La ricorrente sostiene che sullo specifico mercato europeo essa occupa solo una posizione debole, che in particolare è dimostrata dai seguenti fattori:

La debolezza della sua posizione sul mercato è già un fattore che esclude che il mercato sia pregiudicato in misura rilevante, e quindi non sussistono i presupposti di cui all'art. 85, n. 1, del Trattato CEE.

La convenuta produce statistiche relative alle vendite Miller nel 1975. Partendo dai dati B.P.W. per il 1975, essa conclude che le quote di mercato della ricorrente sul mercato tedesco totale delle registrazioni possono collocarsi al 3,75 % in valore e al 5,15 % in unità vendute. La quota della ricorrente nelle esportazioni degli associati al B.P.W. (unità) ammonta al 2,66 %. Tuttavia, sotto il profilo della concorrenza, queste percentuali sono del tutto prive di valore indicativo.

Per determinare la posizione concorrenziale della ricorrente nel settore dell'offerta di registrazioni, si deve definire il mercato in questione sotto il profilo della concorrenza.

Le possibilità di concorrenza tra i vari tipi di registrazioni dipendono dalla loro maggior o minor intercambiabilità, che si determina in funzione delle esigenze della domanda e può venir posta in evidenza dall'elasticità incrociata della domanda in relazione al prezzo.

Nel 1975 le registrazioni per l'infanzia e la gioventù hanno costituito il 42,27 % della produzione totale della ricorrente. Si può ammettere senza esitazioni che queste registrazioni non fanno direttamente concorrenza alle registrazioni di musica classica e leggera. La diminuzione di prezzo delle registrazioni per bambini non può, data la particolare destinazione dell'articolo, implicare l'aumento della domanda complessiva a detrimento delle registrazioni di musica classica o leggera. Altrettanto improbabile è il fatto che la diminuzione del prezzo delle registrazioni di musica classica e leggera provochi la diminuzione di richieste di registrazioni per l'infanzia. L'elasticità incrociata della domanda rispetto ai prezzi è infima. Non solo vi è scarsa intercambiabilità tra i prodotti, ma si può parlare di mercati distinti.

Sul totale delle vendite di registrazioni per l'infanzia (1975) sul mercato interno, alla ricorrente si può attribuire una quota pari al 25,54 % in unità e al 15,33 % in valore. La tabella prodotta dalla ricorrente (allegato 9 dell'atto introduttivo) dimostra che il mercato in questione è ripartito fra 19 concorrenti, tra i quali la ricorrente è al secondo posto.

La produzione della ricorrente si contraddistingue poi per il fatto che le registrazioni sono per la quasi totalità imitazioni, cioè esecuzioni di interpreti sconosciuti che, restando anonimi, e accontentandosi di esser remunerati per quella sola prestazione, imitano perfettamente artisti celebri o celebrità internazionali. La produzione della ricorrente rientra nelle registrazioni a buon mercato.

La convenuta contesta l'assunto della ricorrente secondo cui gli articoli a prezzo alto e a prezzo basso rientrano in un unico mercato e la possibilità di sostituzione tra i due tipi di prodotti è grandissima. Se non vi fossero differenze, sarebbe inesplicabile la differenza di prezzo. Inoltre, secondo le statistiche B.P.W. circa le vendite sul mercato interno nel 1975, il complesso delle vendite di articoli a caro prezzo è stato superiore alle vendite di articoli a buon mercato. Se originali ed imitazioni presentassero l'affinità qualitativa di cui parla la ricorrente, eccettuato il prezzo, diverrebbero incomprensibili i dati sulle vendite.

Si deve ammettere che gli originali sono richiesti da una categoria di clienti diversi da quelli che chiedono le imitazioni: i mercati sono distinti e la domanda di articoli cari non è affatto elastica.

