1

Med appellen har Google LLC og Alphabet Inc. nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 14. september 2022, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Android) (T-604/18, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2022:541), hvori Retten:

–

annullerede artikel 1, 3 og 4 i Kommissionens afgørelse C(2018) 4761 final af 18. juli 2018 om en procedure i henhold til artikel 102 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde og artikel 54 i EØS-aftalen (sag AT.40099 – Google Android) (herefter »den omtvistede afgørelse«), for så vidt som disse artikler vedrørte det fjerde misbrug i den samlede og vedvarende overtrædelse, som bestod i at have gjort indgåelsen af indtægtsdelingsaftaler med visse originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører betinget af, at Google Search-applikationen blev forudinstalleret

–

fastsatte den bøde, som blev pålagt Google i artikel 2 i den omtvistede afgørelse, for den samlede og vedvarende overtrædelse, som dette selskab havde begået, således som denne overtrædelse fremgår af punkt 1 ovenfor, til 4 125 000 000 EUR, hvoraf Alphabet hæftede med et beløb på 1 520 605 895 EUR i henhold til sit fælles og solidariske ansvar

–

i øvrigt frifandt Kommissionen.

I.

Retsforskrifter

2

Artikel 102 TEUF bestemmer:

3

Artikel 23, stk. 2, litra a), og artikel 23, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [...] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) har følgende ordlyd:

4

Denne forordnings artikel 31 fastsætter:

II.

Tvistens baggrund og den omtvistede afgørelse

5

Tvistens baggrund og indholdet af den omtvistede afgørelse kan sammenfattes som følger med henblik på denne appel.

A.

De faktiske omstændigheder

6

Google er en virksomhed i IT- og kommunikationssektoren, som har specialiseret sig i internetbaserede produkter og tjenester og er aktiv i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS).

7

I 2005 opkøbte Google for at tage hensyn til det nye og stadig mere udbredte mobile internet og den adfærdsændring, som det forventedes at medføre hos brugerne for så vidt angår generelle onlinesøgninger, den virksomhed, der oprindeligt havde udviklet Android-styresystemet til intelligente mobilenheder (herefter »styresystemet«). I juli 2018 blev Android ifølge Kommissionen anvendt på ca. 80% af Europas og hele verdens intelligente mobilenheder.

8

Når Google udvikler en ny version af Android, offentliggøres kildekoden på internettet. Dette gør det muligt for tredjeparter at downloade og ændre denne kode med henblik på at skabe »forks« af Android (en fork er et nyt styresystem, som er baseret på kildekoden til en eksisterende software). Den frit tilgængelige kildekode til Android (»Android Open Source Project licence«) omfatter de grundlæggende funktioner, der kræves i et styresystem, men ikke de Android-applikationer, som Google har ejendomsretten til. Originaludstyrsfabrikanter, der ønsker at benytte Googles applikationer og tjenester, er derfor nødt til at indgå aftaler med Google. Google indgår ligeledes sådanne aftaler med mobilnetoperatører, der vil have mulighed for at installere Googles proprietære applikationer og tjenester på de enheder, der sælges til slutbrugerne.

B.

Proceduren for Kommissionen og den omtvistede afgørelse

9

Den 25. marts 2013 indgav FairSearch AISBL, der er en sammenslutning af virksomheder i IT- og kommunikationssektoren, en klage til Kommissionen over visse former for handelspraksis, som Google anvendte i forbindelse med mobilt internet. Efter at have modtaget denne klage fremsendte Kommissionen anmodninger om oplysninger til Google og til dette selskabs kunder og konkurrenter samt til andre enheder, der driver virksomhed i denne sektor. Andre enheder klagede ligeledes til Kommissionen over Googles adfærd i forbindelse med mobilt internet.

10

Den 15. april 2015 indledte Kommissionen en procedure over for Google vedrørende Android, hvilket førte til vedtagelsen af den omtvistede afgørelse den 18. juli 2018. I denne afgørelse pålagde Kommissionen Google og til dels Alphabet en bøde for at have overtrådt konkurrencereglerne ved at pålægge originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører konkurrencebegrænsende kontraktlige restriktioner med henblik på at beskytte og styrke Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester inden for EØS.

11

I denne afgørelse foreholdt Kommissionen Google, at dette selskab havde indført visse betingelser i sine aftaler om anvendelse af Android og af visse proprietære mobiltjenester og ‑applikationer.

12

Der var identificeret fire former for kontraktlige restriktioner i den omtvistede afgørelse:

–

to former for restriktioner i aftaler om distribution af mobilapplikationer (herefter »distributionsaftaler«), hvorefter Google forpligtede originaludstyrsfabrikanterne til at forudinstallere Googles generelle søgeapplikation (Google Search) og browserapplikation (Chrome), for at de kunne få licens til at benytte Googles app-butik (Play Store)

–

restriktioner i antifragmenteringsaftaler, hvorefter originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at forudinstallere Googles applikationer, ikke måtte sælge enheder med versioner af Android, som ikke var godkendt af Google

–

restriktioner i indtægtsdelingsaftaler, hvorefter Google afgav en procentdel af sine reklameindtægter til originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører, såfremt disse fabrikanter eller operatører indvilgede i ikke at forudinstallere en konkurrerende generel søgetjeneste på nogen enhed, som indgik i en portefølje, der var fastlagt i fællesskab (herefter »porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler«).

13

Kommissionen fandt, at disse forskellige kontraktlige restriktioner (herefter samlet »de omtvistede restriktioner«) udgjorde fire særskilte overtrædelser af artikel 102 TEUF og artikel 54 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992, og at de ligeledes udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse af disse bestemmelser, eftersom de var indbyrdes afhængige og forfulgte et fælles mål.

1.

Koblingssalget af Google Search-applikationen

14

Fra i hvert fald den 1. januar 2011 koblede Google Search-applikationen til Play Store. Kommissionen konkluderede, at denne adfærd udgjorde misbrug af Googles dominerende stilling på verdensmarkedet (med undtagelse af Kina) for onlineapp-butikker til Android-styresystemet (herefter »Android app-butikker«).

15

I første række fandt Kommissionen for det første, at Play Store og Google Search-applikationen er to særskilte produkter. For det andet har Google en dominerende stilling på markedet for det primære produkt (Play Store), dvs. verdensmarkedet med undtagelse af Kina, for Android app-butikker. For det tredje kunne det primære produkt ikke opnås uden det det sekundære produkt, dvs. Google Search-applikationen.

16

I anden række fastslog Kommissionen i den omtvistede afgørelse, at koblingssalget af Google Search-applikationen og Play Store kunne begrænse konkurrencen. Koblingssalget gav nemlig Google en væsentlig konkurrencefordel, som konkurrerende udbydere af generelle søgetjenester ikke kunne udligne. Koblingssalget bidrog ligeledes til at fastholde og styrke Googles dominerende stilling på de enkelte nationale markeder for generelle søgetjenester, øgede adgangsbarriererne, afskrækkede innovation og kunne direkte eller indirekte skade forbrugerne.

17

I tredje række fastslog Kommissionen i den omtvistede afgørelse, at Google ikke havde godtgjort nogen objektiv begrundelse for koblingssalget af Google Search-applikationen og Play Store.

2.

Koblingssalget af Chrome-browseren

18

Fra den 1. august 2012 koblede Google Chrome-browseren til Play Store og Google Search-applikationen. Kommissionen konkluderede, at denne adfærd udgjorde misbrug af Googles dominerende stilling på verdensmarkedet (med undtagelse af Kina) for Android app-butikker og på de nationale markeder for generelle søgetjenester.

19

I første række fastslog Kommissionen for det første, at Chrome-browseren er et særskilt produkt i forhold til Play Store og Google Search-applikationen. For det andet har Google en dominerende stilling på markedet for de primære produkter (Play Store og Google Search-applikationen), dvs. verdensmarkedet med undtagelse af Kina, for Android app-butikker og på de nationale markeder for generelle søgetjenester. For det tredje kunne de primære produkter ikke opnås uden det det sekundære produkt, som er Chrome-browseren.

20

I anden række fandt Kommissionen, at koblingssalget af Chrome-browseren og Play Store samt Google Search-applikationen kunne begrænse konkurrencen. Koblingssalget skabte en væsentlig fordel for Google, som ikke kunne udlignes af internetbrowsere til mobilbrug (herefter »mobilbrowsere«), der ikke var specifikke for et konkurrerende styresystem. Koblingssalget afskrækkede endvidere innovation, kunne direkte eller indirekte skade forbrugere af mobilbrowsere og bidrog til at fastholde eller styrke Googles dominerende stilling på de enkelte nationale markeder for generelle søgetjenester.

21

I tredje række fastslog Kommissionen, at Google ikke havde godtgjort en objektiv begrundelse for koblingssalget af Chrome-browseren med Play Store og Google Search-applikationen.

3.

Tildeling af licenser til Play Store og Google Search-applikationen betinget af de i antifragmenteringsaftalerne indeholdte antifragmenteringsforpligtelser

22

Fra i hvert fald den 1. januar 2011 gjorde Google tildelingen af licenser til Play Store og Google Search-applikationen betinget af, at fabrikanterne af IT-udstyr accepterede de antifragmenteringsforpligtelser, som fremgik af antifragmenteringsaftalerne.

23

Kommissionen konkluderede, at denne adfærd udgjorde misbrug af Googles dominerende stilling på verdensmarkedet (med undtagelse af Kina) for Android app-butikker og på de nationale markeder for generelle søgetjenester.

24

I første række fandt denne institution, at antifragmenteringsforpligtelserne ikke havde forbindelse med tildelingen af licenser til Play Store og Google Search-applikationen. Disse licenser kunne ikke opnås uden at acceptere antifragmenteringsforpligtelserne.

25

I anden række anførte Kommissionen i den omtvistede afgørelse, at antifragmenteringsforpligtelserne kunne begrænse konkurrencen. For det første udgjorde Android forks nemlig en troværdig konkurrencemæssig trussel mod Google. For det andet førte Google aktivt tilsyn med overholdelsen af antifragmenteringsforpligtelserne og håndhævede disse. For det tredje hæmmede antifragmenteringsforpligtelserne udviklingen af Android forks. For det fjerde udgjorde kompatible Android forks ikke en troværdig konkurrencemæssig trussel mod Google. For det femte styrkedes antifragmenteringsforpligtelsernes evne til at begrænse konkurrencen af den manglende tilgængelighed af Googles proprietære programmeringsgrænseflader for udviklere af forks. For det sjette bidrog Googles adfærd til at fastholde og styrke dette selskabs dominerende stilling på de enkelte nationale markeder for generelle søgetjenester, afskrækkede innovation og kunne skade forbrugerne direkte eller indirekte.

26

I tredje række havde Google ikke godtgjort en objektiv begrundelse for at gøre tildelingen af licenser til Play Store og Google Search-applikationen betinget af antifragmenteringsforpligtelserne.

4.

Betaling af en procentsats af indtægterne betinget af, at der ikke foreligger forudinstallation af konkurrerende generelle søgetjenester på et bestemt udvalg af produkter

27

Fra den 1. januar 2011 til den 31. marts 2014 indrømmede Google originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører betalinger på betingelse af, at de ikke forudinstallerede nogen konkurrerende generel søgetjeneste på nogen enhed inden for et aftalt udvalg af produkter. I den omtvistede afgørelse kvalificerede Kommissionen denne adfærd som misbrug af Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester.

28

I første række udgjorde udbetalingen af andele af Googles indtægter fra et udvalg af produkter ifølge Kommissionen eksklusivitetsbetalinger.

29

I anden række fandt Kommissionen, at udbetalingen af andele af Googles indtægter fra et udvalg af produkter kunne begrænse konkurrencen. For det første reducerede udbetalingerne af andele af Googles indtægter fra et udvalg af produkter nemlig den interesse, som originaludstyrsfabrikanterne og mobilnetoperatørerne havde i at forudinstallere konkurrerende generelle søgetjenester. For det andet gjorde disse udbetalinger adgangen til de nationale markeder for generelle søgetjenester vanskeligere. For det tredje afskrækkede nævnte udbetalinger innovation.

30

I tredje række blev det i den omtvistede afgørelse fastslået, at Google ikke havde godtgjort nogen objektiv begrundelse for udbetalingerne af andele af selskabets indtægter fra et aftalt udvalg af produkter.

31

Ifølge Kommissionen forfulgte de omtvistede restriktioner et formål om at beskytte og styrke Googles dominerende stilling inden for generelle søgetjenester og dermed dette selskabs indtægter fra de annoncer, der blev vist ved de pågældende søgninger. Som følge af de omtvistede restriktioners fælles formål og den indbyrdes afhængighed mellem disse besluttede Kommissionen at kvalificere dem som en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54.

5.

De omtvistede restriktioners varighed og bøden

32

Hvad angår de omtvistede restriktioners varighed varede restriktionerne vedrørende distributionsaftalerne for koblingssalget af Google Search-applikationen og Play Store fra den 1. januar 2011 til datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse og med hensyn til koblingssalget af Chrome-browseren og Google Search-applikationen samt Play Store fra den 1. august 2012 til datoen for vedtagelsen af denne afgørelse. Restriktionerne vedrørende antifragmenteringsaftalerne varede fra den 1. januar 2011 til datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. Endelig varede restriktionerne vedrørende indtægtsdelingsaftalerne fra den 1. januar 2011 til den 31. marts 2014, da den sidste porteføljebaserede indtægtsdelingsaftale udløb.

