Se van Benthem, J.B.: The solution of the Language Problem in the European Patent Conventions, i IIC, 1975, s. 1.

Enligt artiklarna 78 och 98 i konventionen skall både den europeiska ansökan och patentskriften innehålla en beskrivning av uppfinningen, patentkravet eller patentkraven och eventuellt tillhörande ritningar. Beskrivningens huvudsakliga funktion är att offentliggöra uppfinningens beståndsdelar vilka, när patentet meddelats, omfattas av ensamrätten till utnyttjande. I enlighet med artikel 83 i konventionen skall uppfinningen beskrivas så tydligt och fullständigt att en fackman med ledning därav kan utöva den. Regel 27 i föreskrifterna anger att beskrivningen skall innehålla: i) det tekniska område till vilket uppfinningen är att hänföra, ii) sådana uppgifter om teknikens ståndpunkt som enligt sökandens uppfattning kan anses bidraga till att klargöra uppfinningen, iii) redogörelse för de eventuella fördelar som uppfinningen innebär i förhållande till teknikens dittillsvarande standpunkt samt iv) en modell för genomförandet av uppfinningen. Sökanden skall vidare: v) redogöra för uppfinningen på sätt som bidrar till att klargöra det tekniska problemet och lösningen på detta samt vi) beskriva figurerna i eventuella ritningar. Beskrivningens funktion är för övrigt att ange vad som önskas skyddas genom patentansökan, enligt principen att patentkraven som anger föremålet för detta skydd skall vara tydliga och kortfattade samt ha stöd i beskrivningen (artikel 84 i konventionen). På liknande sätt föreskriver artikel 69 i konventionen att i fråga om europeiskt patent och europeisk patentansökan bestämmes patentskyddets omfattning av patentkravens innehåll; för förståelse av patentkraven får emellertid ledning hämtas från beskrivningen och ritningarna. Protokollet angående tolkningen av artikel 69 i konventionen, som utgör en integrerad del av konventionen, klargör att den ifrågavarande regleringen inte skall tolkas så att skyddsomfånget skall bestämmas genom en strikt bokstavstolkning av patentkraven (beskrivningar och ritningar får användas endast för att tolka oklarheter). Vidare skall artikel 69 inte tolkas så att patentkraven endast tjänar som riktlinjer för att fastställa skyddsomfånget och att skyddet omfattar allt som en fackman, som studerat beskrivning och ritningar, anser att patenthavaren avsett att skydda. Artikel 69 i konventionen skall, i stället, ges en tolkning som ligger mellan dessa ytterligheter och som bereder patenthavaren ett skäligt skydd och samtidigt ger tredje man en rimlig säkerhet.

Artikel 67.3 ger varje fördragsslutande stat, i vilken handläggningsspråket ej är officiellt språk, rätt att föreskriva att sådant provisoriskt skydd som sägs under 1 och 2 ej skall uppkomma förrän sökanden tillhandahåller en översättning av patentkraven till det officiella språket och den a) görs allmänt tillgänglig på sätt som föreskrives i nationell lag eller b) tillställs den som i den berörda staten eventuellt utnyttjar den uppfinning som ansökan omfattar under omständigheter som enligt nationell lag i motsvarande fall skulle medföra ansvar för intrång i nationellt patent.

Artikel 65 i konventionen (Översättning av den europeiska atentskriften) i lydelse efter den 1 januari 1996, ändrad genom beslut den 13 december 1994 av förvaltningsrådet, har följande lydelse:

Enligt beslutet om hänskjutande har lösningen att kräva översättning av patentskriften antagits i samtliga fördragsslutande stater utom i Luxemburg och Monaco.

Jag vill tillägga att översättning av patentkraven eller hela patenttexten är viktig inte bara när det gäller möjligheten att få nationellt skydd för en ansökan eller ett meddelat patent i den aktuella fördragsslutande staten utan den kan även vara av avgörande betydelse för att bestämma patentets omfattning och därigenom även vidden av detta skydd. Med avvikande från grundprincipen enligt vilken den text som äger vitsord är den som avfattats pa handläggningsspråket (se ovan punkt 3) medger artikel 70.3 att varje fördragsslutande stat får föreskriva att översättning till språk som är officiellt språk i den aktuella staten skall äga vitsord där, om det skydd som den europeiska patentansökningen eller det europeiska patentet medför i sin lydelse på det språk till vilket översättning gjorts är mera begränsat än enligt lydelsen på handläggningsspråket. För att fastställa om det föreligger patentintrång kan de fördragsslutande staterna med andra ord stödja sig på den version av ansökningen eller patentet som avfattats på det nationella språket, när det leder till en mera inskränkt ensamrätt än vad som följer av dokumentets text på handläggningsspråket.

