Sagsøger har anført, at virksomhedens markedsandel af det samlede europæiske marked er ringe. Dette skyldes navnlig følgende faktorer:

Allerede på grund af virksomhedens svage markedsstilling kan markedet ikke påvirkes føleligt. Følgelig er betingelserne i EØF-traktatens artikel 85, stk. 1 ikke opfyldte.

Sagsøgte har fremlagt tal for sagsøgers salg i året 1975. Sagsøgte har henholdt sig til oplysningerne fra BPW for dette år og opgør sagsøgers markedsandel på det samlede indenlandske marked for lydbærere til værdimæssigt 3,75 % og 5,15 % mængdemæssigt. Sagsøgers eksport udgør 2,66 % (efter enheder) af udførslerne fra medlemmerne af BPW. Denne procentdel siger dog intet i konkurrencemæssig sammenhæng.

For at kunne vurdere sagsøgers konkurrencestilling over for udbudet af lydbærere, er det nødvendigt at afgrænse det marked, som ud fra en konkurrencemæssig synsvinkel er det relevante.

Konkurrencen mellem de forskellige lydbærere afhænger mere eller mindre af, om de kan substitueres. Dette spørgsmål afgøres af efterspørgselen og kan udtrykkes ved dennes krydselasticitet.

I 1975 udgjorde indspilningerne med børne- og ungdomsprogrammer 42,27 % af sagsøgers totale produktion. Det er umiddelbart indlysende, at disse indspilninger ikke konkurrerer direkte med indspilninger af klassisk og let musik. Når henses til disse grammofonpladers snævre anvendelsesmuligheder vil en prisnedsættelse ikke øge den samlede efterspørgsel til skade for salget af grammofonplader med klassisk eller underholdningsmusik. Ligeså usandsynligt forekommmer det, at en prisnedsættelse af klassiske eller underholdningsgrammofonplader indebærer, at efterspørgselen rettes mod indspilninger for børn. Efterspørgselens krydselasticitet er uendelig lille her. Substitutionsgraden mellem varerne i disse to grupper er ikke alene lille — der er tale om to forskellige markeder.

Sagsøgers andel af det samlede salg af børneplader på det indenlandske marked (1975) kan anslås til en mængdemæssig andel på 25,54 % og en værdiandel på 15,33 %. Den af sagsøger fremlagte oversigt (stævningens bilag 9) viser, at 19 konkurrenter deles om det pågældende marked, og at sagsøger indtager andenpladsen.

Sagsøgers produktion karakteriseres desuden af den omstændighed, at den omtrent udelukkende består af imitationer, dvs. optagelser, som udføres af ukendte sangere, der forbliver anonyme, og som mod et engangshonorar imiterer kendte internationale sangerinders eller sangeres melodier og stemmer. Sagsøgers produktion hører til gruppen lavprisartikler.

Sagsøgte har bestridt sagsøgers opfattelse, hvorefter høj- og lavprisartiklerne udgør et og samme marked, og at de to gruppers substitutionsgrad er uendelig stor. Hvis der ikke var forskelle, kan man ikke forklare den omstændighed, at der findes to sæt priser. Ifølge statistikkerne fra BPW for det indenlandske salg var totalsalget af højprisartiklerne i 1975 højere end salget af lavprisartikler. Hvis der, bortset fra prisen, var så lidt kvalitetsforskel mellem originalindspilningerne og de imitationer, som sagsøger påstår, ville disse salgstal være uforståelige.

Man må gå ud fra, at der ved efterspørgselen efter originalindspilninger og efterspørgselen efter indspilninger, som er en imitation heraf, er tale om forskellige forbrugere. Der er tale om to adskilte markeder; efterspørgselen efter højprisartikler er overhovedet ikke elastisk.

Sagsøgers del af det salg af lavprisindspilninger — som medlemmerne af BPW har på det indenlandske marked — kan opgøres til 22,06 %; reelt er tallet lidt lavere, idet BPW's statistikker ikke tager hensyn til leverancer til klubber, postordresalg, bestilte indspilninger og salg ved ikke-medlemmer. Af udførsler fra medlemmerne af BPW androg sagsøgers stykvise andel i 1975 2,66 %. Denne procentsats blev udregnet på grundlag af medlemmernes totalsalg, herunder single-plader;hvis singlepladerne holdes udenfor er procenten på 3,22. Forholdet mellem sagsøgers indenlandske salg og udførsler udgjorde i 1975 mængdemæssigt 91,81: 8,19 og værdimæssigt 93,21: 6,79.