La quota della ricorrente nelle vendite di registrazioni a buon mercato effettuate dai membri del B.P.W. sul mercato interno può stimarsi al 22,06 %, ma in realtà è un po' inferiore, giacché le statistiche B.P.W. non tengono conto delle forniture ai circoli, delle vendite su catalogo, delle registrazioni fatte su ordinazione e delle vendite effettuate dai non associati. La quota di mercato della ricorrente (unità) per le esportazioni dei membri del B.P.W. nel 1975 ammontava al 2,66 %. Questa cifra si è ottenuta in base alle vendite complessive dei membri B.P.W., compresi i dischi a 45 giri. Senza questa categoria di dischi, la percentuale è di 3,22 %. Le vendite sul mercato interno e le esportazioni della ricorrente per il 1975 rappresentano rispettivamente: in unità il 91,81 % e l'8,19 %, in valore 93,21 % e 6,79 % del totale di vendite dell'annata.

Nella replica, la ricorrente ribadisce che non vi è un mercato speciale delle registrazioni a buon mercato. La possibilità di sostituzione tra prodotti cari e prodotti a buon mercato è infinitamente grande. Non vi sono differenze né quanto al repertorio, né quanto all'impiego da parte del consumatore, né quanto alla resa del suono, quanto al tipo di consumatore o quanto alle caratteristiche tecniche o musicali. La differenza di prezzo si spiega in quanto le registrazioni a buon mercato normalmente non sono gravate, grazie al principio commerciale del produttore, dei diritti di licenza della GEMA, molto gravosi. La ricorrente precisa poi che la quota delle imitazioni nel suo repertorio si aggira solo sul 10 %. Tuttavia il fenomeno delle imitazioni non è pertinente nell'ambito della delimitazione del mercato di cui trattasi.

Quanto al mercato delle registrazioni per l'infanzia, la ricorrente osserva che sia la delimitazione del mercato operata dalla convenuta che il calcolo della quota di mercato detenuta dalla Miller sono errati. Per cominciare con esiste un mercato per l'infanzia: la ricorrente ha rinunciato alla distinzione tra registrazioni per l'infanzia e per la gioventù, proponendo l'espressione per la gioventù. Nel settore dei dischi per giovani vi è una marcata sostituibilità con i dischi di musica leggera in generale. Questi dischi vengono acquistati essenzialmente da adulti che li offrono ai giovani. Gli adulti sanno che, a partire dagli 8 anni circa, i bambini ascoltano volentieri favole e racconti d'avventure e canzoni di successo, quindi acquistano sovente dischi di canzoni invece di favole o altro. Comunque, pur ritenendo che i due mercati in questione siano distinti, la ricorrente non accetta i dati prodotti dalla convenuta. Infine le ditte concorrenti del settore non sono solo 19. A questo proposito la ricorrente ricorda le ditte elencate all'allegato 7 dell'atto introduttivo, che vendono pure registrazioni per l'infanzia.

In conclusione essa deduce:

Nella controreplica, la convenuta ribadisce che il complesso del mercato delle registrazioni esiste al massimo come dimensione statistica. Questa delimitazione non indica alcunché circa i rapporti di concorrenza tra le varie categorie di registrazioni.

Quanto al mercato delle registrazioni a basso prezzo, la convenuta sottolinea che, se una differenza nel prezzo non può di per sé costituire un criterio sufficiente per creare un mercato distinto, forti differenze di prezzo indicano però che vi è impossibilità di sostituzione tra i prodotti venduti a prezzi diversi. La differenza fondamentale tra registrazioni a buon mercato e registrazioni a caro prezzo è il fatto che le prime sono opera di musicisti, artisti e cantanti sconosciuti, mentre le altre sono frutto delle prestazioni di esecutori celebri, noti.

Durante il procedimento amministrativo, il rappresentante della ricorrente ha, in via generale, espressamente definito imitazioni le registrazioni effettuate da oscuri interpreti. Nella replica, la ricorrente ha meglio precisato questa nozione, dal che si desume che la percentuale di imitazioni rispetto alla produzione totale si limita al 10 % circa, mentre tale produzione, a quanto aveva affermato in precedenza, era costituita quasi interamente da questo genere di esecuzioni.

Comunque non è il caso di approfondire il problema della definizione. Per distinguere tra registrazioni a caro prezzo e a buon mercato l'elemento determinante è la notorietà degli interpreti e l'oscurità degli esecutori caratterizza per l'appunto il repertorio della ricorrente.