33

Som sanktion for den praksis, der blev anset for ulovlig, pålagde Kommissionen Google en bøde på 4 342 865 000 EUR, heraf 1 921 666 000 EUR til solidarisk hæftelse med Alphabet. Kommissionen fastsatte dette beløb under hensyntagen til værdien af den relevante afsætning i EØS, som Google havde opnået i forbindelse med den samlede og vedvarende overtrædelse i det sidste år, hvor virksomheden deltog i denne overtrædelse (2017), hvorefter den på dette beløb anvendte en koefficient for overtrædelsens grovhed på 11%. Kommissionen multiplicerede dernæst det beløb, der fremkom, med det antal år, hvor dette selskab havde deltaget i overtrædelsen (ca. 7,52), og tillagde et ekstrabeløb svarende til 11% af værdien af afsætningen i 2017 med henblik på at afskrække lignende virksomheder fra at benytte sig af samme praksis. Kommissionen fastslog ligeledes, at der ikke skulle tages højde for formildende eller skærpende omstændigheder, og at der ikke skulle tages særligt hensyn til Googles betydelige økonomiske kapacitet ved at ned- eller opjustere bøden.

34

Kommissionen pålagde ligeledes Google at bringe denne praksis til ophør inden for en frist på 90 dage efter meddelelsen af den omtvistede afgørelse.

III.

Sagen for Retten og den appellerede dom

35

Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 9. oktober 2018 anlagde Google og Alphabet sag principalt med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse og subsidiært om annullation eller nedsættelse af den bøde, som de var blevet pålagt ved denne afgørelse.

36

Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Tredje Afdeling den 23. september 2019, Google og Alphabet mod Kommissionen (T-604/18, EU:T:2019:743), fik Application Developers Alliance (herefter »ADA«), Computer & Communications Industry Association (herefter »CCIA«), Gigaset Communications GmbH (herefter »Gigaset«), HMD global Oy (herefter »HMD«) og Opera Norway AS, tidligere Opera Software AS (herefter »Opera«), tilladelse til at intervenere til støtte for Googles og Alphabets påstande, mens Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Seznam.cz, a.s. (herefter »Seznam«), FairSearch og Qwant fik tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande. Visse elementer i den omtvistede afgørelse og i Kommissionens svarskrift var genstand for fortrolig behandling.

37

Til støtte for søgsmålet fremsatte Google og Alphabet seks anbringender, hvoraf det første vedrørte en fejlagtig vurdering af markedsafgrænsningen og af forekomsten af en dominerende stilling, det andet vedrørte en fejlagtig vurdering om, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne havde karakter af misbrug, det tredje vedrørte en fejlagtig vurdering om, at den eneste forudinstallationsbetingelse i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug, det fjerde vedrørte en fejlagtig vurdering om, at det var udtryk for misbrug at gøre tildelingen af licenser til Play Store og Google Search-applikationen betinget af overholdelsen af antifragmenteringsforpligtelser, det femte vedrørte en tilsidesættelse af retten til forsvar, og det sjette anbringende vedrørte en fejlagtig vurdering af de forskellige elementer, der blev taget i betragtning ved beregningen af bøden.

A.

Det første anbringende om en fejlagtig vurdering af afgrænsningen af det relevante marked og forekomsten af en dominerende stilling

38

Med det første anbringende foreholdt Google Kommissionen, at den havde foretaget en flere urigtige skøn ved afgrænsningen af de relevante markeder og ved den senere vurdering af Googles dominerende stilling på disse markeder.

39

I den omtvistede afgørelse identificerede Kommissionen fire typer af relevante markeder, nemlig for det første verdensmarkedet (bortset fra Kina) for styresystemer på licens i form af styresystemer til intelligente mobilenheder, for det andet verdensmarkedet (bortset fra Kina) for Android app-butikker, for det tredje de forskellige nationale markeder for levering af generelle søgetjenester inden for EØS og for det fjerde verdensmarkedet for ikke-styresystemspecifikke mobilbrowsere.

40

I denne henseende fastslog Retten i den appellerede doms præmis 125 og 126, at det med henblik på den for denne verserede sag for det første skulle fastslås, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse på behørig vis havde godtgjort, at eftersom Google var i stand til at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere, besad dette selskab en dominerende stilling på de forskellige nationale markeder for generelle søgetjenester inden for EØS. For det andet fremhævede Retten, at selv om de relevante markeder blev præsenteret hver for sig i den omtvistede afgørelse, var det imidlertid ikke muligt at foretage en kunstig sondring mellem dem, eftersom de alle frembød supplerende aspekter, som Kommissionen tog behørigt hensyn til.

41

Som det fremgår af den appellerede doms præmis 129, var det på baggrund af disse faktiske omstændigheder vedrørende de forskellige, men indbyrdes forbundne relevante markeder og gennemførelsen af en overordnet strategi, hvis overordnede formål ifølge Kommissionen i det væsentlige var at sikre Googles dominerende stilling på de nationale markeder for generelle søgetjenester, at de argumenter, der vedrørte det første anbringende, skulle undersøges. Efter denne undersøgelse forkastede Retten i henholdsvis nævnte doms præmis 234, 254 og 267 dette anbringendes tre led som ugrundede og dermed det første anbringende i det hele.

B.

Det andet anbringende om det første og det andet misbrug vedrørende de i distributionsaftalerne fastsatte forudinstallationsbetingelsers urimelige karakter

42

Med det andet anbringende, der bestod af to led, gjorde Google og Alphabet gældende, at Kommissionen med urette havde konkluderet, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne, hvorefter det var nødvendigt at forudinstallere Google Search-applikationen for at få adgang til Play Store, og det var nødvendigt at forudinstallere Chrome-browseren for at få adgang til Play Store og anvende Google Search-applikationen (herefter »de første misbrug«), havde karakter af misbrug.

1.

Rettens bemærkninger om sammenhængen

43

Indledningsvis anførte Retten i den appellerede doms præmis 275-316 for det første betingelserne for, at det kunne konkluderes, at de omhandlede former for praksis udgør misbrug af dominerende stilling, for det andet de forskellige omstændigheder, som Kommissionen havde angivet i den omtvistede afgørelse for at beskrive de udelukkelsesvirkninger, som disse former for praksis havde, og for det tredje forholdet mellem disse former for praksis.

44

Med hensyn til disse betingelser anførte Retten i den appellerede doms præmis 278-280 med støtte i præmis 134-136 i dom af 6. september 2017, Intel mod Kommissionen (C-413/14 P, EU:C:2017:632), at ikke enhver eliminering nødvendigvis skader den frie konkurrence. En dominerende virksomhed er imidlertid forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en konkurrence på ydelser på det indre marked. Derfor forbyder artikel 102 TEUF bl.a. en dominerende virksomhed at iværksætte former for praksis, der har udelukkelsesvirkninger for de af virksomhedens konkurrenter, der betragtes som værende lige så effektive som den, hvorved virksomhedens dominerende stilling styrkes ved hjælp af andre midler end konkurrence på ydelser. Set i lyset heraf er det ikke enhver form for priskonkurrence og heller ikke enhver form for konkurrence baseret på andre parametre, der kan anses for lovlig.

45

I det foreliggende tilfælde bestod den praksis, der udgjorde de første misbrug, i koblingssalg. Med henblik på at vurdere, om sådanne former for praksis udgjorde misbrug, anførte Retten i den appellerede doms præmis 284 de fem kriterier, hvortil der henvises i præmis 869 i dens dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), som Kommissionen kunne støtte sig på:

–

for det første at det primære produkt og det sekundære produkt er to særskilte produkter

–

for det andet at den berørte virksomhed indtager en dominerende stilling på markedet for det primære produkt

–

for det tredje at denne virksomhed ikke giver forbrugerne mulighed for at vælge at anskaffe det primære produkt uden det sekundære produkt

–

for det fjerde at den pågældende praksis »begrænser konkurrencen«

–

for det femte at denne praksis ikke er objektivt begrundet.

46

Hvad angår det fjerde kriterium fastslog Retten i den appellerede doms præmis 295, at Kommissionen, ligesom det skete i den beslutning, der lå til grund for dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), med føje havde fundet, at der krævedes en nærmere undersøgelse af de konkrete virkninger eller en yderligere undersøgelse, således som det tidligere er blevet formuleret, før det kunne konkluderes, at det omhandlede koblingssalg var skadeligt for konkurrencen. Ifølge Retten kan en sådan undersøgelse dels mindske risikoen for, at der pålægges sanktioner for en adfærd, som faktisk ikke er skadelig for konkurrence på ydelser, dels gøre det muligt at fastlægge den pågældende adfærds grovhed mere præcist, hvilket gør det lettere at fastsætte et passende niveau for en eventuel sanktion.

47

I den appellerede doms præmis 297 fremhævede Retten imidlertid, at der ikke er tale om, at Kommissionen – som det kan være nødvendigt i andre tilfælde – skal foretage en fremtidsanalyse af de virkninger, der vil opstå under forskellige antagelser, som det endnu ikke er muligt at kontrollere i praksis, idet Retten herved henviste til dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 145).

48

I den appellerede doms præmis 299 afsluttede Retten sine indledende bemærkninger om de begreber, der fandt anvendelse, og fastslog indledningsvis, at forskellen mellem »konkurrencebegrænsning« og »mulighed for at begrænse konkurrencen« ikke havde nogen betydning for bevisførelsen i en situation som den foreliggende, hvor Kommissionen havde kvalificeret en konkurrencebegrænsning på grundlag af de virkninger, som det havde, at den omhandlede praksis var blevet anvendt i en længere periode, og hvor disse virkninger kunne observeres og gøre det muligt for Kommissionen at bestemme arten og rækkevidden af den konkurrenceskadelige afskærmning, som de medførte, og for Retten at efterprøve disse vurderinger.

49

I nævnte doms præmis 300 fastslog Retten dernæst, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse havde fundet, at de første misbrug bestod i to former for koblingssalg. Disse misbrug kom til udtryk i de i distributionsaftalerne indeholdte forudinstallationsbetingelser, som de originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører, der ønskede at markedsføre enheder med samtlige Google Mobile-tjenester (herefter »GMS-pakken«), skulle acceptere. De bestod i følgende:

–

I forbindelse med det første koblingssalg, hvor Google Search-applikationen blev sammenkoblet med Play Store, misbrugte Google sin dominerende stilling på verdensmarkedet (bortset fra Kina) for Android app-butikker fra den 1. januar 2011 til datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse (752. og 1009. betragtning til den omtvistede afgørelse)

–

I forbindelse med det andet koblingssalg, hvor Chrome-browseren blev sammenkoblet med Google Search-applikationen og Play Store, misbrugte Google sin dominerende stilling på verdensmarkedet (bortset fra Kina) for Android app-butikker og på de nationale markeder for generelle søgetjenester inden for EØS fra den 1. august 2012 til datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse (753. og 1010. betragtning til den omtvistede afgørelse).

50

Endelig anførte Retten i dommens præmis 301, at de af Google og Alphabet fremførte argumenter i forbindelse med det andet anbringende i det væsentlige vedrørte de omstændigheder, der var beskrevet i den omtvistede afgørelse for så vidt angår det fjerde og det femte kriterium i Rettens dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), om henholdsvis konkurrencebegrænsningen og de objektive begrundelser, som disse selskaber har fremført herfor.

2.

Det første led om »konkurrencebegrænsningen«

51

Til støtte for det andet anbringendes første led gjorde Google og Alphabet gældende, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse ikke havde påvist, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne udelukkede konkurrencen.

52

Google og Alphabet fremførte fem klagepunkter til støtte for deres argumentation og anførte, at den omtvistede afgørelse for det første ikke godtgjorde, at forudinstallationsbetingelserne resulterede i »status quo bias«, for det andet ikke tog hensyn til, at originaludstyrsfabrikanterne ifølge distributionsaftalerne frit kunne forudinstallere konkurrerende tjenester og indstille dem som standardtjeneste, for det tredje heller ikke tog hensyn til, at konkurrenterne havde andre effektive metoder til at nå ud til brugerne, for det fjerde ikke påviste, at brugsandelen for Googles søgetjeneste og browser skyldtes de omtvistede forudinstallationsbetingelser, og for det femte ikke tog korrekt hensyn til den samlede økonomiske og retlige baggrund i forbindelse med konklusionen om, at forudinstallationsbetingelserne ikke indskrænkede konkurrenternes muligheder, men gav dem nye muligheder.

53

Retten fremsatte to indledende bemærkninger til det første klagepunkt om »status quo bias« skabt af forudinstallationsbetingelserne.

54

Den første af disse bemærkninger vedrørte den manglende praktiske betydning af den foreslåede sondring mellem »forudinstallation« og »standardindstilling«, hvorved Google og Alphabet havde foreholdt Kommissionen, at den ikke havde foretaget en sondring eller vægtning mellem, hvad der vedrørte hvert af disse begreber.