I sin replik har sagsøger fastholdt sin opfattelse, hvorefter der ikke er noget særligt marked for lydbærere til lavpris. Substitutionsgraden mellem lavprisartikler og højprisartikler er i virkeligheden uendelig stor. Disse to grupper adskiller sig hverken ved deres indhold eller forbrugerens anvendelse af dem, eller ved deres tekniske gengivelse, eller ved forbrugerens person eller deres tekniske og musikalske kvalitet. Forklaringen på prisforskellen er ganske enkelt, at lavprislydbærere normalt ikke, altså ud fra et forretningsprincip, er belastet med høje GEMA-licensafgifter. Sagsøger har desuden præciseret, at kopi-indspilningerne kun udgør ca. 10 % af sagsøgers repertoire. Begrebet kopi-indspilninger er dog ganske uden indflydelse på afgrænsningen af det relevante marked.

For så vidt angår markedet for børneindspilningerne har sagsøger anført, at såvel den af sagsøgte foretagne markedsopdeling som beregningen af sagsøgers markedsandel er fejlagtige. Først eksisterer der ikke noget marked for børnelydbærere. Sagsøger har understreget, at det har opgivet den tidligere sondring mellem plader til børn og plader til unge mennesker, og at virksomheden benævner begge grupper indspilninger for unge. Med hensyn til ungdomsplader er der en særdeles stærk substitutionsgrad med almindelig underholdningsmusik. Køberne af disse grammofonplader er hovedsageligt voksne, som giver pladerne til unge. De voksne er klar over, at børn fra 8 års alderen lige så gerne hører slagergrammofonplader som grammofonplader med fortællinger og eventyr og køber derfor ofte en slagerplade i sted for en plade med fortællinger eller andet. Under alle omstændigheder bestrider sagsøger, selv om man betragter det pågældende marked som et særskilt marked, de af sagsøgte fremlagte tal. Endelig er der flere end 19 konkurrenter på dette område. Sagsøger har med hensyn hertil henvist til de i stævningens bilag 7 anførte selskaber, som også markedsfører lydbærere til børn.

Sagsøgers konklusion er følgende:

Sagsøgte har i sin duplik gentaget, at der i hvert fald eksisterer et samlet lydbærermarked som en statistisk størrelse. Denne afgrænsning indeholder ingen oplysninger om konkurrenceforholdene mellem de forskellige lydbærergrupper.

Sagsøgte har med hensyn til markedet for lavprislydbærere anført, at selv om en prisforskel ikke i sig selv kan udgøre et kriterium, som er tilstrækkeligt til oprettelse af et særskilt relevant marked, er betydelige prisforskelle dog et bevis på, at de artikler, som sælges til forskellige priser, ikke er egnede til at substituere hinanden.

Den afgørende forskel mellem lavprislydbærere og dyre lydbærere er, at der i det første tilfælde er tale om gengivelser af ukendte kunstnere, musikere eller sangere, medens dyre lydbærere er indspilninger af kendte og berømte stjerner og kunstnere.

Under den administrative behandling har sagsøgers repræsentant generelt udtrykkeligt defineret imitations-indspilninger som indspilninger med ukendte kunstnere. I sin replik har sagsøger givet en snævrere definition af dette begreb og således beregnet, at imitationerne udgør omtrent 10 % af sagsøgers samlede produktion, skønt sagsøgers produktion, ifølge dennes tidligere oplysninger, næsten udelukkende bestod i imitations-indspilninger.

Det er dog unødvendigt at komme nærmere ind på dette definitionsspørgsmål. Det afgørende for sondringen mellem lavprislydbærere og dyre lydbærere er sangernes berømthed, og dét er ubestrideligt, at den manglende berømmelse er karakteristisk for sagsøgers repertoire.