Le dichiarazioni della ricorrente sul calcolo dei costi di produzione sono incomplete. Essa dichiara che il prezzo contenuto delle sue registrazioni è dovuto al tipo di compenso corrisposto agli interpreti (per una sola prestazione). Le vendite di registrazioni a caro prezzo, per di più, contrariamente a quelle a prezzo basso, trovano sostegno non indifferente nella pubblicità degli artisti. Tali spese pubblicitarie non gravano certo sulla ricorrente, che potrebbe finanziarle solo aumentando i prezzi. Il risultato di questa politica commerciale è una registrazione che si distingue volutamente dalle registrazioni ad alto prezzo. Mettendo in vendita esecuzioni di interpreti sconosciuti, anonimi, la ricorrente rinuncia a priori e per principio alla rilevante clientela che ricerca essenzialmente l'interpretazione originale, autentica dell'artista. Per questa clientela la registrazione ad alto prezzo è insostituibile; i produttori di questo tipo di registrazione di norma non incontrano concorrenza da parte dei produttori di registrazioni a buon mercato. Il mercato dimostra che l'elasticità incrociata in funzione del prezzo delle registrazioni ad alto prezzo nei confronti delle registrazioni a basso prezzo è infinitamente ridotta. Nemmeno riducendo ulteriormente i prezzi, la ricorrente giungerebbe ad acquistare la clientela che cerca le esecuzioni di artisti famosi.

In conclusione, le registrazioni ad alto prezzo e le registrazioni a basso prezzo non sono offerte sullo stesso mercato. Ciascuna categoria di prodotti è venduta su un proprio mercato. La concorrenza tra i venditori dei due tipi di prodotti va esclusa in linea generale; essa potrebbe aver luogo solo in situazioni eccezionali (vendite in perdita, assenza di un'esecuzione a basso prezzo sul mercato). La quota di mercato della ricorrente, come produttore di registrazioni a buon mercato, si deve dunque calcolare in base alle vendite complessive di registrazioni a basso prezzo e non in relazione alle vendite di registrazioni in generale.

Quanto allo stabilire se vi sia una relazione di concorrenza tra registrazioni per l'infanzia e la gioventù, da un lato, e quelle di musica leggera, dall'altro, la convenuta ritiene che l'unico elemento importante è lo stabilire se i due tipi di prodotti soddisfino le stesse esigenze.

Dal repertorio prodotto dalla ricorrente (allegato 11 alla replica) risulta che le registrazioni con testi parlati e cantati sono destinate soprattutto ai più piccoli, mentre i racconti sceneggiati sono anche destinati ai bambini di età superiore. Le registrazioni non hanno solo la finalità di divertire i bambini; esse richiedono pure concentrazione per l'ascolto ed hanno finalità pedagogiche, morali e sociologiche. La loro funzione si accosta più a quella del libro di racconti e del libro di avventure che a quella della musica leggera. Il criterio del soddisfacimento delle esigenze di divertimento — comune a tutti — è troppo generico per delimitare il mercato di cui trattasi.

La ricorrente sostiene che le condizioni enunciate nella comunicazione della Commissione 27 maggio 1970, riguardante gli accordi di secondaria importanza non contemplati dall'art. 85, n. 1, del Trattato CEE (GU C 64 del 2. 6. 1970, pag. 1), sono soddisfatte nella fattispecie: i divieti d'esportazione contestati non hanno avuto alcuna ripercussione sulle condizioni di mercato nell'ambito comunitario.

Quanto alla clausola inclusa nelle condizioni generali di vendita, la ricorrente dichiara che, per i suoi clienti sul mercato interno, il tipo di vendita da essi praticato (grandi magazzini, supermarket, vendite volanti ed altre vendite al minuto) impedisce ogni attività d'esportazione. Nemmeno i grossisti riforniti dalla ricorrente possono considerarsi esportatori negli altri Stati membri.

Per i clienti tedeschi l'esportazione non presenta alcun interesse economico già per il fatto che i prezzi di vendita alla clientela in Germania sono superiori di circa il 20 % ai prezzi d'esportazione franco frontiera tedesca.