55

Efter at have undersøgt beviserne fremlagt af Google og Alphabet fastslog Retten i den appellerede doms præmis 349, at henset til den kontraktmæssige sammenhæng, hvori de påberåbte dokumenter indgik – nemlig forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne – skulle disse selskabers argumenter om behovet for at foretage en sådan sondring forkastes, og det skulle anerkendes, at de argumenter, der var fremført i forbindelse med det ene af disse to begreber, ligeledes kunne gælde i forbindelse med det andet.

56

Ved undersøgelsen af beviser fremlagt af tredjemandsvirksomheder anførte Retten i nævnte doms præmis 356 endvidere, at der blandt originaludstyrsfabrikanterne var en vis enighed om, at den bedste placering eller standardindstillingen eller en kombination af disse teknikker fremmer brugen af de heraf berørte applikationer. I dommens præmis 383 fastslog Retten på grundlag af denne undersøgelse, at de omstændigheder, der var fremført i den omtvistede afgørelse, gjorde det muligt for Kommissionen at finde, at forudinstallation af Google Search-applikationen og Chrome-browseren på de betingelser, der var fastsat i distributionsaftalerne, fra markedsaktørernes synspunkt gjorde det muligt at »fastfryse situationen« og afholde brugerne fra at anvende en konkurrerende applikation.

57

Den anden indledende bemærkning vedrørte forudinstallationsbetingelsernes kvantitative omfang. I denne henseende fremhævede Retten i samme doms præmis 336 og 337, at forudinstallationen af Google Search-applikationen og Chrome-browseren, som i det førstnævnte tilfælde var kombineret med den bedste placering og i det sidstnævnte tilfælde med indstillingen af Google Search-applikationen som standard, havde betydelige konsekvenser i kvantitativ henseende. Forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne medførte nemlig, at Google Search-applikationen og Chrome-browseren var forudinstalleret på et stort antal intelligente mobilenheder.

58

I lyset af disse indledende bemærkninger undersøgte Retten de beviser, som Kommissionen havde lagt til grund, og de sammenligninger, som denne institution havde foretaget for at påvise den status quo bias, hvis relevans og anvendelse Google og Alphabet havde anfægtet. På denne baggrund fastslog Retten i den appellerede doms præmis 418, at de argumenter, som disse selskaber havde fremført for at afvise, at det var fordelagtigt at forudinstallere Google Search-applikationen og Chrome-browseren på intelligente mobilenheder, der virkede med Android-styresystemet (herefter »Google Android-enheder«), ikke kunne rejse tvivl om de konklusioner, som Kommissionen havde draget af disse omstændigheder.

59

Med det andet klagepunkt gjorde Google og Alphabet i det væsentlige gældende, at forudinstallationsbetingelserne ikke forhindrede originaludstyrsfabrikanter i at forudinstallere konkurrerende generelle søgetjenester og browsere på de Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS, ligesom det skete med Google Search-applikationen og Chrome-browseren.

60

I denne henseende anførte Retten indledningsvis i den appellerede doms præmis 425 og 426, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse ikke havde bestridt, at det forholdt sig således. Det fremgår snarere af denne afgørelse, dels at distributionsaftalerne »forhindrede« originaludstyrsfabrikanter i kun at forudinstallere sådanne applikationer i stedet for Google Search-applikationen og Chrome-browseren (832. betragtning til nævnte afgørelse), dels at originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører ifølge indtægtsdelingsaftalerne kun skulle forudinstallere Google Search-applikationen for den andel, der var omfattet af disse aftaler (833. betragtning til afgørelsen), hvilket både gjaldt for porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler og enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, således som Kommissionen havde bekræftet som svar på Rettens foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse. Det fremgår nemlig af 197. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Google i Den Europæiske Union og i Republikken Korea gradvist erstattede de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler med aftaler, hvorefter udbetalingen af andele af Googles indtægter var betinget af, at originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører ikke havde forudinstalleret en konkurrerende generel søgetjeneste på det pågældende udstyr (herefter »enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler«).

61

I denne forbindelse fastslog Retten i nævnte doms præmis 427, at henset til markedsandelene og deres udvikling fra 2011 for Google Search-applikationen og fra 2012 for Chrome-browseren til vedtagelsen af den omtvistede afgørelse var diskussionen om, hvilke muligheder konkurrenterne havde for at udligne den konkurrencefordel, der var forbundet med forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne, navnlig hypotetisk. Der skal i denne henseende sondres mellem teoretiske konkurrencemæssige hypoteser og den faktiske situation, hvor de konkurrencedygtige alternativer, som Google og Alphabet foreslog, virkede lidet troværdige og uden reel betydning på grund af den »status quo bias«, der opstod som følge af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne, og på grund af de samlede virkninger af disse betingelser og Googles øvrige aftaler, herunder indtægtsdelingsaftalerne.

62

Med hensyn til Google Search-applikationen fastslog Retten i dommens præmis 436, at udbydere af konkurrerende generelle søgetjenester i modsætning til det af Google og Alphabet anførte ikke havde kunnet udligne den konkurrencefordel, som forudinstallationsbetingelserne medførte. Med hensyn til browsere fastslog Retten i den appellerede doms præmis 438 derimod, at deres argumenter ikke uden videre kunne forkastes.

63

I nævnte doms præmis 449 og 450 fastslog Retten imidlertid, at fra 2011 til 2016 var mere end 50% af de Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS, omfattet af enten porteføljebaserede eller enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, som var indgået med Google, og som alle indeholdt krav om, at Google Search-applikationen blev fastsat som standardsøgemaskine i de forudinstallerede browsere, og forbød installering af en konkurrerende søgetjeneste. Det følger heraf, at når en browser var forudinstalleret sammen med Chrome, hvor Google Search-applikationen var indstillet som standard, var en sådan browser som standard indstillet til denne applikation.

64

Ifølge Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 451 gør denne observation det muligt at illustrere, at Googles forskellige former for praksis supplerede hinanden, og indebærer nødvendigvis, at der tages hensyn til de kombinerede virkninger af distributionsaftalerne og indtægtsdelingsaftalerne. Den i indtægtsdelingsaftalen indeholdte forpligtelse til ikke at installere en anden løsning end Google Search-applikationen til gennemførelse af generelle søgninger resulterede nemlig i, at den teoretiske mulighed for at forudinstallere en tjeneste, der konkurrerede med Googles applikationer, hvilket i princippet var tilladt ifølge distributionsaftalerne, i perioden 2011-2016 reelt ikke gjaldt for halvdelen af de Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS. Indtægtsdelingsaftalerne sikrede med andre ord eneret på de pågældende enheder, hvilket skulle tages i betragtning ved vurderingen af distributionsaftalernes konkurrencebegrænsende virkninger. I nævnte doms præmis 452 præciserede Retten i denne henseende desuden, at en hensyntagen til distributionsaftalernes og indtægtsdelingsaftalernes kombinerede virkninger som en faktisk omstændighed, uanset om disse indtægtsdelingsaftaler havde karakter af misbrug eller ej, både med hensyn til de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, som ifølge Kommissionen udgjorde misbrug, hvilket Google og Alphabet havde anfægtet i forbindelse med det tredje anbringende, og med hensyn til de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, der ikke blev betragtet som misbrug i den omtvistede afgørelse.

65

I dommens præmis 464 anførte Retten endvidere, at spørgsmålet om, hvorvidt en konkurrerende browser kunne fastsættes som standard, ikke var relevant. Google og Alphabet anfægtede i øvrigt ikke, at der var tale om et hypotetisk spørgsmål, henset til distributions- og antifragmenteringsaftalernes kombinerede virkninger. Ifølge Retten var det vigtigste i det foreliggende tilfælde at undersøge de forskellige praktiske muligheder, som konkurrerende generelle søgetjenester havde for at nå ud til brugerne, da Google sørgede for, at originaludstyrsfabrikanterne i forhold til browsere, der konkurrerede med Chrome-browseren, overholdt deres forpligtelse ifølge antifragmenteringsaftalerne til at behandle Google Search-applikationen mindst lige så godt som andre generelle søgetjenester.

66

Dernæst undersøgte Retten de af Google og Alphabet fremførte argumenter vedrørende aspekterne i begrundelsen om originaludstyrsfabrikanternes interesse i at forudinstallere konkurrerende applikationer, om den andel af de potentielle indtægter, som originaludstyrsfabrikanterne ville opnå ved at forudinstallere en eller flere yderligere generelle søgeapplikationer ud over Google Search-applikationen, om transaktionsomkostningernes indvirkning på sandsynligheden for at indgå forudinstallationsaftaler for en lille mængde enheder, om den negative indvirkning af for mange overlappende applikationer for brugeroplevelsen eller endda på lagerpladsen på visse enheder. Efter denne undersøgelse fastslog Retten i den appellerede doms præmis 537, at selv om nogle af disse argumenter gjorde det muligt at begrænse eller nuancere den omtvistede afgørelses omfang, kunne Kommissionen ikke desto mindre finde, at selv om udbydere af generelle søgetjenester, der konkurrerede med Google Search-applikationen, frit kunne tilbyde originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører en forudinstallation svarende til forudinstallationen af denne applikation og Chrome-browseren på Google Android-enheder, der blev solgt inden for EØS, skete dette reelt ikke i størstedelen af overtrædelsesperioden, samt at en af forklaringerne på den manglende forudinstallation i hvert fald var de kombinerede virkninger af distributionsaftalerne, indtægtsdelingsaftalerne og antifragmenteringsaftalerne.

67

Hvad angår det tredje klagepunkt gjorde Google og Alphabet gældende, at Googles konkurrenter kunne modvirke den tendens til at fastfryse situationen, der fulgte af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne, ved at sætte deres lid til adfærden hos brugerne, som kunne downloade deres applikationer eller tilgå deres generelle søgetjeneste via browseren.

68

Hvad angår muligheden for at downloade konkurrerende applikationer fastslog Retten i den appellerede doms præmis 557, at selv om det er nemt og gratis at downloade generelle søge- eller browserapplikationer, havde undersøgelsen i den omtvistede afgørelse vist, at det ikke sker i praksis, eller også downloades de i for ringe omfang på de pågældende enheder.

69

Med hensyn til adgangen til en konkurrerende generel søgetjeneste gennem browseren fastslog Retten i den appellerede doms præmis 561 og 562, at indstillingen af en konkurrerende generel søgetjeneste som standard i mobilbrowsere på Google Android-enheder ikke var lige så udbredt og effektiv som forudinstallationen af Google Search-applikationen. Ifølge Retten skulle det i denne henseende navnlig tages i betragtning, at Google ikke tillader, at der indstilles en anden generel søgetjeneste end Google Search-applikationen som standard i Chrome-browseren, og at denne browser havde en brugsandel på ca. 75% af alle ikke-styresystemspecifikke mobilbrowsere i Europa og 58% på verdensplan. Det fremgår desuden af den omtvistede afgørelse, at brugerne i praksis ikke tilgår andre generelle søgetjenester gennem browserne og kun sjældent ændrer disse browseres standardindstillinger. Disse bemærkninger var, i modsætning til hvad Google og Alphabet anførte, relevante og gjorde det muligt at fastslå, at selv om det var muligt at fastsætte en anden generel søgemaskine, valgte brugerne i praksis at beholde den oprindeligt fastsatte.

70

Med hensyn til det fjerde klagepunkt om, at der ikke var påvist en forbindelse mellem Googles andele i de generelle søgeforespørgsler og browsing og forudinstallationen af Google Search-applikationen og Chrome-browseren, anførte Retten for det første i nævnte doms præmis 571, at Kommissionens henvisninger til udviklingen i disse brugsandele ikke i sig selv var kritisable. Disse henvisninger gjorde det nemlig muligt for Kommissionen at underbygge påvisningen af, dels at Google opnåede en fordel ved at få forudinstalleret sin generelle søgeapplikation og browserapplikation, dels at konkurrenterne ikke havde været i stand til at udligne denne fordel.

71

For det andet fastslog Retten i dommens præmis 575 hvad angår den faktor, der vedrørte kvaliteten og virkningerne af Chrome-browseren og Google Search-applikationen, at Kommissionen i en situation som den foreliggende ikke behøvede at afgøre præcist, om disse brugsandele alene skyldtes forudinstallationen, eller om de også eller snarere skyldtes den høje kvalitet, som Google og Alphabet gjorde gældende. Mens forudinstallationen ikke var anfægtet, var kvalitetens indvirkning på manglende forudinstallation eller downloading af en konkurrerende applikation således ikke understøttet af tilstrækkelige eller særligt relevante beviser. Det fremgår under alle omstændigheder af samme doms præmis 577 og 578, at den højere kvalitet af Googles produkter, såfremt den var påvist, ikke var afgørende, eftersom det ikke var blevet gjort gældende, at de tjenester, som konkurrenterne tilbød, ikke teknisk kunne opfylde forbrugernes behov, idet andre variabler end teknikken desuden kunne spille en rolle.

72

For det tredje anførte Retten i den appellerede doms præmis 579 og 582, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse havde anført, at en sådan kvalitativ fordel ikke kunne udledes af de ratings, som konkurrerende tjenester havde fået i Play Store. Der kunne tages hensyn til disse ratings for at fastslå, at kvaliteten af de forskellige søgetjenester og browsere, der konkurrerer med hinanden, ikke er et afgørende kriterium i forbindelse med deres anvendelse, eftersom de alle tilbyder en tjeneste, der kan tilgodese efterspørgslen.