Sagsøgers forklaringer vedrørende beregningen af produktionsomkostningerne er ufuldstændige. Ifølge sagsøger kan salgsprisen for dets lydbærere sættes så lavt, fordi sagsøger betaler sangerne et engangshonorar. Desuden støttes salg til højere priser i modsætning til salg til lave priser for en betragtelig dels vedkommende af reklame for kunstnerne. Sagsøger afholder naturligvis ikke udgifterne til sådanne salgsfremstød, som kun kan finansieres over højere priser. Følgen af denne forretningspolitik er en lydbærer, som tilsigtet adskiller sig fra udbudet af dyre lydbærere. Ved at udbyde indspilninger med ukendte kunstnere, anonyme, giver sagsøger forud principielt afkald på den betydelige gruppe købere, som lægger afgørende vægt på kunstnerens individualitet og fremførelsens autencitet. For denne gruppe købere kan dyre lydbærere ikke substitueres; producenterne af disse lydbærere er principielt ikke udsat for konkurrence fra producenterne af lavpris-lydbærere. Markedet viser, at krydselasticiteten mellem dyre lydbærere og lavpris-lydbærere er uendelig lille. Selv om ansøger yderligere nedsatte priserne, ville efterspørgselen efter berømte kunstneres fremførelse ikke komme sagsøger til gode.

Sammenfattende kan man sige, at dyre lydbærere og lavprismodtagere ikke udbydes på samme marked. Disse to grupper har hver især deres eget marked. Principielt er konkurrencen mellem sælgerne af de to grupper af artikler udelukket; kun undtagelsesvis (salg med tab, mangel på en lavpristitel på markedet) kan der opstå konkurrence mellem sælgerne af den ene og den anden gruppe artikler. Sagsøgers markedsandel må derfor i dennes egenskab af producent af lavprislydbærere beregnes på grundlag af sagsøgers samlede salg af lavprislydbærere og ikke på grundlag af lydbærere i almindelighed.

Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der er konkurrence mellem lydbærere til børn og unge på den ene side og underholdningsmusik på den anden side, har sagsøgte anført, at afgørende herfor er spørgsmålet om, hvorvidt de to grupper af artikler opfylder det samme behov.

Det fremgår af det af sagsøger fremlagte repertoire (stævningens bilag 11), at sagsøgers program med talte og sungne tekster hovedsagelig henvender sig til ganske små børn, medens sagsøger i sit hørespilprogram også henvender sig til børn på et højere alderstrin. Lydbærere tager ikke udelukkende sigte på børnenes underholdningsbehov; de kræver koncentrerede tilhørere og har både pædagogiske, moralske og sociologiske mål. I kraft af deres anvendelse ligger de nærmere fabelbøger og eventyrbøger end underholdningsmusik. Kriterietom opfyldelse af underholdningsbehov — som er fælles for alle indspilninger — er for generelt til at afgrænse det relevante marked.

Sagsøger har anført, at betingelserne i Kommissionens meddelelse af 27. maj 1970 vedrørende aftaler af ringe betydning, som ikke falder ind under EØF-traktatens artikel 85, stk. 1 (JO C 64 af 2. 6. 1970, s. 1) er opfyldt i det foreliggende tilfælde; det omstridte eksportforbud har ikke indvirket på markedsbetingelserne i fællesmarkedet.

Sagsøger har med hensyn til klausulen i de almindelige salgsbetingelser anført, at de forretningsformer, som virksomhedens kunder driver på det indenlandske marked, hindrer enhver eksportvirksomhed (for eksempel stormagasiner, supermarkeder, rack Jobbers og andre detailhandelsforretninger). Selv de grossister, som sagsøger leverer til, kan ikke anses som eksportører til andre medlemsstater.

For sagsøgers tyske kunder har eksport ingen som helst økonomisk interesse, alene fordi de priser, som gælder for de tyske kunder, ligger ca. 20 % over eksportprisen franco den tyske grænse.

Eksportforbudet i eneforhandlingskontrakten med selskabet Sopholest har heller ingen indvirkning på markedsforholdene. Dette selskab har ikke vist nogen interesse i udførsel til andre lande. Selskabet har heller aldrig været hindret i sin forretningsvirksomhed af den omstridte klausul. Selskabet Sopholest har endog videresolgt artikler i Schweiz og i Østrig, uden at sagsøger har skredet ind herimod. Dette beviser allerede, at eksportforbudet ikke har nogen indvirkning på markedet.