Il divieto di esportare imposto nel contratto di concessione stipulato con la Sopholest non ha nemmeno esso avuto ripercussioni sulle condizioni del mercato. Questa ditta non ha manifestato alcun interesse ad esportare in altri paesi. Nemmeno la sua attività è mai stata ostacolata dalla clausola litigiosa. La Sopholest ha addirittura rivenduto articoli in Svizzera ed in Austria senza che la ricorrente applicasse sanzioni nei suoi confronti. Ciò basta a dimostrare che il divieto di esportare non ha avuto alcuna incidenza sul mercato.

I divieti d'esportazione non hanno né per oggetto né per effetto di restringere il gioco della concorrenza. A giudizio della ricorrente, i fatti che stanno alla base della causa dimostrano che in realtà essa non ha cercato di restringere il gioco della concorrenza, in particolare:

Tale divieto è stato convenuto solo con la società Sopholest, e ciò a sua richiesta espressa. La ricorrente non aveva mire particolari. Che non intendesse restringere gli scambi tra Stati membri, è provato dal solo fatto che essa non ha contestato le forniture indirette ad altri paesi, come ad esempio quelle fatte in Austria e Svizzera dall'Alsazia-Lorena.

Per stabilire quale sia stato in pratica l'effetto nel caso specifico, si deve accertare quali sono stati gli effetti concreti che l'accordo ha esercitato sul mercato.

Quanto ai clienti tedeschi, la ricorrente ricorda che per l'esportazione essi non hanno interesse né reale né potenziale. La clausola inclusa nelle condizioni generali di vendita non ha quindi avuto l'effetto di nuocere al mercato. Nemmeno il divieto d'esportazione stipulato per l'Alsazia-Lorena ha avuto l'effetto di restringere concretamente il gioco della concorrenza per le ragioni esposte in precedenza.

La convenuta osserva che la rilevanza dei divieti di esportazione dipende dalla posizione e dalla potenza concorrenziale della ricorrente sul mercato geografico che si intende proteggere tramite detti divieti.

Pur se alcune categorie di clienti della ricorrente, per il tipo di attività che svolgono, nutrono minor interesse per le esportazioni, rimangono i grossisti (12), gli esportatori (6) e i clienti stranieri (30) che hanno possibilità d'esportare. Il divieto di esportare pattuito con questi clienti ha una doppia funzione: da un lato, tutela dei concessionari della ricorrente nei confronti delle offerte fatte da altri concessionari, da altri distributori stranieri, dagli esportatori tedeschi e dai grossisti. D'altro lato, esso tutela il mercato interno della ricorrente contro le riesportazioni dirette operate dai concessionari e dagli importatori stranieri e contro le riesportazioni indirette di prodotti che potrebbero venir smerciati dagli esportatori e dai grossisti su determinati mercati stranieri.

La rilevanza della protezione del mercato interno va stabilita non già in funzione della posizione della ricorrente sul complesso del mercato comunitario o su alcuni mercati d'esportazione, bensì in funzione della sua posizione sullo stesso mercato interno.

Nel valutare la rilevanza della tutela dei mercati dei concessionari, si deve pure tener conto della potenza concorrenziale della ricorrente sul mercato tedesco. Poiché detta potenza si concreta in quote di mercato superiori al 20 % per le registrazioni destinate all'infanzia o vendute a basso prezzo, essa consente alla ricorrente di sostenere i suoi prezzi all'esportazione grazie alle vendite sul mercato interno. In entrambi i casi, il mercato geograficamente rilevante è quello della Repubblica federale di Germania.

Sotto il profilo dei prezzi, i grossisti tedeschi sono stati discriminati rispetto agli esportatori tedeschi, ai concessionari stranieri e agli importatori. In effetti, i prezzi all'esportazione praticati dalla ricorrente variano dal 10 % al 32,56 % in meno rispetto ai prezzi di vendita ai grossisti e, rispettivamente, questi ultimi sono ora superiori ai primi del 48 %. La convenuta per questa discriminazione non ha mosso alcun addebito alla ricorrente, sotto il profilo del diritto delle intese. Essa però non ammette che la ricorrente parta da questa differenziazione per dimostrare l'irrilevanza del divieto di esportare imposto ai grossisti. Le difficoltà d'esportazione dei grossisti possono anche essere reali, ma la responsabilità ricade sulla stessa ricorrente, poiché essa nega ai grossisti il prezzo favorevole praticato all'esportazione.