73

På baggrund heraf fastslog Retten i nævnte doms præmis 583, at Kommissionen – henset til den tendens til at fastfryse situationen, der fulgte af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne, og i mangel af bevis for, hvilken virkning den af Google og Alphabet hævdede højere kvalitet af Googles generelle søgeapplikationer og browsere havde – med føje havde konstateret, at Googles brugsandele bekræftede den »status quo bias«, der var forbundet med forudinstallationen.

74

Hvad angår det femte klagepunkt gjorde Google og Alphabet gældende, at det i den omtvistede afgørelse ikke blev undersøgt ud fra den økonomiske og retlige sammenhæng, om forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne kunne skade den konkurrence, der ville have været uden disse betingelser. Forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne indgik nemlig i den gratis licensmodel, der var udviklet til Android-styresystemet, og kunne derfor ikke undersøges særskilt.

75

I den appellerede doms præmis 589 fastslog Retten ikke desto mindre, at den af Google og Alphabet fremførte argumentation til støtte for dette klagepunkt ikke afspejlede indholdet af den omtvistede afgørelse. Den ulovlige adfærd, der var kvalificeret i denne afgørelse, vedrørte nemlig ikke udviklingen og vedligeholdelsen af Android-styresystemet, herunder Googles valg af en åben og gratis platform for at imødegå problemet med, at ejere af andre styresystemer efter denne virksomheds opfattelse udelukkede den fra deres styresystemer. I den appellerede doms præmis 590 fremhævede Retten endvidere, at Kommissionen over for Retten i øvrigt havde erkendt, at Android-styresystemet gav Googles konkurrenter større muligheder. Kommissionen havde således taget hensyn til den af Google og Alphabet fremførte argumentation i forbindelse med vurderingen af alle relevante omstændigheder.

3.

Det andet led om objektive begrundelser

76

Med det andet anbringendes andet led gjorde Google og Alphabet gældende, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne var objektivt begrundede, fordi de gjorde det muligt for Google at give gratis adgang til Android-styresystemet, samtidig med at de sikrede, at de indtægtsgivende applikationer, nemlig Google Search-applikationen og Chrome-browseren, ikke blev udelukket fra forudinstallation og de heraf følgende reklamemuligheder. Disse legitime og konkurrencefremmende betingelser bidrog til diversiteten og den generelle udbredelse af mobilenheder, mindskede adgangsbarrierer og skabte muligheder for konkurrenterne.

77

For det første fastslog Retten i den appellerede doms præmis 614, at Google og Alphabet ikke havde påvist, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne var objektivt begrundede i den forstand, at de gjorde det muligt for Google at dække de udgifter, som dette selskab havde til udvikling og vedligeholdelse af Android-styresystemet, ved at sikre, at Google Search-applikationen og Chrome-browseren blev forudinstalleret på Google Android-enheder.

78

For det andet fastslog Retten i den appellerede doms præmis 616 hvad angår de af Google og Alphabet fremførte argumenter om, dels at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne havde gjort det muligt for Google at tilbyde Play Store gratis, fordi butikkens værdi for originaludstyrsfabrikanterne og brugerne svarede til den værdi, som det havde for Google, at disse originaludstyrsfabrikanter promoverede dets generelle søgetjeneste, og dels at Kommissionens forslag om, at Google kunne opkræve en licensafgift for Play Store, ville undergrave denne model og dens positive virkninger for konkurrencen, at Google og Alphabet heller ikke i denne henseende havde løftet den bevisbyrde, der påhviler dem med hensyn til at påvise objektive begrundelser.

79

På denne baggrund fastslog Retten i den appellerede doms præmis 619, at det andet led vedrørende objektive begrundelser for forudinstallation skulle forkastes, og at det andet anbringende vedrørende en fejlagtig vurdering om, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne udgjorde misbrug, dermed skulle forkastes i sin helhed.

C.

Det tredje anbringende om en fejlagtig vurdering om, at den eneste forudinstallationsbetingelse i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler udgjorde misbrug

80

Med det tredje anbringende gjorde Google og Alphabet gældende, at Kommissionen fejlagtigt havde konkluderet, at visse bestemmelser i de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler udgjorde misbrug.

81

I den appellerede doms præmis 657, 660 og 662 fastslog Retten henholdsvis, at Google og Alphabet ikke med føje kunne gøre gældende, at Kommissionen havde anlagt et urigtigt skøn ved at finde, at de pågældende betalinger var eksklusivitetsbetalinger, og at klagepunktet om en begrundelsesmangel skulle forkastes som ugrundet.

82

I nævnte doms præmis 698 fastslog Retten derimod, at det fulgte af analysen af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers dækning, at denne dækning fejlagtigt blev betegnet som »væsentlig« i 1286. betragtning til den omtvistede afgørelse. I dommens præmis 798 identificerede Retten endvidere fire begrundelsesfejl, som kunne skabe tvivl om rigtigheden af resultatet af den test om den lige så effektive konkurrent (As Efficient Competitor Test, herefter »AEC-testen«), som Kommissionen havde foretaget, og dermed om de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers angivelige udelukkelsesvirkning for en hypotetisk konkurrent, der var mindst lige så effektiv. Heraf udledte Retten i samme doms præmis 799, at den AEC-test, som Kommissionen havde foretaget, ikke kunne understøtte konstateringen om det misbrug, der fulgte af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.

83

Som følge af Kommissionens begrundelsesfejl fastslog Retten i den appellerede doms præmis 800-802, at konklusionen om, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler udgjorde misbrug, ikke kunne anses for tilstrækkeligt godtgjort, og at den omtvistede afgørelse skulle annulleres, for så vidt som de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler heri i sig selv blev anset for at udgøre misbrug.

D.

Det fjerde anbringende om en fejlagtig vurdering om, at det var udtryk for misbrug at gøre licenseringen af Play Store og Google Search-applikationen betinget af overholdelsen af antifragmenteringsforpligtelserne

84

Med det fjerde anbringende, som bestod af to led, anfægtede Google og Alphabet kvalificeringen af, at selskabets praksis med inden for rammerne af distributionsaftalerne at gøre tildelingen af licenser til Play Store og Google Search-applikationen betinget af accept af antifragmenteringsforpligtelserne udgjorde misbrug af dominerende stilling på markederne for Android app-butikker og generelle søgetjenester.

85

Under sine indledende bemærkninger præciserede Retten omfanget af det andet misbrug, der var identificeret i den omtvistede afgørelse. I den appellerede doms præmis 805-807 anførte Retten således, at Google havde krævet, at originaludstyrsfabrikanter, der ville have mulighed for at markedsføre intelligente mobilenheder, hvor Play Store og Google Search-applikationen var forudinstalleret, indgik en antifragmenteringsaftale. Der krævedes således en antifragmenteringsaftale, for at der kunne indgås en distributionsaftale. Ifølge antifragmenteringsforpligtelserne skulle disse enheder overholde en minimumskompatibilitetsstandard for at kunne anvende kildekoden til Android, idet nævnte enheder var underlagt en række kompatibilitetstest.

86

Selv om antifragmenteringsforpligtelserne ganske vist fandt anvendelse på alle mobilenheder, der blev markedsført af hver originaludstyrsfabrikant, som havde indgået en antifragmenteringsaftale, eftersom disse enheder fungerede med Android-styresystemet eller med en Android fork, præciserede Retten i den appellerede doms præmis 810, at antifragmenteringsaftalerne i den omtvistede afgørelse blev anset for at have karakter af misbrug, alene for så vidt som de pålagde originaludstyrsfabrikanterne at sikre, at alle de enheder, som de markedsførte, og som havde Android eller en Android fork som styresystem, herunder enheder, hvor der ikke var forudinstalleret Google-applikationer, var i overensstemmelse med kompatibilitetsdokumentet. Antifragmenteringsaftalerne ansås med andre ord kun for at udgøre misbrug, for så vidt som de forbød markedsføring af intelligente mobilenheder, der havde en inkompatibel Android fork som styresystem, selv om der ikke var forudinstalleret Google-applikationer på disse enheder. Ifølge Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 811 skulle Kommissionens vurdering om, at det kunne begrænse konkurrencen, at licensen til Play Store og Google Search-applikationen blev betinget af overholdelsen af antifragmenteringsforpligtelserne (1036. betragtning til den omtvistede afgørelse), nemlig sammenholdes med vurderingen om, at selv om dette kunne være begrundet i forbindelse med intelligente mobilenheder, hvor GMS-pakken var forudinstalleret, kunne det samme under ingen omstændigheder gælde for enheder, som kørte på Android forks, og hvorpå der ikke var installeret Google-applikationer.

87

Med det fjerde anbringendes første led for Retten anfægtede Google og Alphabet Kommissionens vurderinger vedrørende den omhandlede praksis’ konkurrencebegrænsende karakter. Med nævnte anbringendes andet led gjorde disse selskaber gældende, at Googles adfærd under alle omstændigheder var objektivt begrundet.

1.

Det første led om konkurrencebegrænsningen

88

I den appellerede doms præmis 828 fastslog Retten, at »Kommissionen har [...] foreholdt Google, at selskabet betingede tildelingen af licenser til Play Store og Google Search[-applikationen] af en række forpligtelser, som begrænsede friheden for de originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at opnå disse licenser, for så vidt som de forbød dem at markedsføre enhver anden enhed, der var baseret på en inkompatibel Android fork. Denne begrænsning fulgte af antifragmenteringsaftalerne, og den var – for så vidt som den gjaldt for intelligente mobilenheder uden forudinstallerede Google-[applikationer] – den eneste forpligtelse, der ansås for ulovlig i den [omtvistede] afgørelse. Kommissionen bestred nemlig ikke, at Google havde ret til at fastsætte kompatibilitetskrav for de enheder, hvor selskabets [applikationer] var installeret. Den fastslog derimod, at Googles praksis, som skulle forhindre, at der blev udviklet enheder med inkompatible Android forks, og at de kom ind på markedet, var udtryk for misbrug«. Retten udledte heraf, at den følgelig skulle undersøge, om Kommissionen havde påvist – således som den havde fastslået i den omtvistede afgørelse – at Google havde indført en praksis, der tilsigtede at udelukke inkompatible Android forks, og om denne praksis kunne kvalificeres som konkurrencebegrænsende i henhold til artikel 102 TEUF.

89

For det første fastslog Retten i denne henseende i den appellerede doms præmis 834 med hensyn til den materielle eksistens af den praksis, som ifølge Kommissionen udgjorde det andet misbrug, at denne eksistens, som Google og Alphabet havde erkendt, var påvist, og at den havde været gennemført effektivt fra Android-styresystemets begyndelse.

90

For det andet fastslog Retten i den appellerede doms præmis 837-841 indledningsvis hvad angår de forfulgte måls konkurrencebegrænsende karakter, at det fremgik af de interne dokumenter, der var nævnt i den omtvistede afgørelse, at antifragmenteringsforpligtelserne bl.a. var udarbejdet til at forhindre enhver udvikling af Android-kildekoden, som ikke var godkendt af Google, ved at sørge for, at udviklere af inkompatible Android forks ikke havde nogen afsætningsmuligheder. Ifølge Retten fremgik det af Googles egne udtalelser, der understøttedes af sagsakterne, at Google iværksatte den praksis, der blev kvalificeret som et misbrug i den omtvistede afgørelse, bevidst med det formål at begrænse inkompatible Android forks’ adgang til markedet.

91

På grundlag af denne konstatering undersøgte Retten dernæst, om Google og Alphabet med føje kunne gøre gældende, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse ikke i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at den omhandlede praksis kunne begrænse konkurrencen. Retten vurderede således først den potentielle trussel, som de inkompatible forks udgjorde. I den appellerede doms præmis 847 fastslog Retten herom, at Google og Alphabet ikke havde godtgjort, at inkompatible Android forks under ingen omstændigheder kunne have udgjort en konkurrencemæssig trussel mod dem. Retten undersøgte derfor dernæst, om antifragmenteringsaftalerne rent faktisk kunne have gjort det vanskeligere for disse konkurrenter til Google at komme ind på markedet for styresystemer.

92

I denne forbindelse fastslog Retten i nævnte doms præmis 849, at det måtte anses for godtgjort, at de største erhvervsdrivende, der kunne have sørget for afsætningsmuligheder for udviklere af inkompatible Android forks, i overtrædelsesperioden blev forhindret heri af antifragmenteringsaftalerne.

93

I denne henseende forkastede Retten i dommens præmis 850 argumentet om, at Kommissionen havde foretaget en urigtig fortolkning af fiaskoen med den inkompatible Android fork, der var udviklet af Amazon.com, Inc., nemlig Fire OS, idet denne fiasko skyldtes flere omstændigheder, herunder ifølge Google og Alphabet den manglende adgang til Play Store. Selv om Retten anerkendte, at Play Store er et »must«, der er forbeholdt deltagerne i Android-økosystemet, fastslog den alligevel, at Google og Alphabet ikke havde fremlagt beviser, der kunne afkræfte konstateringerne i den omtvistede afgørelse, hvorefter seks af de originaludstyrsfabrikanter, der havde den største afsætning, havde nægtet at indgå aftaler om udvikling af enheder med Fire OS, idet de havde tilkendegivet over for Amazon.com, at dette ville udgøre en klar overtrædelse af antifragmenteringsaftalerne (1094. betragtning til den omtvistede afgørelse). Retten fastslog på denne baggrund, at selv om der kunne være andre grunde til Fire OS’ forretningsmæssige fiasko – som i øvrigt ikke kunne adskilles fra Googles forretningspolitik – havde Kommissionen alligevel godtgjort, at antifragmenteringsaftalerne havde medført, at dette styresystem ikke fik de afsætningsmuligheder, som de originaludstyrsfabrikanter, der havde indgået antifragmenteringsaftaler med Google, kunne have tilbudt.

