après transformation simple. Le fait de broyer, de préparer ou de conserver les préparations fourragères n'aurait donc pas, en général, pour effet d'entraîner leur classement sous la position 23.07 en tant qu'autres aliments préparés pour animaux.

Mais il en serait autrement lorsque ces substances ont subi un traitement plus poussé ou lorsque des produits de nature différente servant d'aliments pour animaux sont mélangés entre eux. On aurait affaire alors à des autres aliments préparés pour animaux, au sens de la position 23.07. Ce serait généralement le cas lorsqu'on mélange des substances fourragères qui, considérées séparément, relèveraient de positions différentes du tarif douanier commun. En revanche, des mélanges de divers résidus provenant d'un même processus de fabrication qui, considérés séparément, relèvent de la même position tarifaire continueraient à relever de cette position. L'élément déterminant pour établir s'il s'agit d'aliments pour animaux, ne serait pas la destination subjective dans un cas particulier, mais uniquement les propriétés objectives et les qualités des produits, qui font que ceux-ci ne pourraient être utilisés que pour nourrir des animaux et seraient impropres à l'alimentation humaine. C'est pourquoi, par exemple, les mélanges de grains de céréales ou de farines de céréales ou de farines de légumineuses seraient généralement exclus de la position 23.07, même dans le cas où l'on aurait eu l'intention d'obtenir un aliment pour animaux.

En principe, le mode d'obtention du mélange ne serait pas essentiel, parce que le tarif douanier commun viserait le produit, tel qu'il se présente au moment de son importation dans le nouveau territoire économique. Ce produit devrait pouvoir être apprécié, au point de vue fiscal, tel qu'il se trouve en concurrence avec les produits nationaux comparables. C'est pourquoi, ce sont les caractéristiques objectives au moment de la tarification qui sont essentielles et non pas le mode d'obtention. Le caractère intentionnel ou fortuit de la préparation du mélange serait sans importance. Dans le cadre du marché des céréales, et cela afin de protéger l'industrie de transformation de la Communauté, le règlement no 19/62 aurait adopté consciemment comme critère de la perception du prélèvement non pas le mode de production ou d'obtention des produits transformés, mais uniquement les caractéristiques objectives du produit. Ce critère serait également conforme à l'opinion du Conseil de coopération douanière de Bruxelles.

En conclusion, le gouvernement allemand estime qu'il convient de répondre à la première question que seules les caractéristiques objectives du produit sont à prendre en considération pour le classement d'un aliment pour animaux sous la position 23.07.

La Commission des Communautés européennes estime que l'on est toujours en présence d'une préparation fourragère au sens de la position 23.07, lorsque le mélange doit, compte tenu de sa nature spécifique ou de la proportion de ses éléments constitutifs, être considéré comme un aliment pour animaux tel qu'il est décrit dans la nomenclature de Bruxelles, et cela sans égard au fait qu'il s'agit d'un mélange effectué intentionnellement ou non. Cela serait justifié par l'impossibilité d'établir rétroactivement avec la certitude nécessaire des circonstances aussi subjectives et par l'exigence inhérente à toutes les organisations communes de marché, selon laquelle les produits pouvant être utilisés aux mêmes fins que ceux qui sont soumis à cette organisation doivent subir la même imposition à l'importation, celle-ci visant à exercer un effet régulateur sur les prix.

La demanderesse au principal estime que la question no 2 est assurément recevable pour ce qui est de la sous-question c; par contre, les sous-questions a et b ne seraient recevables que dans la mesure où la réponse qui y sera donnée concerne les produits à base de maïs et de sorgho, visés aux positions 11.01 et 11.02: en effet, cette réponse ne serait décisive pour l'issue du litige que dans la mesure où elle vise ces produits.

A propos de la question no 2, b, la firme Henck soutient qu'en ce qui concerne la structuré des produits relevant de la position tarifaire 11.02, tant le libellé de cette position que les notes explicatives de la nomenclature de Bruxelles indiquent qu'elle comprend les gruaux et semoules de maïs et de sorgho, les grains mondés, perlés, concassés ou aplatis de maïs et de sorgho (y compris les flocons), les germes, même en farines.