Se il livello dei prezzi sui mercati stranieri è talmente basso che i grossisti non riescono ragionevolmente ad esportare, il divieto di esportare e il rifiuto di concedere ai grossisti i prezzi export sfociano nello stesso risultato, economicamente parlando, cioè la separazione dei due canali di distribuzione. Il maggior prezzo di vendita praticato sul mercato interno e il divieto di esportare sono in realtà due aspetti della stessa politica di vendita; se, secondo il diritto delle intese, la differenziazione dei prezzi non si presta di per sé a riserve, la situazione muta se ad essa si affianca il divieto di esportare.

Circa l'interesse per l'esportazione da parte dei clienti stranieri, la convenuta ritiene possibile che essi si siano disinteressati alle possibilità di esportare essi stessi sui mercati circostanti. Per contro, è evidente che essi hanno il massimo interesse a far sì che altri si astengano dall'esportare sul loro mercato. Se forse in questi clienti non era presente un interesse positivo, essi avevano un indubbio interesse negativo, il che spiega il loro desiderio di stipulare dei divieti d'esportazione.

Infine la convenuta contesta l'argomento della ricorrente fondato sul repertorio in tedesco. Le percentuali delle esportazioni negli Stati membri come Danimarca, Francia, Belgio e Lussemburgo, ad esempio, non sono trascurabili. Queste esportazioni non comprendono solo registrazioni di musica clas-sica o leggera inglese e la percentuale di titoli tedeschi in queste esportazioni non si spiega solo in quanto il tedesco è facilmente compreso nelle zone di frontiera. Per la musica leggera e specie per le registrazioni delle canzoni di successo e di musica folkloristica, la comprensione della lingua ha solo importanza secondaria.

Inoltre gli acquirenti stranieri si profilano come rivenditori potenziali del prodotto della ricorrente sul suo mercato interno. Tenuto conto della differenziazione dei prezzi, praticata dalla ricorrente, tale possibilità ha importanza decisiva.

La convenuta sostiene che la ricorrente confonde l'intenzione di restringere il gioco della concorrenza e gli interessi cui giova una restrizione (intenzionale) della concorrenza. Pur ammettendo che la ricorrente abbia stipulato i divieti di esportare per ottemperare a richieste della clientela, resta il fatto che tali clausole miravano oggettivamente a proteggere determinati mercati e che la ricorrente ha pattuito questi divieti nell'interesse degli acquirenti ad essa vincolati da contratti. D'altro canto, il complesso delle circostanze mostra che i divieti di esportare erano nell'interesse della ricorrente, che perseguiva una duplice finalità.

Essa voleva proteggere il mercato dei suoi concessionari per spingerli ad investire; data la sua relativa debolezza sui mercati stranieri e le difficoltà incontrate nella ricerca di intermediari, essa dipende, entro certi limiti, dai distributori. Per questo motivo ha sposato la causa dei distributori che desideravano la protezione territoriale ed ha pattuito il divieto d'esportare. Per di più i divieti d'esportare imposti ai grossisti avevano pure lo scopo di proteggere il mercato dei concessionari stranieri.

In secondo luogo, data la differenziazione dei prezzi di vendita tra mercati esteri e mercato interno, la ricorrente aveva evidente interesse ad evitare che i suoi prodotti rifluissero sul mercato interno.

Infine è fuori dubbio che i divieti di esportazione hanno avuto l'effetto di restringere il gioco della concorrenza: lo dimostra con sufficiente chiarezza il fatto che la ricorrente è riuscita per anni a conservare il sistema dei prezzi differenziati a seconda dei mercati.

Nella replica, la ricorrente contesta di praticare un sistema di prezzi differenziati e di sostegno dei prezzi.