94

I den appellerede doms præmis 855 fastslog Retten endvidere, at Googles forretningspolitik om at stille selskabets proprietære programmeringsgrænseflader til rådighed, skulle tages i betragtning som et forhold i konteksten, med henblik på at vurdere de begrænsninger af afsætningsmulighederne, der var fastsat i antifragmenteringsaftalerne. Denne virkning var nemlig vigtig, for så vidt som Google og Alphabet ikke havde anfægtet, at teknologikløften mellem Googles proprietære programmeringsgrænseflader og de grundlæggende versioner af kildekoden voksede i hele overtrædelsesperioden. Adgangen til Googles proprietære programmeringsgrænseflader var således af strategisk interesse for udviklerne og originaludstyrsfabrikanterne, eftersom applikationerne ikke ville fungere korrekt uden disse proprietære programmeringsgrænseflader, og afhjælpningen af disse forstyrrelser ville medføre mange og høje omkostninger.

95

Med støtte i undersøgelsen af det andet anbringende fastslog Retten i den appellerede doms præmis 856 således, at de originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at få adgang til Googles proprietære programmeringsgrænseflader, skulle indgå distributionsaftaler, hvilket krævede, at de på forhånd havde accepteret betingelserne i antifragmenteringsaftalerne. Retten fastslog på denne baggrund, at Googles strategi for udvikling og distribution af selskabets programmeringsgrænseflader udgjorde et incitament til at indgå antifragmenteringsaftaler, der begrænsede afsætningsmulighederne for inkompatible Android forks.

96

Da Kommissionen havde fastslået, at det andet misbrug bestod i at anvende samtlige tekniske standarder i kompatibilitetsdokumentet på enheder, hvor GMS-pakken ikke var installeret, og den havde foretaget en samlet vurdering af virkningerne af den konkurrencebegrænsning, som den omtvistede praksis havde medført, fastslog Retten i den appellerede doms præmis 864 derimod, at denne institution i modsætning til det af Google og Alphabet anførte ikke var forpligtet til præcist at identificere, hvilke standarder i dette dokument der var årsag til disse virkninger. Den kritik, der blev rettet mod Google i den omtvistede afgørelse, vedrørte nemlig ikke indholdet af de kompatibilitetskrav, som selskabet havde fastsat, men dets praksis, der skulle gøre det umuligt at finde afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks.

97

Efter sin analyse fastslog Retten, at Google og Alphabet ikke havde godtgjort, at inkompatible Android forks under ingen omstændigheder kunne have udgjort en konkurrencemæssig trussel mod dem.

2.

Det andet led om eksistensen af objektive begrundelser

98

I den appellerede doms præmis 866 anførte Retten, at ingen af de objektive begrundelser, som Google og Alphabet havde fremført, kunne tiltrædes.

99

Hvad for det første angik behovet for at sikre kompatibiliteten inden for Android-økosystemet og forebygge fragmentering, dvs. fremkomsten af flere indbyrdes inkompatible platforme, fastslog Retten indledningsvis i den appellerede doms præmis 878, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse ikke havde fundet, at indførelsen af forpligtelser, som skulle sikre, at Android forks, hvor Play Store og Google Search-applikationen var installeret, var kompatible, udgjorde en overtrædelse af artikel 102 TEUF. Kommissionen havde blot konstateret, at forbuddet mod, at originaludstyrsfabrikanter, der markedsførte enheder, hvor GMS-pakken var installeret, også tilbød afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks, udgjorde misbrug.

100

Det følger heraf, at den af Google og Alphabet anførte begrundelse om behovet for at sikre kompatibiliteten inden for Android-økosystemet ifølge Rettens konstateringer i den appellerede doms præmis 878 ikke havde forbindelse til det andet misbrug og derfor var irrelevant. Begrundelsen vedrørende alene den risiko for fragmentering, som ville udgøre for selve »overlevelsen« af Android-styresystemet, kunne desuden begrunde fjernelsen af alle afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks. Uden at det er nødvendigt at forholde sig til parternes drøftelser om, hvorvidt en fragmentering ville have været skadelig eller fordelagtig for Google og for sektoren som helhed, fastslog Retten, at det var tilstrækkeligt at konstatere, at Google og Alphabet ikke havde rejst tvivl om konstateringerne i den omtvistede afgørelse for så vidt angår Android-økosystemets betydelige markedsstyrke.

101

Hvad for det andet angik det af Google og Alphabet anførte behov for at værne om deres omdømme fastslog Retten i den appellerede doms præmis 883, at disse selskaber blot havde gjort gældende, at de af Kommissionen påtænkte foranstaltninger ville være utilstrækkelige til at fjerne enhver usikkerhed om den handelsmæssige oprindelse af enheder med kompatible Android forks (som f.eks. registrering af varemærker, så betegnelsen »Android« blev forbeholdt dem).

102

Ifølge Retten havde Google og Alphabet ikke fremlagt noget underbygget bevis til støtte for dette argument. Det var følgelig ikke påvist, at forsvaret af deres intellektuelle ejendomsrettigheder med henblik på at værne om deres omdømme ikke ville være effektivt ved f.eks. at forbyde anvendelsen af betegnelserne »Google« og »Android« på enheder med inkompatible Android forks, som lå uden for Android-økosystemet. Sådanne foranstaltninger ville med sikkerhed have været mindre restriktive for konkurrencen end den udelukkelse af inkompatible Android forks, der fulgte af antifragmenteringsaftalerne. Dette stod dermed ikke i rimeligt forhold til det angivelige mål.

103

Hvad for det tredje angik Googles behov for at fjerne de utilsigtede følgevirkninger af, at tredjeparter fik adgang til selskabets teknologi, anførte Retten i det væsentlige i den appellerede doms præmis 886, at denne adgang var en naturlig følge af, at Google havde valgt at udbrede kildekoden til Android.

104

Hvad for det fjerde angik det af Google og Alphabet anførte argument om den manglende afvejning af antifragmenteringsaftalernes konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende virkninger fastslog Retten, at der ikke var et nødvendighedsforhold mellem udelukkelsen af inkompatible Android forks og kompatibiliteten inden for Android-økosystemet, som i øvrigt var det formål, der forfulgtes med antifragmenteringsforpligtelserne. På denne baggrund fastslog Retten i den appellerede doms præmis 891, at Google og Alphabet ikke med føje kunne gøre gældende, at Kommissionen burde have foretaget en afvejning af på den ene side antifragmenteringsforpligtelsernes konkurrencefremmende virkninger inden for Android-økosystemet, som for deltagerne i dette økosystem fulgte af kompatibilitetsfordelene, og på den anden side de konkurrencebegrænsninger, som opstod uden for dette økosystem, idet disse restriktioner var de eneste, der blev anset for at udgøre det andet misbrug.

105

Som afslutning på sin undersøgelse af det fjerde anbringende fastslog Retten, at den konkurrencebegrænsende karakter af udelukkelsen af inkompatible Android forks ved hjælp af antifragmenteringsaftalerne skulle anses for påvist. I modsætning til det af Google og Alphabet anførte fastslog Retten i den appellerede doms præmis 893, at Kommissionen havde taget behørigt hensyn til den relevante økonomiske og retlige sammenhæng og til de konkrete virkninger af det andet misbrug. Eftersom Kommissionen havde ført tilstrækkeligt bevis for de omtvistede restriktioners eksistens og deres virkninger for konkurrencen, behøvede Kommissionen følgelig ikke også – i modsætning til hvad Google, Alphabet og de intervenienter, der var indtrådt til støtte for deres påstande, gjorde gældende – at foretage en kontrafaktisk analyse for at vurdere de hypotetiske konsekvenser, der i mangel af det andet misbrug kunne være set på markederne for Android app-butikker og generelle søgetjenester, hvor det nævnte misbrug var blevet konstateret, og på markedet for licenserbare styresystemer, hvor Google ligeledes havde en dominerende stilling.

E.

Det femte anbringende

106

Med det femte anbringende, der bestod af to led, gjorde Google og Alphabet gældende, at Kommissionen havde tilsidesat deres ret til forsvar ved ikke at respektere dels deres ret til at blive hørt, dels deres ret til aktindsigt. Disse procedurefejl afkræftede konklusionerne i den omtvistede afgørelse og begrundede, at den blev annulleret.

107

Med det femte anbringendes andet led, som Retten undersøgte først, foreholdt Google og Alphabet i det væsentlige Kommissionen, at den havde tilsendt dem notater vedrørende møder med tredjeparter, som ikke gjorde det muligt for dem at forstå, hvad der var blevet drøftet, og hvilke oplysninger der var blevet fremlagt om de emner, der blev behandlet under disse møder, hvilket bevirkede, at de ikke kunne udøve deres ret til forsvar på korrekt vis i denne forbindelse.

108

Selv om Retten i den appellerede doms præmis 932 fastslog, at mange af de notater, som Kommissionen havde fremsendt, var udarbejdet for sent og var for summariske til at kunne udgøre en registrering af et interview som omhandlet i forordning nr. 1/2003, fastslog den i nævnte doms præmis 939 imidlertid, at Google og Alphabet ikke havde godtgjort, at de kunne have varetaget deres forsvar på en bedre måde uden de nævnte procedurefejl.

109

Med det femte anbringendes første led gjorde Google og Alphabet gældende, at Kommissionen i stedet for at fremsende sagsfremstillingsskrivelser til dem burde have vedtaget en eller flere supplerende klagepunktsmeddelelser, hvormed de på ny ville have fået ret til en mundtlig høring.

110

I den appellerede doms præmis 966-969 fastslog Retten, at Google og Alphabet i det foreliggende tilfælde i deres svar på klagepunktsmeddelelsen havde anført, at de frafaldt deres ret til en mundtlig høring. Dermed fastslog Retten i den appellerede doms præmis 971, at uanset de af Google og Alphabet anførte vanskeligheder med henblik på at beslutte, om det ville være hensigtsmæssigt at afholde en mundtlig høring, kunne disse selskaber ikke foreholde Kommissionen, at den ikke havde iværksat en mundtlig høring efter klagepunktsmeddelelsen.

111

I den nævnte doms præmis 976 anførte Retten derimod, at Kommissionen senere sendte to sagsfremstillingsskrivelser til Google og Alphabet, den første den 31. august 2017 og den anden den 11. april 2018. Selv om Google og Alphabet fik lejlighed til at fremsætte deres skriftlige bemærkninger, fandt Kommissionen, at afsendelsen af disse meddelelser udelukkede enhver ret til en ny mundtlig høring, hvilket var begrundelsen for høringskonsulentens afslag på den af Google og Alphabet fremsatte anmodning herom af 7. maj 2018.

112

I denne henseende fastslog Retten i den appellerede doms præmis 981 og 982, at selv om disse sagsfremstillingsskrivelser ikke formelt tilføjede klagepunkter ud over dem, der var indeholdt i klagepunktsmeddelelsen, indebar de et væsentligt supplement til indholdet og rækkevidden af klagepunktet om, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler udgjorde misbrug, hvorfor sagsfremstillingsskrivelserne i betydelig grad ændrede beviserne for de omtvistede overtrædelser. Dette gjaldt navnlig for AEC-testen, der i det foreliggende tilfælde havde reel betydning for Kommissionens vurdering af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers evne til at have en udelukkelsesvirkning for lige så effektive konkurrenter.

113

Retten udledte heraf i den appellerede doms præmis 995 og 996, at Kommissionen måtte anses for at have foretaget en væsentlig ændring af indholdet af klagepunktet om de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, da den i den anden sagsfremstillingsskrivelse for første gang fremlagde de data, som den havde til hensigt at anvende i forbindelse med AEC-testen. I denne særlige sammenhæng burde Kommissionen, som ikke var underlagt tidspres, derfor have vedtaget en supplerende klagepunktsmeddelelse.

114

Ved at fremsende to sagsfremstillingsskrivelser i stedet for en supplerende klagepunktsmeddelelse og ved ikke at afholde en mundtlig høring om de bemærkninger, der var blevet fremsat som svar på disse to sagsfremstillingsskrivelser, omgik Kommissionen således retten for Google og Alphabet til at uddybe deres argumenter vedrørende disse bemærkninger mundtligt, hvorved den tilsidesatte deres ret til forsvar.

115

I lyset af disse betragtninger tog Retten i den appellerede doms præmis 1005 det femte anbringendes første led til følge og annullerede den omtvistede afgørelse, for så vidt som de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler heri blev kvalificeret som misbrug, hvorved den bekræftede konstateringen ved afslutningen af undersøgelsen af det tredje anbringende.

F.

