Artikel 227 i traktaten er nemlig aldrig blevet ophævet, men man kunne spørge, om den ikke er faldet bort.

I praksis har Benelux-landene, Frankrig, Italien og Tyskland i det mindste indtil 1969 anvendt forskellige ordninger, som for øvrigt ændrede sig i tidens løb, og f.eks. i årene 1968/1969 gik fra fuldstændig afgiftsfrihed (f. eks. Frankrig) til anvendelse af afgifter for tredjelande (f. eks. Italien), mens der bestod blandede ordninger i andre fællesskabslande.

Den forvirring, som især i 1963 var karakteristisk for denne ordning, er oprindelsen til vanskelighederne for firmaet Mackprang.

Den 30. januar 1963 udbød det tyske interventionsorgan for korn og foderstoffer, Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreideund Futtermittel, en indførsel af visseprodukter, særligt hvedeklid, i licitation. I denne licitation omtaltes — på en måde, der efter min mening var højst angribelig, hvilket jeg om lidt skal vende tilbage til — Algeriet blandt medlemslandene i EØF.

Inden for rammerne af denne licitation indførte firmaet Mackprang noget over 500 tons hvedeklid fra Algeriet. For denne indførsel havde firmaet opnået forudfastsættelse af afgiften inden for Fællesskabet ifølge de relevante fællesskabsforordninger.

Men ved handelens gennemførelse dukkede en vanskelighed op.

De tyske myndigheder krævedeforelæggelse af DD 4-formularen, som efter Kommissionens afgørelse af 17. juli 1962 er nødvendig for at fastslå varens oprindelsessted i Fællesskabet.

Men de algeriske myndigheder nægtede at udstede denne attest til firmaet Mackprang, idet de altid har hævdet, at deikke er underkastet nogen forpligtelse i henhold til traktaten eller den afledte fællesskabsret, efter at Algeriet den 1. juli 1961 ophørtemed at være deltager i fællesmarkedet, og der ikke siden er indgået nogen associeringsaftale.

De tyske myndigheder besluttede endelig efter en del forhandlen frem og tilbage, som det ikke er nødvendigt at beskrive for løsningen af nærværende sag, at det i mangel af en DD4-formular var afgiften for tredjelande, og ikke afgiften inden for Fællesskabet, som skulle anvendes på disse indførsler.

Firma et Mackprang anlagde ved tyske forvaltnings- og skattedomstole forskellige sager, hvoraf visse for øvrigt verserer endnu.

Det henvendte sig imidlertid også til Kommissionen, og det er dette, der interesserer os i dag.

På en første, i august 1970 foretagen henvendelse, fulgte kun et henholdende svar, som sagsøgeren affandtsigmed. Men den 11. december 1970 sendte firmaet en skrivelse til Kommissionen, hvori det under henvisning til traktatens artikel 175 udfordrede denne til at udfylde det hul, der bestod i den gældende ordning for vareudvekslingen mellem Fællesskabets medlemslande og Algeriet, og (jeg. citerer, thi dette er de afgørende ord) at vedtage en særlig afgørelse, der tillader og pålægger medlemslandene at tilstå de vareindførsler fra Algeriet, der er gennemført i 1963, fordelen ved fællesskabsordningen, når det ved tilstrækkelige bevismidler godtgøres, at den indførte vare faktisk er af algerisk oprindelse.

Lad det være sagt for en fuldstændigsheds skyld, at Kommissionen udtrykkeligt afviste opfordringen fra firma et Mackprang ved et brev af 11. marts 1971.

Denne omstændighed forekommer mig imidlertid uden betydning for løsningen af det problem om antagelse til realitetsbehandling, som i dag er indbragt for Domstolen:

Men det er netop på grundlag af dette savn af en efter artikel 175 anfægtelig retsakt, at Kommissionen støtter sit andragende til Domstolen om at afvise det foreliggende passivitetssøgsmål fra realitetsbehandling.

Først en indledende bemærkning.