È vero che i prezzi praticati sul mercato interno sono superiori a quelli praticati all'esportazione. Ad esempio, il prezzo di vendita interno all'ingrosso delle registrazioni Europa (che raggiungono da sole il 94 % delle vendite) è di 3 DM, mentre all'importatore straniero sono chiesti soli 2,70 DM. Questa differenza è però dovuta al semplice fatto che al prezzo d'esportazione corrispondono costi inferiori e ciò per le seguenti ragioni :

Secondo una tabella allegata alla replica (n. 13), le spese di distribuzione sul mercato interno ammontano a 0,4302 DM per unità, contro 0,0943 DM per l'estero. Le maggiori spese di distribuzione per il mercato interno possono dunque indicarsi in una media di 0,33 DM, il che corrisponde all'incirca alla differenza di prezzo tra interno ed estero (0,30 DM) delle registrazioni Europa. È quindi escluso che vi sia sostegno, come assume la convenuta. La ricorrente non cerca nemmeno di proteggere, grazie alla clausola litigiosa, dei mercati in cui si praticano prezzi diversi. Negli anni precedenti non ha mai cercato di impedire le riesportazioni e, rispettivamente, le reimportazioni nella Repubblica federale. Essa non si è in realtà mai servita dell'obbligo di osservare i prezzi imposti in senso verticale (vertikale Preisbindung), che simile interesse avrebbe potuto giustificare. I prezzi sono sempre stati unicamente prezzi raccomandati, il che ha implicato la difformità nei prezzi praticati al consumatore in Germania.

In conclusione, il divieto di esportare contenuto nelle condizioni generali di vendita a stampa non era la manifestazione di una politica di vendita imperniata sul divieto d'esportazione, ma una formalità in realtà insignificante. Nemmeno la clausola di cui al contratto stipulato con la Sopholest aveva, secondo le intenzioni dei contraenti, praticamente alcun senso restrittivo.

La ricorrente ripete che il complesso della sua clientela, per varie ragioni, non è affatto interessata ad esportare. Quanto ai grossisti, in particolare, essa rileva che l'insussistenza di un interesse ad esportare si spiega anzitutto con i problemi di indole tecnica, di organizzazione, di lingua e di personale, che insorgono pure per i grossisti, che non sono specialmente attrezzati per l'esportazione.

Inoltre i grossisti non hanno interesse ad esportare, sotto l'aspetto del margine di utile (vedi sopra).

Gli esportatori tedeschi non sono nemmeno essi lesi dalla clausola contestata, dato che vengono riforniti dalla ricorrente proprio per esportare.

Se la clientela straniera (in totale 30 importatori) ha, a determinate condizioni, un interesse negativo al divieto di esportazione, si tratta in realtà di un'aspirazione del tutto passiva che non ha indole di restrizione della concorrenza.

Gli importatori stranieri non avevano un interesse fondamentale ad esportare in altri paesi; essi erano soprattutto interessati a vendere sul loro mercato interno. Questo atteggiamento di massima non ha loro impedito, di quando in quando, di effettuare esportazioni, il che già dimostra che nulla impediva loro di esportare se lo desideravano.

Nemmeno i clienti stranieri erano interessati alla riesportazione. A questo proposito la ricorrente ricorda che essa non è mai stata particolarmente interessata ad impedire tali reimportazioni, rispettivamente riesportazioni (vedi sopra).

Infine, pure il cliente tedesco nutre poco interesse per le registrazioni reimportate, in quanto l'offerta di reimportazione presenta numerosi inconvenienti, cioè:

La convenuta osserva, nella controreplica, che le dichiarazioni rese dalla ricorrente nel procedimento amministrativo hanno messo in evidenza che essa riteneva chiaramente che costituissero restrizioni alla concorrenza ai sensi dell'art. 85 del Trattato solo i divieti d'esportazione rigidi, inderogabili. Al contrario, secondo la convenuta ogni influenza, esercitata in forza di un contratto, sulla libertà d'azione e di decisione dell'impresa va considerata restrizione della concorrenza e vi è tutta una scala d'intensità di queste influenze, che può estendersi dal divieto assoluto fino al semplice obbligo di comunicazione. Nella fattispecie, secondo le dichiarazioni espresse della ricorrente, gli interessati intendevano evitare, nei limiti del possibile, la proliferazione incontrollata delle esportazioni. È del tutto possibile che i distributori esclusivi restassero liberi di effettuare esportazioni, a condizione però di assoggettarsi ad un controllo che avrebbe potuto venir esercitato per frenare la proliferazione.