BGBl. 1991, II, s. 1354.

Kommissionen har klargjort att även om domstolen förklarat att kravet på översättning av patentskriften utgör en åtgärd med motsvarande verkan som en kvantitativ importrestriktion kan det inte anses berättigat genom tillämpning av artikel 36 i fördraget då det är orimligt med hänsyn till kravet att tillförsäkra patentet skydd gentemot tredje man. Enligt kommissionen skulle det räcka att begära översättning av enbart patentkraven, medan översättning av uppfinningsbeskrivningen inte skulle vara nödvändig annat än i vissa situationer, som finge fastställas från fall till fall. Med hänsyn till den lösning som jag avser att föreslå domstolen (se nedan punkterna 13—19 och del IV) verkar det inte vara nödvändigt att i detalj bedöma de argument som framförs här och som kommissionen för övrigt åberopar i andra hand. Jag nöjer mig därför med att påminna om artiklarna 69 och 84 i konventionen, enligt vilka beskrivningen av uppfinningen (liksom ritningarna) tjänar till att tolka patentkraven som själva skall grunda sig på beskrivningen (se ovan fotnot 2). Eftersom den sistnämnda har en odiskutabel betydelse för att fastställa innehållet i det begärda skyddet, är det enligt min mening uteslutet att ingivande av en översättning av enbart patentkraven allmänt skulle kunna anses tillräckligt för att uppnå det eftersträvade målet. Förutom den allvarliga rättsliga osäkerhet som den av kommissionen föreslagna lösningen, att man inte skall begära översättning av beskrivningen annat än i speciella situationer, medför för sökanden, löper denne, genom påföljden att patentet saknar rättskraft, risk att göra en felaktig bedömning av behovet av översättning av nela patentskriften i det enskilda fallet.

Enligt BASF uppgår kostnaderna för översättning av en patentskrift till de tio andra medlemsstaternas officiella språk till i genomsnitt ungefär 40000 DM (det vill säga omkring 20450 EUR), det vill säga ett belopp motsvarande ungefär det dubbla som sökanden skall betala före meddelande av ett patent i form av avgifter och rådgivararvode. Vidare påpekar sökanden att inte enbart den omständigheten att det inte ges in någon översättning efter patentets meddelande, utan även att de fördragsslutande stater för vilka skydd för den patenterade uppfinningen begäres inte designerats kan leda till att den som söker ett europeiskt patent förlorar skyddet för sin uppfinning inom en del av gemenskapsterritoriet. Designeringsavgiften är i Tyskland endast 150 DM (det vill säga omkring 77 EUR) för varje stat och kan alltså inte i sig utgöra ett tillräckligt skäl för att begränsa den geografiska omfattningen av det sökta skyddet, till skillnad från översättningskostnaderna som uppgår till mycket höga belopp.

I begäran om förhandsavgörande erinras om att med tillämpning av artikel 139.2 i Patentgesetz (patentlagen) kan patenthavaren kräva gottgörelse av den som gjort sig skyldig till patentintrång när denne förfarit vårdslöst eller begått ett avsiktligt fel. Om den som gjort sig skyldig till patentintrång inte känner till innehållet i den patentskrift som avfattats på ett annat språk än det eller de officiella språken i den berörda medlemsstaten, saknas förutsättning för avsiktligt (eller vårdslöst) intrång och därmed grund för att begära gottgörelse för den inträffade skadan. Enligt BASF:s uppfattning måste patenthavaren, när kravet på översättning inte uppfyllts, informera den som begått patentintrång om patentets omfattning, till exempel uppmärksamma honom genom att tillställa honom en översättning till det officiella språket i det land där den som begått intrånget har sitt hemvist eller genom att inge översättningen till det landets patentmyndighet, innan han kan begära gottgörelse. I detta fall kan patenthavare endast göra anspråk på framtida skadestånd om den som begår intrång fortsätter därmed trots kännedom om patentet.