Quant à la teneur de ces produits en composants tels qu'amidon, protéines, graisses, fibres brutes et cendres, la position tarifaire 11.02 n'aurait prévu explicitement aucune limitation à cet égard à l'époque déterminante pour le cas d'espèce. Il en irait de même des notes explicatives de la nomenclature de Bruxelles.

A cet égard, la demanderesse au principal se déclare d'accord avec la Cour sur le fait que la classification d'une marchandise sous une certaine position tarifaire est déterminée, entre autres, par ses éléments essentiels et que, pour que cette marchandise puisse continuer à relever de cette position, il faut qu'après extraction de certains de ses composants, elle contienne encore ses éléments essentiels dans une proportion correspondant aux variations normales de la teneur naturelle du produit originaire en ces éléments et qu'elle serve à des usages comparables. Toutefois, contrairement à la Cour, la demanderesse estime que les notions d'éléments essentiels, de variations normales de la teneur naturelle et d'usages comparables doivent se définir, non pas en fonction des exigences des organisations de marché, mais suivant la fonction douanière pure et simple du tarif douanier. Or, selon les résultats des travaux des milieux scientifiques compétents, ce ne serait pas seulement la teneur en amidon, mais également la teneur en cendres, c'est-à-dire la teneur en substances minérales qui revêtirait une importance décisive pour déterminer la nature et le mode d'utilisation d'un produit céréalier.

Dès lors, allègue la firme Henck, la teneur en amidon et en cendres est la condition nécessaire et suffisante pour apprécier correctement le degré de transformation et, partant, la nature et le mode d'utilisation des produits céréaliers. Comme le règlement no 5/63 du Conseil, du 28 janvier 1963 (JO p. 189), ainsi que le préambule du règlement no 20/63 de la Commission, du 27 février 1963 (JO, p. 145), attribuaient à la teneur en cendres un rôle décisif dans la délimitation des farines par rapport aux sons, les justiciables auraient dû nécessairement en déduire que cette vérité scientifique était connue du législateur européen. Le règlement no 1052/68 du Conseil, du 23 juillet 1968 (JO no L 179, p. 8), exprimerait des vérités scientifiques admises dès l'époque intéressant le litige, et c'est à ces vérités qu'il faudrait avoir égard dans l'élaboration des définitions à retenir dans l'espèce.

Quant à la question de savoir quelle devait être la teneur maximale ou minimale d'une marchandise en amidon et en cendres pour que celle-ci puisse être classée sous la position 11.02 à l'époque en cause, la firme Henck affirme que, selon les connaissances scientifiques reçues à cette époque, la teneur du maïs en substances non azotées oscillait, selon la provenance du produit, entre 67,1 et 76,5 %, et sa teneur en cendres entre 1,2 et 1,9 %.

D'après les connaissances scientifiques reçues à l'époque, la teneur en substances non azotées des variétés commerciales de millet aurait oscillé entre 64,1 et 72,8 %, et, en particulier, dans le cas du sorgho, entre 70,6 et 71,3 % ; quant à leur teneur en cendres, elle aurait fluctué entre 1,1 et 2 %.

En conséquence, la demanderesse au principal propose de répondre à la question 2, b, dans les termes suivants :

Quant à la question 2, a, la demanderesse au principal observe que les marchandises relevant des positions tarifaires 11.02 et 11.01 ne se différencient que par leur structure; pour le surplus, les définitions oui ont été élaborées ci-dessus leur seraient applicables. Bien qu'à l'époque déterminante en l'espèce, le droit communautaire n'ait contenu aucune définition explicite de la notion de farine, il faudrait retenir que les notes explicatives de la nomenclature de Bruxelles relatives aux positions tarifaires 11.02 et 11.01 définissent la farine comme étant la forme pulvérulente des céréales. Cette délimitation de la position 11.01 par rapport à la position 11.02, réalisée uniquement en fonction de la structure du produit, correspondrait par ailleurs à la conception généralement admise alors dans les milieux intéressés.

La demanderesse propose donc de répondre comme suit à la question no 2, a, :

Quant à la question no 2, c, la firme Henck déclare que la position tarifaire 23.07 sert de commun réceptacle pour les préparations fourragères sans égard à la teneur en amidon, en cendres, etc., et que sa spécificité et sa délimitation par rapport à d'autres positions ne peuvent être déterminées qu'à partir des critères élaborés aux fins de répondre à la question no 1.