Quanto alle differenze di prezzo sui vari mercati, la convenuta osserva in primo luogo che l'affermazione circa il cambio merce è in contraddizione con le condizioni generali di vendita, il cui punto VII (reclami, cambi e restituzioni) non fa differenza tra clienti nazionali e stranieri.

Il richiamo alle differenze di costi di distribuzione non è peraltro pertinente. In realtà non ha importanza per gli acquirenti conoscere le cause delle differenze di prezzo di vendita nelle varie zone. Se differenze vi sono, la domanda si accentra sull'offerta più vantaggiosa. Questa tendenza a sfruttare le differenze di prezzo si risolve in un allineamento dei prezzi. Date le forze naturali che agiscono sul mercato, una forte differenza di prezzo può mantenersi solo se il venditore conserva il controllo del circuito distributivo e può così separare le due zone con prezzi diversi. Una differenza del 10 % è già abbastanza notevole per far agire dette forze.

Infine la convenuta si oppone all'argomento svolto dalla ricorrente che invoca l'assenza del vincolo verticale di prezzo per negare di aver interesse a proteggere il mercato interno. In questo caso non si tratta di proteggere i clienti della ricorrente, ma solo di proteggere l'interesse diretto e personale della ricorrente a preservare i suoi prezzi di vendita sul mercato interno. Una riduzione dei prezzi di vendita al pubblico non dà fastidio alla ricorrente, finché essa riesce a vendere al prezzo di 3 DM. Se però clienti stranieri riesportano sul mercato tedesco ed offrono a prezzi inferiori a quelli praticati dai grossisti tedeschi, ciò si ripercuote sui prezzi praticati ai grossisti dalla ricorrente. I grossisti vorranno ceno fruire degli stessi vantaggi di prezzo concessi ai loro concorrenti stranieri.

Il problema dell'interesse ad esportare di talune categorie di clienti è in fondo irrilevante. Se si accoglie la tesi esposta in merito dalla ricorrente, l'applicazione del divieto d'intese dipenderebbe dalle intenzioni delle parti interessate. Basta l'interesse potenziale ad agire da parte di chi è soggetto alla limitazione e la semplice esistenza dell'obbligo di astenersi è indice di questo interesse. Per il resto, la convenuta nega che i grossisti incontrino gravissime difficoltà nell'esportare.

Quanto allo svantaggio del prezzo superiore praticato sul mercato interno, la stessa ricorrente è responsabile di tale situazione. I grossisti non ottengono sconti per le partite che eventualmente esportano. È infatti evidente che la ricorrente non può da un lato vietare le esportazioni e dall'altro offrire sconti per la merce esportata.

Quanto all'interesse ad esportare degli acquirenti stranieri, la convenuta si richiama a quanto già esposto. Circa i presunti svantaggi dell'offerta di riesportazione, essa osserva che:

In subordine, la ricorrente osserva che l'insussistenza di colpa dovrebbe provocare l'annullamento dell'art. 2 della decisione impugnata, pur se vi fosse infrazione dell'art. 85, n. 1, del Trattato CEE. In particolare essa ha agito senza dolo. Il divieto di esportare di cui alle condizioni generali era una semplice formalità e quello di cui alla concessione Alsazia-Lorena era una concessione solo formale, fatta per ottemperare ad una richiesta della ditta Sopholest. Le clausole contestate non avevano alcuna portata pratica e la ricorrente lo sapeva.

Se si constatasse che l'illecito commesso dalla ricorrente è solo colposo, l'ammenda andrebbe notevolmente ridotta, non foss'altro per il minor grado di responsabilità che ciò implica.

Nella fattispecie però non vi è stata nemmeno colpa. Nel 1971, la ricorrente — che allora era un'impresa molto piccola — non aveva conoscenza del diritto comunitario. Allorché ha modificato le sue condizioni generali (1974) essa avrebbe potuto forse venir informata sui divieti d'esportazione se fosse stata affiliata ad un'associazione di categoria competente, se avesse avuto un ufficio legale o fors'anche un ufficio per la politica economica. Essa però non ha mai avuto simile organizzazione.