Eksportforbudene har hverken til mål eller til følge at begrænse den fri konkurrence. Ifølge sagsøger fremgår det af sagens omstændigheder, at det reelt aldrig har forsøgt at begrænse den fri konkurrence, og navnlig har virksomheden ikke:

Et sådant forbud har virksomheden alene indgået med selskabet Sopholest og kun efter dettes udtrykkelige anmodning. Sagsøger har ikke forfulgt noget eget selvstændigt mål. At sagsøger ikke har forsøgt at begrænse samhandelen mellem medlemsstaterne fremgår allerede af, at sagsøger ikke har anfægtet de direkte leverancer til udlandet, for eksempel leverancerne fra Alsace-Lorraine til Schweiz eller Østrig.

For at vurdere virkningerne i den foreliggende sag må man se på de konkrete virkninger, som aftalen har kunnet have på markedet.

Med hensyn til de tyske kunder har sagsøger anført, at disse hverken er eller har været interesseret i udførsel.

Klausulen i de almindelige salgs- og leveringsbetingelser har altså ikke påvirket markedet. Heller ikke eksportforbudet for Alsace-Lorraine har af de ovenfor anførte årsager konkret begrænset den fri konkurrence.

Sagsøgte har anført, at virkningen af eksportforbudene må bedømmes på grundlag af sagsøgers konkurrencemæssige stilling og styrke på det geografiske marked, som disse forbud skal beskytte.

Selv om visse af sagsøgers kundegrupper på grund af deres forretningsformer er mindre egnede til at udøve eksportvirksomhed, er der stadig grossister (12), eksportører (6) og udenlandske kunder (30), som har mulighed for at eksportere. De eksportforbud, som virksomheden har indgået med disse kunder, har to formål. Dels beskytter de afsætningen fra de forhandlere, som har kontrakt med sagsøger, mod udbud fra andre forhandlere, som har kontrakt med sagsøger, mod udbud fra andre forhandlere under kontrakt, andre udenlandske importører, indenlandske eksportører og grossister. Dels beskytter disse forbud sagsøgers indenlandske marked mod direkte reeksport fra forhandlere under kontrakt, udenlandske importører og mod en direkte reeksport af artikler, som kunne afsættes via eksportører og grossister på visse udenlandske markeder.

Virkningen af beskyttelsen af det indenlandske marked må vurderes ud fra sagsøgers stilling på selve hjemmemarkedet, og ikke ud fra sagsøgers stilling på det samlede fællesskabsmarked eller på visse eksportmarkeder.

Ved bedømmelsen af virkningen af beskyttelsen af de forhandleres markeder, som er under kontrakt, må man også tage hensyn til sagsøgers konkurrencemæssige styrke på det indenlandske marked. Sagsøgers styrke fremgår af, at sagsøgers markedsandel er 20 % for lydbærere til børn og lydbære til lavpris, og dette giver sagsøger mulighed for at holde sine lavere eksportpriser ved støtte fra sit indenlandske salg.

I begge tilfælde er det geografisk relevante marked i Forbundsrepublikken Tyskland.

Prismæssigt har sagsøger diskrimineret den indenlanske engroshandel i forhold til de indenlandske eksportører, de udenlandske forhandlere under kontrakt og i forhold til importører. Sagsøgers eksportpriser ligger nemlig 10 til 32,50 % under sagsøgers salgspriser til grossister, for eksempel ligger de sidstnævnte på nuværende tidspunkt 48 % højere end de førstnævnte. Denne diskrimination har ikke medført, at sagsøgte har rettet nogen kartelretlig anklage mod sagsøger. Sagsøgte har dog rettet indvendinger mod, at sagsøger har påberåbt sig denne forskel til støtte for sit anbringende om, at grossisternes importforbud ikke har nogen virkning. De vanskeligheder, som grossisterne står overfor ved eksport, kan vel være reelle, men det er sagsøger selv, som er ansvarlig herfor, eftersom sagsøger ikke lader de lavere eksportpriser gælde for engroshandelen.