La demanderesse au principal propose dès lors de répondre à la question 2, c, dans les termes suivants :

Le gouvernement allemand observe que seul le classement de farines ou de gruaux de maïs étant contesté, il suffit, en l'espèce, de prendre en considération ces seuls produits.

Il rappelle que, dans le cadre d'une délimitation générale des positions 11.01 et 11.02 par rapport à la position 23.02 de la nomenclature, le Conseil de coopération douanière de Bruxelles a décidé, pour le classement des produits de la minoterie extraits du maïs, qu'il fallait ranger sous les positions 11.01 et 11.02 les produits dont la teneur en amidon est supérieure à 45 % en poids et dont la teneur en cendres n'est pas supérieure à 2 % en poids; cette décision aurait été fondée sur l'idée que les positions 11.01 et 11.02 devraient englober tous les produits de la minoterie qui, selon les données de l'expérience, sont utilisés pour l'alimentation humaine. Les résidus véritables de l'extraction d'amidon à partir du maïs contiendraient au maximum 20 % d'amidon lorsqu'ils sont produits dans des usines modernes, et environ 35 % lorsque la séparation entre les divers éléments constitutifs du grain de maïs est effectuée selon une méthode moins perfectionnée. Les produits résultant de la transformation du maïs ayant une teneur plus élevée en amidon ressembleraient plutôt aux produits de la minoterie de même teneur en amidon, avec lesquels ils se trouvent du reste en concurrence dans la Communauté.

Puisque les procédés modernes de fabrication d'amidon à partir du maïs reposent sur la décomposition la plus poussée possible du grain en ses éléments constitutifs et sur leur séparation au cours de plusieurs processus, il serait économiquement inconcevable qu'un fabricant d'amidon soumette le maïs ou les autres céréales qui s'y prêtent à une transformation industrielle en amidon telle que le résultat de tous les processus mis en œuvre soit d'obtenir des farines, des gruaux ou des grains concassés ayant des teneurs en amidon à peine modifiées et, comme simples résidus accessoires, de l'amidon et des colles, qui sont des produits de haute valeur. C'est l'arrêt 74-69 relatif à l'expression résidus d'amidonnerie qui constituerait l'élément déterminant en l'espèce. Il résulterait de cet arrêt que seule la teneur en amidon constitue un critère déterminant de distinction entre les résidus d'amidonnerie, au sens de la position 23.03, et les farines ou gruaux visés à la position 11.01, 11.02 ou 11.06.

Pour le reste, le gouvernement allemand renvoie aux considérations qu'il a développées à propos de la première question.

La Commission des Communautés européennes, se référant tout d'abord aux produits de la minoterie mentionnés sous les positions 11.01 et 11.02, observe que ces produits, provenant de la mouture des différents types de céréales, présentent la composition à laquelle on doit s'attendre normalement compte tenu de la composition naturelle de la céréale à transformer, eu égard aux opérations de transformation entrant en ligne de compte. Il ressortirait de la jurisprudence de la Cour relative à la position 23.03 que si l'on n'extrait de la céréale de base qu'une faible quantité d'amidon, les produits ainsi obtenus continuent à relever de leur position tarifaire initiale 11.01 ou 11.02. La teneur en amidon des résidus d'amidonnerie se situerait généralement autour de 35 %.

Quant à la délimitation entre les produits relevant des positions 11.01 et 11.02 et les produits visés à la position 23.04, la Commission estime que, par analogie avec le critère des résidus en amidon retenu par la Cour pour la position 23.03, il faudrait se baser sur leur teneur en huile, laquelle, selon les ouvrages spécialisés, doit être généralement inférieure à 8 % pour les résidus de maïs.