Se bland annat dom av den 28 mars 1995 i mål C-324/93, Evans Medical och Macfarlan Smith (REG 1995, s. I-563), punkterna 23, 32 och 33, i vilken domstolen bekräftat — rör övrigt beträffande en nationell praxis (förbud att importera diacetylmorfin och beviljande av ensamrätt för två nationella företag att tillverka produkten i pulverform respektive distribuera densamma efter bearbetning för medicinskt bruk) som härrörde från en internationell konvention från tiden före Förenade kungarikets anslutning till gemenskapen och som sagda medlemsstat lät gälla med tillämpning av artikel 234 i EG-fördraget — att en åtgärd av det här slaget faller under tillämpning av fördragets regler (i detta fall artikel 30), eftersom artikel 234 kan tillämpas först då en medlemsstat genom konventionen tilläggs en förpliktelse som är oförenlig med fördraget. [Därför är] en medlemsstat som enligt avtal har givits rätt att vidta en åtgärd som förefaller strida mot gemenskapsrätten — dock utan att ha förpliktats vidta densamma — ... skyldig att inte vidta denna åtgärd. Följaktligen har domstolen avgjort att artikeí30 i fördraget skall tolkas så, att en medlemsstat, för att säkerställa full verkan av bestämmelsen, skall underlåta att tillämpa en med denna oförenlig nationell praxis, om inte denna praxis är nödvändig för att medlemsstaten i fråga skall kunna fullgöra förpliktelser gentemot tredje land, vilka fölier av ett avtal som ingåtts före fördragets ikraftträdande eller medlemsstatens anslutning. Under alla omständigheter kan för övrigt enligt domstolens fasta praxis regler i en konvention som antagits före en medlemsstats anslutning inte åberopas vad Beträffar förhållandena inom gemenskapen, som i detta fall, tredje lands rätt inte är i fråga (se dom av den 6 april 1995 i mål C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITE mot kommissionen (REG 1995, s. I-743), punkt 84).

Se bland annat The Community Patent and the Patent System in Europe (a.a. i fotnot 11), s. 8—14 och 22—24, särskilt s. 22 (enligt en studie från EP utgör kostnaden för översättning av en patentskrift en andel som varierar mellan 30 och 60 procent, beroende på antalet designerade fördragsslutande stater, av den totala avgiften för att få patentskydd inom gemenskapen) och grönboken (a.a. i fotnot 15, punkterna 3.3 och 5.2.3). Se även ovan fotnoterna 9, 11, 13 och 15 med tillhörande textavsnitt.

Enligt meddelande av förslag i samband med hörande av berörda parter beträffande grönboken som företogs av kommissionen i november månad 1997 i Luxemburg (nämnt i The Community Patent and the Patent System in Europe, a.a. i fotnot 11, s. 23) försvarade en stor del av representanterna för användare inom industrin en radikal lösning (så kallad endast engelska) som innebär att man använder ett enda språk för meddelandehandläggningen utan krav på översättning av det meddelade patentet. Jag vill dock i förbigående nämna att det språkliga system som inrättats av konventionen i vilket fall som helst förefaller fördelaktigare än det som föreskrivs i de nationella system för meddelande av patent som nu gäller i medlemsstaterna, enligt vilka det krävs ingivande av hela patentskriften på det nationella språket redan när ansökan görs och alltså vid ett tillfälle da man ännu inte kan förutse om det sökta patentet verkligen kommer att meddelas eller ej.

EGT L 401, s. 1. Kravet på översättning som följer av ovannämnda avtal om gemenskapspatent — som är på väg att ratificeras och som, i likhet med konventionen av 1975 som den avses ersätta, har det dubbla målet att skapa ett gemenskapspatent och att upprätta ett gemenskapssystem för nationella patent — förefaller ännu strängare än det som uppställs i konventionen om meddelande av europeiska patent. Avtalet om gemenskapspatent kräver faktiskt översättning till ett av de officiella språken i varje fördagsslutande stat vars nationella språk är ett annat än det som använts vid handläggningen: a) av texten för ansökan på vilken meddelande av gemenskapspatentet grundar sig eller b) av det gemenskapspatent på vilket upprätthållande av detsamma i ändrad lydelse grundar sig under invändningsförfarandet (se artikel 30.1 och 30.2). Om översättning inte ges in inom föreskriven frist medför det att gemenskapspatentet saknar rättsverkan, innehavaren dock obetaget att i stället erhålla ett europeiskt patent för de fördragsslutande stater för vilka översättning ingivits inom fristen (se artikel 30.6). Det är just de höga kostnaderna för översättning av hela patentskriften som (tillsammans med den rättsliga osäkerhet som sammanhänger med det upprättade systemet för rättsligt skydd) utgör det främsta hindret för framgång för det system som upprättats genom konventionen om meddelande av europeiskt patent för den gemensamma marknaden. De andra ösningar som nämnts av kommissionen i grönboken (nämnd ovan i fotnot 15, punkterna 3.2 och 3.3) är följande: a) begränsa kravet på översättning till patentkraven; b) inte sanktionera utebliven översättning till ett eller flera språk genom bristande rättsverkan hos gemenskapspatentet, utan genom bristande rättsverkan i den eller de berörda länderna, och c) begränsa kravet på översättning till en lämplig sammanfattning av patentskriften (att publiceras samtidigt som ansökan) och, vid meddelande av patentet, endast patentkraven, varvid kravet på översättning av hela patentskriften föreskrivs endast vid rättsligt förfarande av innehavaren för att göra gällande sin rätt enligt patentet (vad som kallas den globala lösningen utarbetad av EP).