Hvis prisniveauet på det udenlandske marked er sådan, at engroshandelen ikke økonomisk er i stand til at eksportere, fører eksportforbudet og sagsøgers afslag på at lade eksportsalgsprisen gælde for grossisterne, økonomisk til samme resultat, nemlig til to adskilte salgskanaler. Den højere salgspris på det indenlandske marked og eksportforbudet er for sagsøger to sider af en og samme salgsstrategi; selv om der ikke kartelretligt kan rettes indvendinger mod prisdifferentieringen som sådan, er dette ikke længere tilfældet, når den er kombineret med eksportforbudet.

Med hensyn til de udenlandske køberes interesse i eksport har sagsøgte anført, at disse muligvis ikke har udvist nogen interesse i selv at eksportere til nærliggende markeder. Derimod er det klart, at de har al interesse i, at andre afholder sig fra at eksportere til deres eget marked. Selv om disse købere måske ikke havde en positiv interesse i eksport, havde de i hvert fald en negativ, hvilket er forklaringen på deres ønske om at aftale eksportforbud.

Endelig har sagsøgte bestridt det anbringende, som sagsøger har støttet på det tysktalende produktionsprogram. Eksporten til medlemsstaterne Danmark, Frankrig, Belgien og Luxembourg er for eksempel ikke ubetydelig. Denne eksport består ikke alene i indspilninger af klassisk musik eller let engelsk underholdningsmusik, og den store andel, som tyske titler udgør af denne eksport, kan ikke alene forklares med, at dette sprog forstås bedre i grænseområderne. For underholdningsmusikken og navnlig indspilningerne af slagere og folkloremusik er denne forståelse af sekundær betydning.

Desuden kommer udenlandske købere i betragtning som mulige udbydere af sagsøgers artikler på dennes indenlandske marked. Under hensyn til den af sagsøger praktiserede prisdifferentiering er denne mulighed af afgørende betydning for sagsøger.

bagsøgte har anført, at sagsøger forveksler viljen til at begrænse den fri konkurrence med de interesser, som en (frivillig) konkurrencebegrænsning skal tjene. Selv om man går ud fra, at sagsøger har indført eksportforbudene for at imødekomme købernes ønsker, er det alligevel en kendsgerning, at disse klausuler objektivt set skulle beskytte visse markeder, og at sagsøger indgik disse forbud af hensyn til de købere, som kontraktligt var bundet til sagsøger. Det fremgår endvidere af omstændighederne som helhed, at disse eksportforbud var i sagsøgers interesse. Sagsøger har forfulgt et dobbelt mål :

Endelig er der ingen som helst tvivl om, at eksportforbudene har medført en begrænsning af den fri konkurrence: dette fremgår klart af, at sagsøger i årevis har kunnet opretholde sit system med prisdifferentiering efter markederne.

Sagsøger har i sin replik bestridt, at det praktiserer et prisdifferentieringssystem og subventionerer priserne.

Sagsøger har anført, at det er korrekt, at dets indenlandske priser er højere end dets udenlandske salgspriser. Således er den indenlandske salgspris til engroshandelen for lydbærere af mærket Europa (som alene udgør 94 % af det samlede salg) 3 DM, medens salgsprisen til den udenlandske importør kun er på 2,70 DM. Men denne prisforskel skyldes alene, at kalkulationen af udenlandske salgspriser er belastet med mindre omkostninger af følgende grunde:

Ifølge en oversigt i duplikkens bilag 13 er salgsomkostningerne på det indenlandske marked 0,4302 DM pr. stk. imod 0,0943 DM pr. stk. for udlandet. Salgsprisen på det indenlandske marked er altså gennemsnitligt belastet med salgsomkostninger på ca. 33 pfennig, hvilket omtrent udgør det beløb, hvormed grammofonpladen Europa's salgspris i udlandet er lavere end den gældende pris på det indenlandske marked (0,30 DM). Der kan altså ikke være tale om en støtte, som sagsøgte har påstået. Sagsøger forsøger ikke længere ved den anfægtede klausul at beskytte markeder, hvis prisniveau er anderledes. Sagsøger har aldrig i de foregående år været interesseret i at hindre reeksporter, respektivt reimporter til Forbundsrepublikken.' Sagsøger har nemlig aldrig benyttet sig af det middel, som består i en forpligtelse til at overholde vertikalt pålagte priser (vertikale Preisbindung), som en sådan interesse havde kunnet begrunde. Priserne har altid kun været vejledende, og dette indebærer, at der aldrig på det tyske marked har eksisteret ensartede priser på forbrugerstadiet.