Si ces critères sont valables pour la délimitation des produits en question à l'état pur, des problèmes plus nombreux et plus complexes se poseraient toutefois à propos du classement tarifaire des mélanges contenant les résidus les plus divers ainsi que d'autres produits transformés à base de céréales. La Commission souligne que les producteurs sont aujourd'hui à même de donner à ces produits pratiquement toutes les compositions et caractéristiques voulues, la gamme des possibilités étant si vaste qu'il y aurait toujours des divergences d'opinion au sujet de l'exactitude du classement tarifaire d'un produit de ce genre, malgé l'existence d'une classification tarifaire très détaillée. Cela dit, la Commission tente cependant d'indiquer certains éléments théoriques d'appréciation. Lorsque, par suite du mélange de résidus, il devient presqu'impossible de déterminer a posteriori s'il s'agit d'un produit relevant initialement du chapitre 11 ou s'il s'agit d'un résidu mélangé, le but de l'organisation commune des marchés exigerait qu'on applique aux produits dont la composition, la valeur et les possibilités d'utilisation sont identiques ou comparables le même prélèvement destiné à compenser les prix. Après avoir donné des précisions techniques relatives à la production et à la composition possible des sous-produits de l'extraction de l'huile de maïs, la Commission, se référant aux résultats des travaux effectués par les organisations spécialisées, énonce une série de critères et de conditions auxquels il serait utile de subordonner le classement de ces produits sous la position 23.04 (par exemple, présence de tissus embryonnaires de maïs, teneur maximale en matières grasses, teneur en protéines, valeur nutritive, etc.).

Quant à la position 23.07, la Commission fait observer que son champ d'application est extrêmement vaste et comprend un grand nombre de produits différents qui, hormis le fait qu'ils sont destinés à l'alimentation des animaux, auraient pour seule propriété commune d'être des préparations, et dont la composition et les caractéristiques peuvent différer à tel point qu'ils échapperaient à toute définition uniforme fondée sur des pourcentages maximaux ou minimaux communs de certains ingrédients; c'est pour cette raison que la version actuelle des notes explicatives de la nomenclature de Bruxelles ne définirait pas les produits en question en fonction des proportions de leurs composants chimiques, mais se fonderait sur la nature et sur l'effet de leurs éléments constitutifs et sur leur destination propre.

Sur la base de ces critères, la Commission estime qu'il faut exclure de la position 23.07 les. préparations qui pourraient être utilisées indifféremment pour la nourriture des animaux et dans l'alimentation humaine. La position 23.07 couvrirait uniquement les produits qui sont utilisables exclusivement pour les animaux.

La Commission rappelle que selon les positions du point II C des notes explicatives de la nomenclature de Bruxelles, ne sont pas considérées comme préparations fourragères :

La Commission souligne que le classement tarifaire des préparations fourragères obtenues par simple mélange de différents produits de base soulève certaines difficultés. Elle ne voit pas d'inconvénient à ce que l'on considère également les simples mélanges comme des préparations du genre mentionné à la position. 23.07 sous réserve des considérations suivantes :

D'une façon générale, le classement sous la position en question supposerait que les produits de base aient été mélangés selon une certaine proportion qui fait que chacun d'entre eux constitue un élément déterminant de la préparation finale.

Selon la demanderesse au principal, la question no 3 serait totalement irrecevable, car elle tendrait non pas à une interprétation de l'article 1 du règlement no 19/62, mais à son application à deux cas concrets.

Pour le cas où la Cour l'estimerait recevable, la demanderesse observe que la réponse à cette question découle de celle qui est donnée à la question no 1. La question no 3, a, devrait recevoir une réponse affirmative, étant donné qu'un mélange réalisé intentionnellement et composé pour 78 % de sorgho et pour 9 % de gluten de sorgho représente déjà un mélange constitué de produits relevant de positions tarifaires différentes, et que 9 % de gluten de sorgho mélangé à 78 % de sorgho donne naissance à un produit nouveau.

La question no 3, b, devrait recevoir une réponse négative, étant donné qu'un mélange réalisé intentionnellement et composé de 4,9 % de gluten de maïs et de 80,08 % de gluten de sorgho représente un mélange constitué de produits relevant de la même position tarifaire et que, l'indication, donnée sans autres précisions, selon laquelle le produit contient en outre de la mélasse, des balles et du son de maïs ne permet pas de déterminer si ce mélange représente un produit nouveau.

Quant au gouvernement allemand, il affirme qu'au point de vue du tarif douanier, les deux produits visés par cette question relèvent de la position tarifaire 23.07.

La Commission des Communautés européennes est d'avis que les produits mentionnés dans cette question peuvent être classés sous la position .23.03 du tarif douanier commun, étant entendu que l'addition de mélasse indique qu'il s'agit d'une préparation fourragère mélassée.