Efter min mening er den uenighed, som er kommet frem under den mundtlige forhandling mellem Kommissionens og firmaet Mackprangs repræsentanter, delvist overvundet i betragtning af Domstolens retspraksis.

Kommissionens repræsentant har, hvis jeg har forstået ham rigtigt, hævdet, at artiklerne 173 og 175 udgør to forskellige retsmidler, og at der især er grund til at understrege, at EØF-traktaten, i modsætning til EKSF-, traktaten, ikke ved artikel 17 5 hjemler noget annullationssøgsmål mod stiltiende afvisninger, men et passivitetssøgsmål, hvilket er noget andet.

Han slutter heraf, at forskrifterne i artikel 173, som åbner den enkelte mulighed for et annullationssøgsmål mod retsakter, som, skønt de er udfærdiget i form af en forordning eller en beslutning rettet til en anden person, berører ham direkte og individuelt, ikke finder anvendelse ved sagsanlæg efter artikel 175, som kun giver adgang til annullationssøgsmål, når den begærede retsakts adressat ikke kan være andre end forfatteren af begæringen.

Kommissionens opfattelse på dette punkt støder på en meget kraftig indsigelse.

Hvis begrebet en retsakt, der kan være genstand for sager anlagt af borgere, havde en forskellig rækkevidde, alt efter om artikel 173 eller 175 skulle anvendes, ville følgen heraf være, at det i visse tilfælde afhang af adfærden hos de fællesskabsmyndigheder, derbeskæftigedesigmed en begæring, om der bestod et retsmiddel eller ej.

Hvis disse myndigheder besvarede begæringen positivt eller negativt, ville søgsmålet efter artikel 17 3 stå åbent for forfatteren af begæringen, selv om han ikke var adressat for den udstedte eller begærede retsakt, når blot denne retsakt berørte ham direkte og individuelt.

Hvis fællesskabsmyndighederne derimod ikke gav den pågældende noget svar, villehan ifølge Kommissionens opfattelse være berøvet ethvert retsmiddel i tilfælde, hvor han ikke var adressat for den begærede retsakt, også selv om denne berørte ham direkte og individuelt.

Det kan naturligvis vanskeligt anerkendes, at det skulle afhænge af handlen eller undladen hos den forvaltning, der har fået forelagt en ansøgning, om der består et retsmiddel eller ej.

Domstolens retspraksis har også allerede påpeget nogle langt mere nuancerede løsninger på dette spørgsmål.

Ganske vist har Domstolen statueret, at søgsmål efter artikel 175 kun står åbent, hvor en afgørelse ikke er truffet, og ikke i tilfælde af en negativ afgørelse (13. juli 1971, Deutscher Komponistenverband); men i Domstolens dom Chevalley, som jeg straks skal vende tilbage til, har Domstolen udtrykkeligt fastslået (jeg citerer): Begrebet retsakt, der kan give anledning til sagsanlæg, er det samme i artiklerne 173 og 175, idet de to bestemmelser blot danner udtryk for et og samme retsmiddel.

Som generaladvokaterne Roemer og Gand flere gange har understreget, afhænger antagelsen til realitetsbehandling af passivitetssøgsmålet efter artikel 175 både af naturen og af den af den enkelte begærede retsakt og af, hvem denne retsakt skal være henvendt til, og ikke af blot ét af disse momenter.

Derfor er det. efter min mening ikke den omstændighed, at den af firmaet Mackprang begærede retsakt nødvendigvis skulle have haft andre adressater end dette firma, der er den væsentligstegrund til at afvise det foreliggende søgsmål fra realitetsbehandling, men derimod selve naturen af den begærede retsakt.

Af to grunde forekommer det mig at måtte antages, at den retsakt, sagsøgeren havde bedt Kommissionen udfærdige, ikke hørte til dem, der kan give den enkelte adgang til anlæggelse af passivitetssøgsmål efter artikel 175.

Derfor vil jeg uden betænkning foreslå:

at firma et Mackprangs sag afgøres med frifindelse.