Sammenfattende har sagsøger anført, at klausulerne om eksportforbud i de almindelige trykte salgs- og leveringsbetingelser ikke var udtryk for et salgssystem, som hvilede på eksportforbud, men var en reelt ubetydelig formalitet. Klausulen i sagsøgers kontrakt med selskabet Sopholest har eller ikke efter parternes ønsker haft nogen praktisk betydning.

Sagsøger har fastholdt sin opfattelse, hvorefter samtlige dets klienter af forskellige årsager ikke er interesserede i eksportvirksomhed. Sagsøger har navnlig med hensyn til grossisterne anført, at deres manglende interesse i eksport først må søges i tekniske gennemførelses-, organisatoriske, sprog- og personaleproblemer, som engroshandelen, der ikke specielt er indrettet på eksport, også står overfor.

Desuden er eksport på grund af den ringe fortjeneste uden interesse for grossisterne. (Se ovenfor).

Eksportører i Forbundsrepublikken er heller ikke berørt af den anfægtede klausul, idet disse netop modtager sagsøgers varer med henblik på eksport til udlandet.

Hvis udenlandske købere (i alt 30 importører) under visse omstændigheder har en negativ interesse i et eksportforbud, er der tale om et absolut passivt ønske, som ikke har karakter af en konkurrencebegrænsning.

De udenlandske importører har heller ike udvist nogen fundamental interesse i en aktiv eksport til andre lande, de er i første række interesseret i leverancer til deres eget nationale marked. Dette har ikke hindret dem i at gennemføre sporadiske udførsler i isolerede tilfælde, hvilket allerede beviser, at det stod dem frit for at eksportere.

De udenlandske købere har heller ikke udvist nogen interesse i reeksport. Sagsøger har i denne forbindelse understreget, at det aldrig har haft nogen særlig interesse i at forhindre en sådan reimport, respektivt reeksport. (Se ovenfor).

Endelig er heller ikke den tyske køber interesseret i reimport, idet der er adskillige ulemper forbundet med reimport, nemlig:

Sagsøgte har i sin duplik anført, at det af sagsøgers forklaringer under den administrative procedure klart fremgår, at sagsøger åbenlyst var af den opfattelse, at alene rene eksportforbud, som gælder uden undtagelse, var konkurrencebegrænsninger efter EØF-traktatens artikel 85. Men ifølge sagsøgte må enhver kontraktmæssig indvirkning på en virksomheds handle- og beslutningsfrihed anses som en konkurrencebegrænsning, og der findes en række af sådanne virkninger, som kan spænde lige fra det absolutte forbud til en simpel meddelelsespligt. Ifølge sagsøgers udtrykkelige forklaringer ønskede de pågældende i den foreliggende sag så vidt muligt at undgå en unkontrolleret stigning i eksporten. Det er vel muligt, at eneforhandlerne frit skulle kunne eksportere, men under den forudsætning, at de underlagde sig en kontrolinstans, som i givet fald havde kunnet skride ind for at bremse en for stærk stigning i eksporten.

Sagsøgte har med hensyn til prisdifferentieringen efter markederne først anført, at anbringendet vedrørende ombytningsretten er i strid med salgs-, leverings- og betalingsbetingelsernes punkt VII (reklamationer, ombytning og godtgørelse), som ikke foreskriver nogen forskel mellem indenlandske købere og udenlandske købere.

Sagsøgers henvisning til forskellene i salgsomkostningerne er i øvrigt ikke relevant. Markedet er nemlig ganske uinteresseret i, hvad der er årsag til de områdemæssige prisdifferentieringer, som praktiseres af en sælger. Når disse forskelle eksisterer, rettes efterspørgselen mod det gunstigste tilbud. Denne tendens til at udnytte prisforskelle fører i sidste instans til en prisudligning. På grund af de frie markedskræfter kan en mærkbar prisforskel kun opretholdes, hvis sælgeren beholder kontrollen med salgsnettet og således kan adskille områderne med forskellige priser. En prisforskel på 10 % er tilstrækkelig til at sætte disse kræfter i bevægelse.