Det sjette anbringende

116

Efter at have undersøgt de første fem anbringender fastslog Retten, at der skulle foretages en vurdering af de tidligere udledte konklusioners konsekvenser for den omtvistede afgørelse. Eftersom disse konsekvenser påvirkede bøden, fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1009, at det skulle præciseres, i hvilket omfang den vurdering, som den skulle foretage i henhold til sin fulde prøvelsesret, skulle tage højde for den argumentation, der var fremført til støtte for det sjette anbringende, som vedrørte forskellige elementer, der var blevet taget i betragtning ved bødens beregning.

117

Med det sjette anbringende, der bestod af tre led, anførte Google og Alphabet, at såfremt Retten i modsætning til de argumenter, der var påberåbt i forbindelse med de fem første anbringender, måtte bekræfte vurderingerne i den omtvistede afgørelse om, at der forelå en overtrædelse af artikel 102 TEUF, fordrede tre fejl ikke desto mindre, at bøden blev ophævet eller væsentligt nedsat.

118

I denne forbindelse gjorde Google og Alphabet for det første gældende, at overtrædelsen hverken var begået forsætligt eller ved forsømmelse, for det andet at den omtvistede afgørelse var i strid med proportionalitetsprincippet, og for det tredje at denne afgørelse indeholdt væsentlige beregningsfejl i forhold til Kommissionens gennemførelse af sine retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a) i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006, C 210, s. 2) (herefter »retningslinjerne for beregning af bøder«). I denne henseende gjorde Google og Alphabet gældende, at Kommissionen havde beregnet den relevante afsætnings værdi forkert, anvendt en forkert multiplikationskoefficient for grovhed, tilføjet et uberettiget ekstrabeløb og ikke taget hensyn til forskellige formildende omstændigheder, f.eks. den begrænsede varighed af visse former for adfærd.

119

Først drog Retten en række konklusioner vedrørende overtrædelsen efter undersøgelsen af de fem første anbringender. I den appellerede doms præmis 1015 fastslog Retten, som det fulgte af undersøgelsen af det første, det andet og det fjerde anbringende for så vidt angår de materielle aspekter og af undersøgelsen af det femte anbringendes andet led for så vidt angår de proceduremæssige aspekter, at Kommissionen havde godtgjort, at det første til det tredje misbrug i den samlede og vedvarende overtrædelse udgjorde misbrug.

120

I denne præmis 1015 fastslog Retten imidlertid ligeledes, at det fulgte af undersøgelsen af det tredje anbringende og af det femte anbringendes første led, at Kommissionen havde tilsidesat Google og Alphabets ret til forsvar og behæftet den omtvistede afgørelse med flere urigtige skøn ved at finde, at det fjerde særskilte misbrug i den omtvistede afgørelse udgjorde misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF.

121

I den appellerede doms præmis 1016 annullerede Retten følgelig den omtvistede afgørelses artikel 1, 3 og 4, alene for så vidt som det i denne artikel 1 blev fastslået, at Google og Alphabet havde begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF i form af fire særskilte former for misbrug, hvoraf det fjerde bestod i som led i visse indtægtsdelingsaftaler at have gjort deling af indtægter med originaludstyrsfabrikanter og mobilnetoperatører betinget af, at der inden for en forudbestemt portefølje af enheder udelukkende blev forudinstalleret Google Search-applikationen, og for så vidt som dette fjerde misbrug var omfattet af nævnte artikel 3 og 4. Retten besluttede følgelig, at den omtvistede artikel 2 skulle ændres, for så vidt som der heri var derfor en bøde for Google og Alphabets deltagelse i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF, som omfattede det fjerde misbrug.

122

I den nævnte doms præmis 1018 fastslog Retten imidlertid, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, uafhængigt af kvalificeringen heraf i medfør af artikel 102 TEUF – i øvrigt i lighed med de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler – med føje var blevet taget i betragtning i den omtvistede afgørelse som elementer i den faktiske sammenhæng ved vurderingen af de udelukkelsesvirkninger, som fulgte af det første og det andet aspekt af den samlede og vedvarende overtrædelse, som var blevet kvalificeret som det første, det andet og det tredje særskilte misbrug i den omtvistede afgørelse, hvis karakter af misbrug ikke var blevet anfægtet med det andet og det fjerde anbringende.

123

I denne henseende anførte Retten i den nævnte doms præmis 1019 navnlig, at de kombinerede virkninger af de former for praksis, som Google havde iværksat, uafhængigt af indtægtsdelingsaftalernes kvalificering i konkurrenceretlig henseende, gjorde det muligt for dette selskab at sikre, at der i hvert fald indtil 2016 udelukkende blev forudinstalleret Google Search-applikationen på mere end halvdelen af alle enheder med Android-afledte styresystemer, der blev markedsført i EØS (822. betragtning til og fodnote 908 i den omtvistede afgørelse).

124

Desuden indeholdt distributionsaftalerne krav om, at enheder med GMS-pakken skulle overholde de tekniske kompatibilitetsstandarder i kompatibilitetsdokumentet, som ifølge de antifragmenteringsaftaler, der skulle indgås, før det var muligt at indgå distributionsaftaler, i øvrigt gjaldt for alle enheder fra originaludstyrsfabrikanter, hvor styresystemet var en afledt version af Android. Denne forbindelse mellem kompatibilitetsdokumentet og distributionsaftalerne gjorde det ifølge Retten lettere for Google at gennemføre den ønskede overordnede strategi. Det var derfor Rettens opfattelse, at Kommissionen med føje havde taget hensyn til kompatibilitetsdokumentet for at vurdere distributionsaftalernes virkninger på markederne for generelle søgetjenester.

125

I samme doms præmis 1021 fastslog Retten således, at disse forhold, som blev anset for faktiske omstændigheder, der var relevante for vurderingen af, om den adfærd, som Google blev foreholdt, udgjorde misbrug, godtgjorde, at der forelå en forbindelse dels mellem det første aspekt af den samlede og vedvarende overtrædelse og de indtægtsdelingsaftaler, som Google indgik i hele overtrædelsesperioden, dels mellem det første og det andet aspekt af den samlede og vedvarende overtrædelse.

126

Ifølge Retten viste undersøgelsen af det første, det andet og det fjerde anbringende desuden, at den første og den anden omtvistede restriktion indgik i en samlet strategi. På denne baggrund af denne konstatering kunne Kommissionen med føje fastslå, at Googles adfærd, der bestod i at fastsætte særlige betingelser for anvendelsen af dels Android-styresystemet, dels visse applikationer og tjenester, skulle kvalificeres som en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF (anden betragtning til og artikel 1 i den omtvistede afgørelse).

127

På baggrund af disse betragtninger og i overensstemmelse med den af Google og Alphabet nedlagte påstand herom traf Retten dernæst afgørelse om bødens størrelse under udøvelse af den fulde prøvelsesret, som den er tillagt ved artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003.

128

I denne forbindelse fastslog Retten indledningsvis i den appellerede doms præmis 1051, at overtrædelsen var blevet begået forsætligt, hvilket skulle tages i betragtning ved fremhævelsen af bøden. Dernæst undersøgte Retten, i hvilket omfang der skulle tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed.

129

Hvad angår grovheden fastslog Retten for det første i den appellerede doms præmis 1060, at det var passende at tage hensyn til værdien af Googles afsætning i det sidste år, hvor dette selskab havde deltaget fuldt ud i overtrædelsen, og for det andet i samme nævnte doms præmis 1066, at indtægter fra generelle søgeforespørgsler på Googles websted ikke skulle udelukkes fra den afsætningsværdi, der indgik i beregningen af bødens grundbeløb. For det tredje fastslog Retten i den nævnte doms præmis 1071, at det ikke var muligt at fratrække omkostninger for at tiltrække trafik i afsætningens værdi. I denne forbindelse fastslog Retten i samme doms præmis 1081, at anvendelsen af den faste koefficient for overtrædelsens grovhed på 11% af afsætningens værdi ikke i tilstrækkelig grad afspejlede den omstændighed, at overtrædelsen blev udmøntet i praksis, og navnlig dens intensitet i den pågældende periode, bl.a. for så vidt angår Googles konkurrencebegrænsende adfærd i perioden 2012-2014.

130

Hvad angår overtrædelsens varighed forkastede Retten i den appellerede doms præmis 1085 ligeledes Kommissionens valg om at anvende en samlet og overordnet multiplikationskoefficient (1461. betragtning til den omtvistede afgørelse). Ifølge Retten var det i det foreliggende tilfælde mere passende ligeledes at tage hensyn til andre parametre for bedre at afspejle visse særlige forhold i forbindelse med overtrædelsens tidsmæssige forløb, bl.a. dens varierende intensitet.

131

I den appellerede doms præmis 1086 anvendte Retten derfor en anden teknik end den matematiske og lineære teknik, som Kommissionen havde fastlagt ud fra den almindelige metode, der er angivet i denne institutions retningslinjer for beregning af bøder. Ifølge Retten gjorde denne fremgangsmåde det lettere at sikre, at der i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og princippet om individuelle straffe blev taget behørigt hensyn til de særlige forhold i den foreliggende sag, uden at det gik ud over behovet for at sikre et tilstrækkeligt afskrækkende niveau.

132

I den nævnte doms præmis 1087 og 1088 tog Retten således hensyn til de første misbrugs komplementære karakter, hvorefter den sondrede mellem flere perioder for særligt at tage hensyn til den konkurrencebegrænsende adfærds intensitet over tid og til de øvrige faktiske omstændigheder i forbindelse med denne adfærd.

133

I den nævnte doms præmis 1088 identificerede Retten således tre perioder. Den første periode, der blev kvalificeret som »forsøgsperiode«, varede fra den 1. januar 2011 til den 1. august 2012. Den var kendetegnet ved, at Google udrullede sin overordnede strategi for at sikre overgangen til internet på mobilenheder. Den anden periode begyndte den 1. august 2012 og ophørte med de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers afskaffelse den 31. marts 2014. I denne anden periode var overtrædelsens intensitet højest, eftersom dens virkninger kombinerede de restriktive aspekter af såvel distributionsaftalerne (for begge pakker) som antifragmenteringsaftalen, i en sammenhæng, hvor den eneret, som de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler gav, i tilsvarende grad reducerede de teoretiske muligheder for parallel forudinstallation på enheder med GMS-pakken. Den tredje periode varede fra den 31. marts 2014 til datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. Retten fastslog, at konkurrenterne i denne tredje periode havde en større frihed med de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, end de havde haft med de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. Retten fastslog derimod, at der i nævnte periode skulle tages hensyn til udviklingen af de proprietære programmeringsgrænseflader, som forstærkede antifragmenteringsaftalernes udelukkelsesvirkninger.

134

Denne opdeling gjorde det muligt for Retten at tage hensyn til den omstændighed, at Google spontant havde bragt de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler til ophør fra den 31. marts 2014 for at erstatte dem med de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler. Dette formindskede nødvendigvis den afskærmende virkning, som den eksklusive forudinstallation af Google Search-applikationen og Chrome-browseren havde for visse enheder med GMS-pakken, der blev markedsført inden for EØS. Den omhandlede praksis fik endvidere meget store virkninger i den anden periode, hvilket der ligeledes skulle tages særligt hensyn til, eftersom disse virkninger forekom på et kritisk tidspunkt både for Google og for selskabets konkurrenter, nemlig det tidspunkt, hvor det mobile internet blev udviklet.

135

Retten fastslog, at det ud over disse forhold under de faktiske omstændigheder ikke var begrundet at tage højde for formildende omstændigheder i forhold til Google eller omvendt at tage hensyn til skærpende omstændigheder.

136

På grundlag af disse betragtninger – herunder den omstændighed, at Google i en væsentlig periode bevidst havde fulgt en overordnet strategi, hvis eksistens ikke kunne drages i tvivl med henvisning til Kommissionens fejltagelser i forbindelse med den tredje adfærd, der blev undersøgt i den omtvistede afgørelse, og at denne strategi havde virkninger af varierende intensitet i løbet af overtrædelsesperioden – fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1099 og 1100, at der ville blive foretaget en rimelig vurdering af overtrædelsens grovhed og varighed ved at fastsætte den bøde, som Google blev pålagt, til 4 125 000 000 EUR i stedet for 4 342 865 000 EUR. Alphabet blev som moderselskab endvidere fundet solidarisk ansvarlig for Googles ulovlige adfærd fra den 2. oktober 2015 til den 18. juli 2018, i det tilfælde foreliggende for et beløb på 1 520 605 895 EUR.

137

I den appellerede doms præmis 1111 præciserede Retten endvidere, at størrelsen af den bøde, som den havde fastsat i medfør af den fulde prøvelsesret, ikke oversteg det beløb, der er foreskrevet i artikel 23, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 1/2003, dvs. 10% af Alphabets samlede omsætning i det foregående regnskabsår.

138

Henset til de omstændigheder, som Retten tog hensyn til under udøvelsen af denne prøvelsesret, fastslog den, at det var ufornødent at tage stilling til, om de af Google og Alphabet fremførte argumenter om ekstrabeløbet på 11% af værdien af den relevante afsætning i 2017 var velbegrundede (jf. 1467. og 1468. betragtning til den omtvistede afgørelse), eftersom Retten ikke havde taget hensyn til et sådant parameter.