Nella fattispecie, non vi è stata infrazione grave all'art. 85 del Trattato CEE, come dimostrano

Infine, semmai fosse possibile ravvisare un illecito colposo nella fattispecie, esso sarebbe stato commesso solo dal 1974, cioè dopo la redazione delle nuove condizioni di vendita. Quindi il parametro secondo cui andrebbe irrogata l'ammenda si ridurrebbe per lo meno di 3/5.

Poiché gli utili sono molto ridotti, data la politica di bassi prezzi seguita dalla ricorrente, un'ammenda che assomma a circa lo 0,73 % del suo fatturato è per essa una sanzione oltremodo gravosa. Essa chiede quindi alla Corte di ridurre notevolmente l'ammenda, o addirittura di annullarla.

La convenuta sostiene che il complesso delle circostanze della fattispecie dimostra che l'impegno era voluto dalla ricorrente e riusciva utile alla sua politica di vendita e ciò sin dal momento in cui il divieto di esportare contemplato dalle condizioni di vendita è stato applicato per la prima volta.

Essa ritiene superfluo refutare ciascuno degli argomenti invocati per contestare la gravità dell'infrazione. Tuttavia, quanto al numero dei divieti d'esportazione, si deve osservare che le condizioni generali poste in vigore dal 1o agosto 1974 e quindi il loro punto IX si applicavano indistintamente a tutti i clienti, tedeschi e stranieri. Quanto alla rinuncia alle sanzioni, essa si richiama al punto 22 della decisione impugnata, nel quale si è tenuto conto di questo elemento.

Circa l'importo dell'ammenda, la convenuta osserva che un'ammenda pari allo 0,73 % del fatturato, è vicina al minimo e che quindi non le si può far carico di aver abusato del suo potere discrezionale.

Nella replica, la ricorrente allega i seguenti fatti nuovi onde dimostrare che la sua responsabilità non è coinvolta: una ricerca d'archivio ha messo in luce che la ricorrente, con lettera 25 settembre 1973, aveva incaricato un legale di rielaborare sotto il profilo giuridico le condizioni generali di vendita. Il 14 novembre 1973 il legale trasmetteva il nuovo testo delle condizioni generali con la clausola relativa al divieto di esportare, senza però indicare che detta clausola poteva essere illecita e che — eventualmente — sarebbe stato opportuno richiedere un attestato negativo alla Commissione. Così stando le cose, non si possono muovere addebiti alla ricorrente, che aveva diritto di fidarsi del proprio legale. Sotto questo aspetto la sua ignoranza è scusabile.

Se la Corte non annulla la decisione della Commissione in quanto non sono emersi elementi che costituiscano restrizione alla concorrenza o non ravvisa alcun illecito, potrebbe però sempre rivedere e ridurre adeguatamente l'importo dell'ammenda. Per far ciò si dovrebbero tener in considerazione i nuovi aspetti del problema profilatisi durante la fase scritta.

La convenuta contrasta questo nuovo argomento, sia sotto l'aspetto sostanziale che processuale.

Processualmente, l'argomento è un fatto nuovo ai sensi dell'art. 42, § 2, del regolamento di procedura della Corte. Se questi fatti fossero stati esposti durante l'audizione, la convenuta li avrebbe analizzati a fondo; nell'interesse dell'accertamento dei fatti, la convenuta non si opporrebbe ad un'indagine minuziosa anche su un mezzo dedotto tardivamente nel corso di causa; questo nuovo mezzo è tuttavia inconsistente.

Dallo svolgimento dei fatti si comprende che va escluso un errore della ricorrente in materia di divieto. A quanto afferma, la ricorrente avrebbe saputo del divieto nel novembre 1973, ma in modo generico, non circostanziato. Il fatto che in quel periodo fosse in rapporto costante con un legale, le dava modo di informarsi meglio. Il silenzio del consulente sulla compatibilità del divieto d'esportare con la disciplina non basta per trasformare la conoscenza generica positiva di un divieto in un errore scusabile circa il divieto stesso. Perché così fosse, era quanto meno necessario che la consultazione fosse estesa espressamente al divieto di esportare.

Allorché il consulente pronunciò il suo parere, la ricorrente avrebbe dovuto meravigliarsi del suo silenzio sull'argomento specifico. Chi, in tale situazione, si affida al silenzio, non commette solo una grave negligenza, ma agisce in modo almeno parzialmente doloso.