Se ovan fotnot 19 och den huvudtext den avser.

Se bland annat dom av den 18 februari 1992 i mål C-235/89, kommissionen mot Italien (REG 1992, s. I-777), punkterna 12 och 13.

Se domen i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 21), punkt 14. Föreskrifterna i artikel 222 anger följande: Detta fördrag skall inte i något hänseende ingripa i medlemsstaternas egendomsordning.

Tvärtemot vad sökandeföretaget hävdat förefaller mig det argument som framförts av den österrikiska regeringen under den muntliga förhandlingen intressant. Trots den tyska lagstiftarens införande av den omtvistade lagstiftningen, som medför krav på översättning av patentskriften till tyska språket, har antalet ansökningar om europeiskt patent där även Österrike (i avsaknad av extrakostnader för översättning) designerats inte ökat märkbart, vilket man ju hade kunnat vänta sig. Procentandelen designation i Österrike respektive Tyskland är i stort sett oförändrad (1997 hade de två länderna designerats i respektive 64,51 procent och 98,05 procent av de ansökningar som gjorts av sökande från de fördragsslutande staterna, Japan och USA; respektive 37,17 procent och 97,66 procent av hela antalet patent (39646) som meddelats under samma år efter ansökningar gjorda av sökande från samma geografiska zon har meddelats med skydd i Österrike och i Tyskland. Se EPA/EPO/OEB, Årsrapport 1997, München, 1998, s. 56, 57, 62 och 63).

Som den spanska regeringen påpekat är den enda lösningen för att undvika avskärmning av marknader som nämnts av BASF att avskaffa systemet med nationella patent och ersätta det med ett enda, enhetligt system för gemenskapspatent. Det är dock en lösning som strider mot den samtidiga förekomsten av nationella patent och gemenskapspatent, som inspirerat till överenskommelsen om gemenskapspatent (se artikel 5).

Se bland annat dom av den 13 oktober 1993 i mål C-93/92, CMC Motorradcenter (REG 1993, s. I-5009), punkt 12, beträffande en rättsregel i en medlemsstat som föreskrev informationsskyldighet i avtalsförhandlingsförhållanden beträffande omständigheter som vardera parten kände till och som, utan att ha något samband med föremålet för transaktionen och med dess egenskaper, syftade till att påverka avtalspartens beslut; se även dom av den 18 juni 1998 i mål C-266/96, Corsica Ferries France (REG 1998, s. I-3949), punkt 31, beträffande en förpliktelse som genom lagstiftning i en medlemsstat ålade sjötransportföretag, etablerade i en annan medlemsstat, vars fartyg angjorde hamnar i den förstnämnda staten, att mot betalning av en summa som var större än den faktiska kostnaden för den utförda tjänsten använda sig av de lokala lotsgrupperna som innehade ensamrätt.

Se Oliver, P., Free Movement of Goods in the European Community (tredje upplagan), London 1996, s. 81 och 82, fotnot 55.

Den princip enligt vilken artikel 30 i fördraget är tillämplig även utan någon betydande inverkan på rörligheten för varor utanför gränserna och även om den nationella åtgärden i fråga inte utesluter andra möjligheter till avsättning för importerade varor, vilket bekräftats av domstolen i dom av den 5 april 1984 i mål 177/82 och 178/82, Van de Haar och Kaveka de Meern (REG 1984, s. 1797).

Se generaladvokaten Darmons förslag föredraget den 12 december 1989 i dom av den 7 mars 1990 i mål C-69/88, Krantz (REG 1990, s. I-583, I-588), punkt 13. Generaladvokaten Darmon hävdade: Den vidsträckta definition av åtgärd med motsvarande verkan som formulerats i domen Dassonville [se ovan fotnot 27 och dithörande textavsnitt] tjänar sedan 1974 som fast referenspunkt för domstolens praxis i ämnet. Den extensiva tolkningen och den möda som domstolen i sina domar lagt ned på att inte inskränka dess omfattning, förklarar helt de försök som de ekonomiska aktörerna gjort för att de mest skiftande åtgärder skall anses ha motsvarande verkan, så snart inverkan på import, hur indirekt eller svag den än är, inte helt kan uteslutas (se punkt 16).