139

I den appellerede doms præmis 1113 ændrede Rettens følgelig den omtvistede afgørelses artikel 2, således at den bøde, som Google blev pålagt for den i denne afgørelses artikel 1 omhandlede samlede og vedvarende overtrædelse, blev fastsat til 4 125 000 000 EUR, hvoraf Alphabet var solidarisk ansvarlig for perioden fra den 2. oktober 2015 til datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse, i det foreliggende tilfælde for et beløb på 1 520 605 895 EUR.

140

I øvrigt frifandt Retten Kommissionen.

IV.

Parternes påstande i appelsagen og retsforhandlingerne for Domstolen

141

Med appellen har Google og Alphabet, støttet af ADA, CCIA, Gigaset, HMD og Opera, nedlagt følgende påstande:

–

Den appellerede dom ophæves.

–

Den omtvistede afgørelse annulleres.

–

Subsidiært hjemvises sagen til Retten.

–

Endnu mere subsidiært ophæves punkt 2 i den appellerede doms konklusion, og den pålagte bøde fastsættes til et væsentligt lavere beløb.

–

Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne i forbindelse med denne sag og sagen for Retten.

142

Kommissionen har, støttet af BEUC, FairSearch og Seznam, nedlagt følgende påstande:

–

Appellen forkastes.

–

Google tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

143

Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 19. januar 2023, Google og Alphabet mod Kommissionen (C-738/22 P, EU:C:2023:44), og den 18. april 2023, Google og Alphabet mod Kommissionen (C-738/22 P, EU:C:2023:326), er der i forhold til visse intervenienter i første instans blevet indrømmet fortrolig behandling af dels et dokument i bilag A.2. til appelskriftet, dels visse oplysninger i fodnote 98 i Kommissionens svarskrift, idet alene ikke-fortrolige versioner af dette appelskrift og dette svarskrift er blevet forkyndt for disse intervenienter.

V.

Om appellen

144

Til støtte for appellen har Google og Alphabet fremsat seks anbringender, hvoraf det første vedrører en fejl ved Rettens undersøgelse af årsagsforbindelsen mellem forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne og deres angivelige udelukkelsesvirkninger, det andet vedrører en urigtig tiltrædelse af den omtvistede afgørelse, selv om Kommissionen ikke havde godtgjort evnen til at udelukke lige så effektive konkurrenter, det tredje vedrører Rettens fejl, for så vidt som den omskrev konstateringen af misbrug i den omtvistede afgørelse vedrørende antifragmenteringsforpligtelserne og tilskrev de angivelige udelukkelsesvirkninger adfærd, hvis karakter af misbrug Kommissionen ikke havde konstateret, det fjerde vedrører et urigtigt skøn af de objektive begrundelser for antifragmenteringsforpligtelserne, det femte vedrører den urigtige tiltrædelse af den omtvistede afgørelse, selv om der ikke forelå misbrug vedrørende de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, og det sjette anbringende vedrører Rettens urigtige udøvelse af sin fulde prøvelsesret med henblik på ændring af bøden.

A.

Det første anbringende

1.

Parternes argumenter

145

Med det første anbringende, der består af fire led, har Google og Alphabet gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved undersøgelsen af årsagsforbindelsen mellem forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne og deres angivelige udelukkelsesvirkninger.

146

Det fremgår af retspraksis, navnlig dom af 6. oktober 2015, Post Danmark (C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 47), at Kommissionen skal godtgøre, at et misbrugs udelukkelsesvirkninger kan tilregnes en specifik adfærd, idet disse virkninger ikke kan antages at foreligge. Kommissionen havde ikke opfyldt denne forpligtelse med hensyn til distributionsaftalerne, og Retten bekræftede med urette denne fremgangsmåde.

147

Kommissionen har, støttet af BEUC, anført, at dette anbringende er irrelevant i det hele, eftersom det er baseret på den urigtige antagelse, at en kontrafaktisk analyse er den eneste metode til at afgøre, om en adfærd er i strid med artikel 102 TEUF.

148

FairSearch har gjort gældende, at det nævnte anbringende er nyt og derfor ikke kan antages til realitetsbehandling. For Retten gjorde Google og Alphabet nemlig gældende, at Kommissionen ikke havde påvist en årsagsforbindelse mellem forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne og Googles markedsandele. I appellen har Google og Alphabet gjort gældende, at fejlen bestod i ikke udelukkende at tilregne udelukkelsesvirkningerne den ulovlige adfærd.

a)

Det første led

149

Med det første led gøres det gældende, at Retten med urette fastslog, at Kommissionen i 765. og 888. betragtning til den omtvistede afgørelse lovligt kunne undersøge lovligheden af de forudinstallationsbetingelser, der var fastsat i distributionsaftalerne, under hensyntagen til de kombinerede virkninger af distributionsaftalerne og indtægtsdelingsaftalerne. Retten tog således med urette hensyn til indtægtsdelingsaftalernes virkning med henblik på vurderingen af koblingssalget af Google Search-applikationen i den appellerede doms præmis 433-435 såvel som med henblik på vurderingen af koblingssalget af Chrome-browseren i den nævnte doms præmis 442-457. Retten begik således en retlig fejl, for så vidt som den ikke godtgjorde, at de angivelige udelukkelsesvirkninger kunne tilregnes forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne.

150

Google og Alphabet har fremført fem argumenter herom. For det første var dem, der undertegnede distributionsaftalerne, ikke forpligtede til at indgå indtægtsdelingsaftaler, eftersom distributionsaftalerne og indtægtsdelingsaftalerne var særskilte, hvorfor lovligheden af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne ikke kunne vurderes i lyset af de kombinerede virkninger af distributionsaftalerne og indtægtsdelingsaftalerne. For det andet var såvel de enhedsbaserede som de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler lovlige. Deres virkninger skyldtes således nødvendigvis konkurrence på ydelser. For det tredje skulle ethvert kontrafaktisk scenarie ifølge Rettens ræsonnement anse indtægtsdelingsaftaler for at være legitime midler til at sikre eksklusiv forudinstallation og standardindstilling af Google Search-applikationen. Forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne kunne følgelig ikke have sine egne udelukkelsesvirkninger, når indtægtsdelingsaftalerne i sig selv skabte tilsvarende virkninger. For det fjerde burde Retten i den appellerede doms præmis 451 og 452 ikke have taget hensyn til de kombinerede virkninger af distributionsaftalerne og de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, eftersom sidstnævnte ikke var dækket af den omtvistede afgørelse. Google og Alphabet kunne ikke forsvare sig herom for Retten. For det femte undlod Retten under alle omstændigheder at forklare, hvorledes de kombinerede virkninger af distributionsaftalerne og indtægtsdelingsaftalerne skabte en konkurrencebegrænsende afskærmning, henset til indtægtsdelingsaftalernes lave dækning.

151

Gigaset har anført, at Retten med urette tog hensyn til de ulovlige indtægtsdelingsaftaler som relevante elementer i analysen af lovligheden af betingelserne fastsat i distributionsaftalerne. Ikke alene kunne indtægtsdelingsaftalernes virkninger ikke tilregnes distributionsaftalernes virkninger, men det skulle ligeledes påpeges, at alle de originaludstyrsfabrikanter, som havde indgået distributionsaftaler, ikke nødvendigvis havde indgået indtægtsdelingsaftaler, hvorfor der ikke kan foretages en sådan generalisering. Det forholdt sig i øvrigt således med hensyn til Gigaset.

152

HMD er af grunde svarende til de af Google og Alphabet anførte ligeledes af den opfattelse, at Retten ikke skulle have taget hensyn til indtægtsdelingsaftalerne for at vurdere lovligheden af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne.

153

Opera har anført, at det overordnet set er overraskende, at Retten fastslog, at de ikke-eksklusive forudinstallationsbetingelser udgjorde misbrug, mens de mekanismer, der førte til en eksklusiv forudinstallation, ikke udgjorde misbrug. En sådan fremgangsmåde medfører i yderste konsekvens, at mulighederne for Googles konkurrenter som Opera reduceres. Hvis de i distributionsaftalerne fastsatte forudinstallationsbetingelser tilregnes indtægtsdelingsaftalernes restriktive virkninger, er det nemlig i sidste ende en model, der er for restriktiv og støttet på den eksklusive karakter, der fremmes, som den for Apple Inc. og Microsoft Corp. gældende.

154

Kommissionen, BEUC, FairSearch og Seznam har gjort gældende, at dette første led er ugrundet.

b)

Det andet led

155

Med det andet led gøres det gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 546-558 med urette forkastede det af Google og Alphabet fremførte argument om, at brugernes valg om ikke oftere at downloade konkurrerende applikationer kunne tilskrives disse brugeres præferencer. Ved vurderingen af lovligheden af Googles adfærd tog Retten nemlig ikke hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt brugerne let kunne tilgå konkurrerende applikationer, men alene til den hyppighed, hvormed disse brugere reelt valgte at foretage en sådan downloading. Herved undlod Retten at undersøge de egentlige grunde til det lave antal downloadinger af konkurrerende applikationer.

156

Ifølge Google og Alphabet skal fire yderligere grunde føre til, at der konstateres en sådan fejl. For det første er Rettens fremgangsmåde i strid med Domstolens praksis, der er omtalt i den appellerede doms præmis 79, hvorefter Retten, når Kommissionen fastslår, at der er sket en overtrædelse af konkurrencereglerne, ved at basere sig på den forudsætning, at der ikke kan være nogen anden forklaring på de påviste faktiske omstændigheder, end at der foreligger en konkurrencebegrænsende adfærd, skal annullere den pågældende afgørelse, hvis den omhandlede virksomhed fremfører en argumentation, der kan sætte de af Kommissionen konstaterede faktiske omstændigheder i et andet lys og dermed gør det muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på de faktiske omstændigheder. For det andet er Rettens fremgangsmåde i strid med retssikkerhedsprincippet, idet denne fremgangsmåde ikke gør det muligt at fastlægge den procentsats for downloading af konkurrerende applikationer, der ville være tilstrækkelig til at udligne en forudinstallation. For det tredje fører nævnte fremgangsmåde til irrationelle resultater, eftersom forudinstallationen af en tjeneste af dårlig kvalitet ifølge denne fremgangsmåde ikke ville udgøre misbrug, hvorimod forudinstallation af en tjeneste af høj kvalitet udgør misbrug. For det fjerde er Rettens vurdering, hvorefter Googles applikationers angiveligt højere kvalitet ikke er afgørende, fordi de konkurrerende tjenester ligeledes kan opfylde brugernes behov og konkurrere på andre parametre, urigtig. I den appellerede doms præmis 551 og 577 modsagde Retten nemlig sig selv, idet den ligeledes fastslog, at den betydelige downloading af konkurrerende applikationer i visse geografiske områder kunne forklares med specifikke sproglige kendetegn.

157

HMD har gjort gældende, at Retten ikke kunne tiltræde den omtvistede afgørelse uden at undersøge, om brugernes valg om ikke oftere at downloade konkurrerende applikationer kunne tilskrives en ulovlig forudinstallation frem for disse brugeres præferencer. Retten skulle derimod have anvendt den retspraksis, der følger af dens dom af 11. december 2013, Cisco Systems og Messagenet mod Kommissionen (T-79/12, EU:T:2013:635, præmis 79), hvorefter en dominerende virksomhed ikke kan anses for at begrænse konkurrencen, når der ikke er tekniske eller økonomiske bindinger, der hindrer brugerne i at downloade en konkurrerende applikation.

158

Opera har anført, at det uden en analyse af årsagsforbindelsen mellem forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne og deres angivelige virkninger på downloading af konkurrerende applikationer, ikke er muligt at fastslå, at en lav downloadfrekvens er udtryk for en konkurrencebegrænsende udelukkelse.

159

Kommissionen, BEUC og FairSearch har gjort gældende, at dette led skal afvises. Kommissionen, BEUC, FairSearch og Seznam har under alle omstændigheder gjort gældende, at nævnte led er ugrundet.

c)

Det tredje led

160

Med det første anbringendes tredje led har Google og Alphabet gjort gældende, at Retten med urette fastslog, at beviserne vedrørende standardindstillingen var relevante for analysen af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne.

161

Herved godkendte Retten med urette Kommissionens fremgangsmåde, som bestod i som den relevante kontekst for vurderingen af disse forudinstallationsbetingelser at tage hensyn til standardindstillingen, selv om denne standardindstilling ikke var omhandlet og havde eget formål og egne virkninger. Dette foranledigedigede Retten til i den appellerede doms præmis 349 at acceptere, at Kommissionen støttede sig på irrelevante beviser, og til ikke at sondre mellem forudinstallation og standardindstilling. Med en sådan fremgangsmåde blev den omtvistede afgørelse gengivet urigtigt, og Kommissionen fik mulighed for at frigøre sig for sin pligt til at vurdere årsagsforbindelsen mellem den foreholdte adfærd og de konkurrencebegrænsende virkninger.