Endelig har sagsøgte bestridt det af sagsøger anførte om, at den omstændighed, at der ikke eksisterer en vertikal prisfastsættelse, er et bevis på, at sagsøger ikke er interesseret i at beskytte sit indenlandske marked. Det, der er tale om her, er ikke beskyttelsen af sagsøgers kunder, men ene og alene dennes interesse i at opretholde sine salgspriser på det tyske marked. En nedsættelse af prisen til den endelige forbruger ville ikke skade sagsøger, så længe sagsøger selv kan sælge til 3 DM. Men hvis udenlandske købere reeksporterer til det indenlandske marked og tilbyder priser, som ligger under den tyske engroshandels priser, virker dette tilbage på sagsøgers salgspris til grossisterne. Engroshandelen vil naturligvis insistere på at opnå de samme prisfordele som dens udenlandske konkurrenter.

Spørgsmålet om visse købegruppers interesse i eksport er i grunden irrelevant. Hvis man fulgte sagsøgers opfattelse herom, ville anvendelsen af kartelforbud afhænge af de pågældende parters motivation. En aftalepartners begrænsede interesse i at handle og den blotte eksistens af en forpligtelse til at afholde sig herfra ville være et bevis på denne interesse. I øvrigt har sagsøgte bestridt, at engroshandelen ved eksport skulle stå over for uovervindelige vanskeligheder.

Sagsøgte har med hensyn til det handicap, som den højere indenlandske pris udgør, understreget, at det er sagsøger selv, som er ansvarlig herfor. Engroshandelen modtager ingen eksportrabat for de partier, som den eventuelt eksporterer. Det er nemlig klart, at sagsøger ikke på den ene side kan pålægge eksportforbud og på den anden side tilbyde eksportrabatter.

Vedrørende de udenlandske køberes interesse i eksport har sagsøgte henholdt sig til sine tidligere bemærkninger. Vedrørende de påståede ulemper ved reeksport har sagsøgte anført følgende :

Subsidiært har sagsøger gjort gældende, at den anfægtede beslutnings artikel 2 må annulleres, idet sagsøger ikke har handlet culpøst, heller ikke selv om EØF-traktatens artikel 85, stk. 1 skulle være overtrådt. Navnlig har sagsøger ikke handlet forsætligt. Eksportforbudet i de almindelige salgs- og leveringsbetingelser var alene en formalitet og forbudet i Alsace-Lorraine-aftalen var kun en formel indrømmelse for at imødekomme selskabet Sopholest's anmodning. Det anfægtede forbud har ikke haft nogen praktisk virkning, hvilket sagsøger ville have været vidende om.

Hvis Domstolen skulle finde, at sagsøger har handlet uagtsomt, må bøden nedsættes betydeligt, allerede på grund af det mildere ansvarsgrundlag.

Imidlertid er der ikke engang, ifølge sagsøger, i den foreliggende sag handlet uagtsomt. I 1971 havde sagsøger — som da var en ganske lille virksomhed — intet kendskab til fællesskabsretten. Da sagsøger ændrede sine almindelige betingelser (1974), kunne sagsøger eventuelt have fået et vist kendskab til eksportforbud, hvis sagsøger havde været medlem af fagorganisationer, hvis sagsøger havde haft en juridisk afdeling eller måske endog en handelspolitisk afdeling. Sagsøger har imidlertid aldrig haft sådanne afdelinger.

I den foreliggende sag er der ikke sket en grov overtrædelse af EØF-traktatens artikel 85, hvilket bevises af

Hvis der endelig i den foreliggende sag kan være tale om en uagtsom overtrædelse, kan denne overtrædelse tidligst være begået efter nytrykket af de almindelige salgs- og leveringsbetingelser i 1974. Som følge heraf må bødens udmålingsgrundlag nedsættes med mindst 3/5.

Da sagsøger på grund af sin lavprispolitik opererer med en lille fortjenstmargen, er en bøde på ca. 0,73 % af virksomhedens omsætning særdeles byrdefuld. Sagsøger har derfor anmodet Domstolen om at nedsætte bøden betydeligt eller endog ophæve den.

