Inoltre, la SCK contesta la qualificazione contenuta nella decisione, secondo la quale essa sarebbe un'impresa o un'associazione d'imprese ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. Questa qualificazione sarebbe in contrasto con la giurisprudenza della Corte, in particolare con le sentenze 23 aprile 1991, causa C-41/90, Höfner e Elser (Race. pag. I-1979), e 17 febbraio 1993, cause riunite C-159/91 e C-160/91, Poucet e Pistre (Race. pag. I-637). Essa fa valere poi che, contrariamente a quanto risulta dalla decisione, le condizioni di adesione al regime di certificazione sono obiettive e non discriminatorie e mirano soltanto a garantire un certo livello di sicurezza e di qualità agli aderenti.

Secondo la FNK, la Commissione si riferisce erroneamente ad un sistema di tariffe che sarebbe stato imposto alle imprese aderenti all'associazione. Al riguardo la richiedente assume che queste tariffe erano destinate a servire da punto di partenza oggettivo per le trattative fra le imprese interessate e che, pertanto, non avevano efficacia vincolante.

La FNK, da parte sua, assume che il sistema di tariffe dell'associazione è idoneo a favorire la trasparenza del mercato. Esso consentirebbe ai clienti di confrontare le offerte concorrenti e di assicurare l'organizzazione di tutto il settore del noleggio. In particolare, le tariffe di compensazione applicate nei contratti di noleggio fra i membri dell'associazione accrescerebbe l'efficacia del sistema, semplificando la stipulazione di tali contratti.

La Commissione ritiene che la SCK contesti a torto la qualifica di impresa assegnatale, ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato, dalla decisione impugnata. Infatti, la SCK non sarebbe un ente di diritto pubblico, ma piuttosto una fondazione che svolge attività commerciali il cui scopo è la certificazione retribuita di imprese di noleggio di gru. Ne conseguirebbe che tale fondazione sarebbe un'impresa ai sensi dell'art. 85, n. 1, del Trattato. La resistente aggiunge che le richiedenti travisano la motivazione della decisione controversa quando asseriscono che la Commissione non ha dimostrato che le tariffe della FNK limitavano la concorrenza. Al riguardo essa si richiama al punto 20 della decisione, secondo cui il sistema prevedeva sia un obbligo statutario di applicare tariffe ragionevoli sia un meccanismo sanzionatorio diretto ad imporre il rispetto di quest'obbligo da parte dei membri della FNK.

Più precisamente, secondo la decisione (punti 10 e 20) l'art. 6, n. 1, dello statuto della FNK stabilisce che le decisioni adottate conformemente allo statuto e ai regolamenti sono vincolanti per i membri. Inoltre, l'art. 10, n. 1, lett. d), dello stesso statuto dispone che un membro che non rispetti queste decisioni può essere espulso dall'associazione. Per quanto riguarda, in particolare, l'applicazione delle tariffe raccomandate e di compensazione, che costituisce l'infrazione punita dalla Commissione, la decisione si richiama all'art. 3, lett. b), del regolamento interno, ai sensi del quale i membri della FNK devono praticare tariffe ragionevoli. Essa si richiama anche all'art. 3, lett. c), che obbliga i membri a praticare le condizioni generali stabilite dall'associazione, le quali fanno riferimento alle tariffe raccomandate da quest'ultima. Le richiedenti contestano che queste norme possano essere interpretate nel senso che introducono un sistema vincolante di prezzi, tenuto conto del fatto che le tariffe alle quali fa riferimento la Commissione sarebbero unicamente tariffe raccomandate e costituirebbero esempi di valutazione utilizzati come punti di partenza per le trattative fra le imprese. Tuttavia, occorre rilevare che nessun elemento del fascicolo consente prima facie di mettere in dubbio il fatto che la loro applicazione rispondesse agli interessi delle imprese che vi aderivano. Inoltre, dai termini della domanda di provvedimenti sommari si evince che le richiedenti medesime considerano tale sistema una struttura tariffaria in grado di organizzare il mercato del noleggio delle gru (punti 95-97 dell'istanza di provvedimenti sommari).

Peraltro, la SCK non nega che le sue disposizioni statutarie e regolamentari erano vincolanti. In particolare, essa ricorda che, ai sensi dell'art. 7, secondo trattino, del suo regolamento, i titolari del certificato da essa rilasciato sono tenuti «a (far) fornire solo gru provviste di targhe (del detto) certificato in corso di validità (punto 17 dell'istanza di provvedimenti sommari). È pacifico dunque che le imprese che usufruiscono dei servizi della SCK erano tenute a rispettare le disposizioni summenzionate e, in particolare, quella relativa al divieto di noleggio, che è stata oggetto di un accertamento d'infrazione da parte della Commissione.

In base a queste considerazioni il giudice del procedimento sommario rileva che, prima facie, le imprese di noleggio di gru si conformavano alle disposizioni dell'associazione e della fondazione. Gli interessi oggettivi delle richiedenti non possono dunque, prima facie, essere considerati aventi un carattere autonomo rispetto a quelli delle imprese aderenti alla FNK e/o che usufruiscono dei servizi della SCK.

Vari elementi conducono a tale conclusione. In primo luogo, la SCK è stata creata da un mandatario della FNK. In secondo luogo, in base alla decisione, sette imprese delle 190 aderenti alla SCK nel 1994 non erano membri della FNK, percentuale che sembra essere aumentata da allora, ma che non supera attualmente l'11-13%, secondo i dati forniti dalle richiedenti nel corso dell'audizione. In terzo luogo, lo statuto originario della SCK prevede che questa fondazione ha lo scopo di fissare per i membri della FNK linee direttrici relative all'organizzazione dell'attività di noleggio di gru, di rilasciare certificati ai membri della FNK che rispondano a queste linee direttrici e di verificare se i titolari dei certificati le rispettino (art. 2 dello statuto originario della SCK). In quarto luogo, dalla decisione risulta che fino al 1987 l'organizzazione interna della SCK era regolata dallo statuto originario, il quale disponeva che la SCK era gestita da un consiglio i cui membri erano nominati e rimossi dagli amministratori della FNK (art. 5, n. 2, dello statuto) e che, inoltre, questo consiglio era assistito e controllato da un consiglio consultivo i cui membri erano nominati e rimossi dal consiglio d'intesa con gli amministratori della FNK (art. 7, n. 1, dello statuto). In seguito ad una modifica dello statuto in data 15 dicembre 1987, i rapporti tra questi due organismi sono stati ridotti. Essi restano tuttavia molto stretti poiché, come hanno affermato le richiedenti nel corso dell'audizione, due dei quattro membri del consiglio d'amministrazione sono ancora nominati dalla FNK e poiché nel consiglio degli esperti (denominazione del consiglio consultivo dal 20 giugno 1994) due membri rappresentano la FNK, mentre gli altri rappresentano i committenti, i fornitori e le autorità pubbliche.