Sagsøgte mener, at det af de samlede omstændigheder i den foreliggende sag fremgår, at sagsøger ønskede dette eksportforbud, og at det havde betydning for sagsøgers salgspolitik, endog allerede da eksportforbudet i salgs- og leveringsbetingelserne anvendtes for første gang.

Sagsøgte har anført, at den kan undlade at gendrive de af sagsøgers anbringender, som vedrører overtrædelsens grovhed. Dog må det, for så vidt angår antallet af eksportforbud, understreges, at salgs-, leverings- og betalingsbetingelserne trådte i kraft den 1. august 1974, og at følgelig punkt IX i de følgende betingelser anvendtes uden forskel på alle indenlandske og udenlandske købere. Med hensyn til de manglende sanktioner har sagsøgte henvist til den anfægtede beslutnings artikel 22, som tager hensyn til dette moment.

Sagsøgte har med hensyn til bødens størrelse anført, at en bøde på 0,73 % af sagsøgers omsætning befinder sig i den nederste del af det skøn, som sagsøgte råder over, og at sagsøgte ikke kan beskyldes for at have misbrugt sin skønsbeføjelse.

Sagsøger har i sin replik fremført følgende nye forhold for herved at bevise, at virksomheden ikke var ansvarlig: af undersøgelser af allerede henlagte forretningsforhold fremgår, at sagsøger ved skrivelse af 25. september 1973 havde pålagt en advokat at foretage en juridisk undersøgelse af de salgs-, leverings- og betalingsbetingelser, som sagsøger havde anvendt indtil da. Sagsøgers advokat havde den 14. november 1973 fremsendt de almindelige betingelser, som indeholdt den omstridte klausul om eksportforbud. Advokaten havde ikke her gjort opmærksom på, at denne klausul kunne være ulovlig, og at det i givet fald ville være nødvendigt at opnå en negativattest hos Kommissionen. Under disse omstændigheder kan sagsøger ikke påstås at have handlet uagtsomt, for sagsøger har stolet på sin advokat. Der er her tale om en undskyldelig uvidenhed.

For så vidt som Domstolen ikke allerede annullerer Kommissionens beslutning på grund af manglende beviser for en konkurrencebegrænsning eller manglende ansvarsgrundlag, må Domstolen imidlertid afgøre spørgsmålet om bødens størrelse til fordel for sagsøger og nedsætte den betydeligt. Domstolen må her tage hensyn til de nye forhold, som er fremkommet under skriftvekslingen.

Sagsøgte har rettet såvel saglige som processuelle indvendinger mod dette nye anbringende.

Processuelt er der her tale om en ny søgsmålsgrund og en ny indsigelse efter artikel 42, stk. 2 i procesreglementet for Domstolen. Hvis sagsøger havde fremført disse forhold under retsmødet, ville sagsøgte detaljeret have behandlet dette anbringende. I sandhedens interesse ville sagsøgte principielt heller ikke ved et for sent fremført anbringende rette indvendinger mod en yderligere klarlægning under sagsgangen. Sagsøgte mener dog, at sagsøgers nye anbringende ikke er holdbart.

Det fremgår af hændelsesforløbet, at sagsøgers forbud ikke kan være en fejltagelse. Efter sagsøgers egne udtalelser har virksomheden haft et almindeligt, om ikke præcist kendskab til forbudet siden november 1973. Virksomhedens permanente konsultationer med dens advokat i samme tidsrum har givet den mulighed for at uddybe dette kendskab. Den omstændighed, at advokaten ikke gjorde opmærksom på, at eksportforbudet var i strid med gældende ret, er ikke tilstrækkelig til, at et almindeligt erkendt kendskab til forbudet kan ændres til en ikke ansvarspådragende fejltagelse på forbudsområdet. For at dette kunne være tilfældet, måtte sagsøger udtrykkeligt have anmodet sin advokat om at undersøge eksportforbudet.

Sagsøger burde efter modtagelsen af advokatens svar have undret sig over, at denne intet anførte om dette punkt. Den, som under sådanne omstændigheder støtter sig på tavshed, handler ikke alene groft uagtsomt men også i hvert fald delvis forsætligt.