162

Google og Alphabet har navnlig kritiseret de fem grunde, som Retten anførte til støtte for denne fremgangsmåde. For det første fastslog Retten i den appellerede doms præmis 329 og 330, at det ikke er let at sondre mellem forudinstallationens og standardindstillingens virkninger. En sådan vurdering rejser imidlertid tvivl om reglen om, at bevisbyrden påhviler Kommissionen. For det andet blev der i nævnte doms præmis 329 og 330 udledt et argument af det forhold, at en ansvarlig for Google selv havde sammenblandet begreberne »standardindstilling« og »forudinstallation«. En fejl, som en sådan ansvarlig har begået, kan imidlertid ikke begrunde den samme fejl, når den begås af Kommissionen eller Retten. For det tredje præciserede Retten i den nævnte doms præmis 332 ikke, hvilke bedre placeringer eller hvilke standardindstillinger der fandtes eller angiveligt var problematiske, selv om Kommissionen i den omhandlede afgørelse ikke havde rejst tvivl om de standardindstillinger, der var foreskrevet i distributionsaftalerne. For det fjerde fastslog Retten i den samme doms præmis 334 med urette, at det, der kunne udledes i forbindelse med forudinstallation, mutatis mutandis og så meget desto mere ligeledes fandt anvendelse i tilfælde af standardindstilling, hvilket Kommissionen selv modsagde. For det femte vendte Retten herved bevisbyrden i strid med de i retspraksis fastsatte principper, som er omtalt i den appellerede doms præmis 80.

163

CCIA har gjort gældende, at Retten med urette nægtede at sondre mellem forudinstallation og standardindstilling. Herved fritog den Kommissionen for sin bevisbyrde, idet den godkendte denne institutions mulighed for at henvise til blotte antagelser.

164

HMD er også af den opfattelse, at det er afgørende at sondre mellem virkningerne af forudinstallation og standardindstilling. Retten fastslog, at det skulle anerkendes, at de argumenter, der var fremført i forbindelse med det ene af disse begreber, ligeledes kunne gælde i forbindelse med det andet. Kommissionen havde dog aldrig fremført et sådant argument. Retten satte således sin vurdering i stedet for Kommissionens vurdering heraf, hvilket i sig selv udgør en retlig fejl. Retten begik i øvrigt desuden en retlig fejl ved ikke at undersøge, om de af Kommissionen anførte beviser kunne tilskrives forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne og ikke standardindstillingen.

165

Opera har gjort gældende, at Rettens konklusion i den appellerede doms præmis 334, hvorefter forudinstallation og standardindstilling er ensartede, idet »det, der kan udledes i forbindelse med forudinstallation, [...] tilsvarende og så meget desto mere [finder] anvendelse i forbindelse med standardindstilling«, både er ulogisk og materielt urigtig. Denne konklusion er ulogisk, fordi standardindstilling har en meget større kommerciel værdi end den blotte forudinstallation. Konklusionen er desuden materielt urigtig, eftersom Kommissionen og Retten, idet de undlod at undersøge denne forskel, ikke godtgjorde årsagsforbindelsen mellem de omhandlede forudinstallationsbetingelser og udelukkelsesvirkningerne af lige så effektive konkurrenter.

166

Kommissionen, BEUC, FairSearch og Seznam har gjort gældende, at dette led ikke kan antages til realitetsbehandling og er irrelevant og under alle omstændigheder ugrundet. Det nævnte led skal navnlig afvises af to grunde. For det første har Google og Alphabet anfægtet de faktuelle forhold. For det andet tages der sigte på den appellerede doms præmis 337-418, selv om disse præmisser ikke vedrørte den kritik, som disse selskaber har fremført. Dette tredje led er ligeledes irrelevant, idet Google og Alphabet i retsmødet for Retten anerkendte, at forudinstallation af en applikation giver en fordel i forhold til konkurrerende applikationer.

d)

Det fjerde led

167

Med det første anbringendes fjerde led har Google og Alphabet foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl ved sin analyse af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne, idet den ikke tog hensyn til det kontrafaktiske scenarie og disse betingelsers konkurrencefremmende virkninger.

168

De nævnte betingelser udgjorde nemlig den ikke-økonomiske modydelse, som Google modtog fra originaludstyrsfabrikanterne til gengæld for, at softwarepakken med bl.a. Android-styresystemet og Play Store var gratis. Denne økonomiske model medførte konkurrencefremmende virkninger, som Kommissionen så bort fra, idet den ikke undersøgte, om realistiske alternativer gav anledning til identiske eller bedre distributionsmuligheder for konkurrenterne. I den appellerede doms præmis 590, 592 og 594 godkendte Retten med urette denne fremgangsmåde, idet den bekræftede, at det ikke var nødvendigt at undersøge det kontrafaktiske scenarie.

169

CCIA har gjort gældende, at Retten ikke undersøgte, om konkurrerende søgemaskiner og browsere ville have haft bedre konkurrencevilkår i et realistisk alternativt scenarie uden forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne. Det følger af fast retspraksis, at Kommissionen havde pligt til at foretage en kontrafaktisk analyse. Herved bekræftede Retten med urette, at Android-styresystemets konkurrencefremmende virkninger først skulle tages i betragtning med hensyn til den objektive begrundelse, og at det påhvilede Google og Alphabet at godtgøre, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne var det eneste legitime middel til at nå de konkurrencefremmende mål med dette styresystem.

170

For det første har CCIA gjort gældende, at Kommissionen, i modsætning til hvad Retten fastslog, bar bevisbyrden for, at den omhandlede adfærd var konkurrencebegrænsende, ved at foretage en kontrafaktisk analyse. Dette er metoden til at godtgøre en årsagsforbindelse mellem den angivelige konkurrencebegrænsning og virkningerne heraf med henblik på at afgøre, om de konkurrencebegrænsende virkninger rent faktisk kan tilregnes den dominerende virksomheds adfærd.

171

For det andet har CCIA gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at Kommissionen lovligt kunne se bort fra de konkurrenceforhold, som forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne tillod. Det forholder sig navnlig således i forbindelse med et økosystem med forskellige mangesidede markeder. Kommissionen skulle således have taget hensyn til vekselvirkningerne mellem disse markeder og til de konkurrencefremmende virkninger, som skulle have været undersøgt under påvisningen af den konstaterede begrænsning, og ikke kun ved den objektive begrundelse for denne begrænsning. Kommissionens fremgangsmåde, som Retten godkendte, gjorde det muligt at omgå forpligtelsen til at undersøge, om realistiske alternativer til distributionsaftalernes ikke-økonomiske udvekslinger kunne have givet anledning til identiske eller bedre konkurrencemuligheder.

172

Gigaset har anført, at Retten med urette undersøgte forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne isoleret set, og at den med urette så bort fra, at disse betingelser var en integrerende del af den licensmodel, der var udviklet til Android-styresystemet, hvilke betingelser gjorde det muligt for Google at holde dette gratis og åbent. Gigasets indtræden på markedet for intelligente mobilenheder vidner om denne models konkurrencefremmende virkninger, hvilket Retten i øvrigt ikke bestred. Retten godkendte imidlertid Kommissionens fremgangsmåde, som bestod i kunstigt at isolere nævnte betingelser uden at tage hensyn til modellen i sin helhed. Herved undlod Retten at undersøge, om Google kunne tilbyde originaludstyrsfabrikanterne et realistisk alternativ til den ikke-økonomiske udveksling, der var foreskrevet i distributionsaftalerne.

173

HMD har ligeledes gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den ikke undersøgte, om det åbne og gratis licenssystem, som Google tilbød, ville have været muligt uden forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne.

174

Opera har gjort gældende, at distributionsaftalerne var hjørnestenen i Googles økonomiske model, som bestod i at tildele en åben og gratis licens til Android-styresystemet for at øge mulighederne for at distribuere sine indtægtsgivende tjenester, navnlig Google Search-applikationen. Denne model var konkurrencefremmende for Googles konkurrenter, bl.a. på markedet for mobilbrowsere. Eftersom Kommissionen og Retten undlod at undersøge, hvordan den konkurrencemæssige situation ville have været i et kontrafaktisk scenarie uden forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne, så de imidlertid bort fra disse konkurrencefremmende virkninger og antog med urette, at Google kunne have opretholdt en sådan økonomisk model selv uden disse betingelser. Retten besvarede i øvrigt ikke den af Google og Alphabet fremførte kritik af den omtvistede afgørelse og omgik dette problem ved at gengive denne afgørelse urigtigt.

175

Retten begik ligeledes en retlig fejl ved at acceptere, at Kommissionen kunne vente med at vurdere nævnte forudinstallationsbetingelsers specifikke konkurrencefremmende virkninger til tidspunktet for den objektive begrundelse for begrænsningen.

176

Kommissionen, BEUC og FairSearch har gjort gældende, at dette led er ugrundet.

2.

Domstolens bemærkninger

a)

Formaliteten og relevansen med hensyn til det første anbringende

177

For det første har FairSearch gjort gældende, at det første anbringende skal afvises i det hele, eftersom det udgør et nyt anbringende.

178

Det følger af fast retspraksis, at et anbringende, der fremsættes for første gang i forbindelse med en appelsag ved Domstolen, skal afvises. Under en appelsag har Domstolen kun kompetence til at tage stilling til Rettens bedømmelse af de anbringender, der er blevet behandlet for den. At indrømme en part adgang til under en appelsag at fremsætte et anbringende, som parten ikke fremsatte for Retten, ville være ensbetydende med at give vedkommende adgang til at forelægge Domstolen – hvis kompetence i appelsager er begrænset – en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten (dom af 16.6.2022, Toshiba Samsung Storage Technology og Toshiba Samsung Storage Technology Korea mod Kommissionen, C-700/19 P, EU:C:2022:484, præmis 158, og af 3.9.2024, Illumina og Grail mod Kommissionen, C-611/22 P og C-625/22 P, EU:C:2024:677, præmis 133).

179

I det foreliggende tilfælde er det tilstrækkeligt at fastslå, at Google og Alphabet med det første anbringende netop har tilsigtet at kritisere den appellerede dom, for så vidt som Retten forkastede deres argumentation om, at Kommissionen ikke havde godtgjort en årsagsforbindelse mellem forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne og de dertil knyttede udelukkelsesvirkninger.

180

Dette anbringende tilsigter således ikke at udvide genstanden for den tvist, der var forelagt Retten. Anbringendet kan derfor antages til realitetsbehandling.

181

For det andet har Kommissionen gjort gældende, at det første anbringende er irrelevant. Dette anbringende er i det hele støttet på den urigtige forudsætning, at en kontrafaktisk analyse er den eneste metode til at afgøre, om en adfærd kan begrænse konkurrencen, selv om en sådan analyse kun er en blandt flere til at godtgøre en sådan begrænsning.

182

Det skal imidlertid bemærkes, at Google og Alphabet med deres første anbringende ikke har støttet hele deres argumentation på en sådan forudsætning. Den kontrafaktiske analyses angiveligt obligatoriske karakter i forbindelse med artikel 102 TEUF er kun omhandlet i dette anbringendes fjerde led. Nævnte forudsætnings angiveligt urigtige karakter kan således ikke påvirke det første anbringende som helhed, hvis argumenter i øvrigt kan rejse tvivl om Rettens vurderinger til støtte for den appellerede doms konklusion.

183

Følgelig skal Kommissionens argument om, at det første anbringende er irrelevant, forkastes.

b)

Det første led

184

Med det første anbringendes første led har Google og Alphabet i det væsentlige foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl, idet den ved vurderingen af virkningerne af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne tog hensyn til virkningerne af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler og de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler, selv om Kommissionen ikke havde kritiseret de førstnævnte aftaler, og Retten fastslog, at de sidstnævnte ikke udgjorde misbrug. Herved efterprøvede Retten ikke, om Kommissionen havde godtgjort, at de angivelige udelukkelsesvirkninger skyldtes distributionsaftalerne.

185

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at artikel 102 TEUF bestemmer, at en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf er forbudt, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes. Denne artikel 102 har til formål at forhindre, at konkurrencen påvirkes til skade for almenheden, de enkelte virksomheder og forbrugerne, ved at bekæmpe, at virksomheder, der har en dominerende stilling, udviser en adfærd, der begrænser konkurrence på ydelser, og som dermed kan påføre forbrugerne direkte skade, eller som hindrer eller fordrejer denne konkurrence og dermed indirekte kan forvolde dem skade (dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 87 og den deri nævnte retspraksis).

186

Det skal præciseres, at artikel 102 TEUF ikke gør selve eksistensen af dominerende stilling, men alene misbrug af en sådan, strafbar, alt imens den pålægger dominerende virksomheder en særlig forpligtelse til ikke ved deres adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked (dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 163 og den deri nævnte retspraksis).

187

For i et givet tilfælde at kunne fastslå, at en adfærd skal kvalificeres som »misbrug af en dominerende stilling« som omhandlet i artikel 102 TEUF, er det i almindelighed nødvendigt at påvise, at den pågældende adfærd, idet der anvendes metoder, som adskiller sig fra dem, der regulerer konkurrence på ydelser mellem virksomheder, har til faktisk eller potentiel følge at begrænse denne konkurrence ved at fortrænge konkurrerende virksomheder, der er lige så effektive, fra det eller de relevante markeder, eller ved at forhindre, at disse virksomheder kan udvikle sig på disse markeder, idet det bemærkes, at de relevante markeder lige så vel kan være de markeder, hvor den dominerende stilling indtages, som de forbundne eller beslægtede markeder, hvor den nævnte adfærd forventes at skabe sine faktiske eller potentielle virkninger (dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 165 og den deri nævnte retspraksis).

188

Desuden skal denne påvisning, idet den skal være støttet på præcise og håndgribelige analyse- og bevisdele, tilsigte at godtgøre, at den nævnte adfærd i det mindste er egnet til at have udelukkelsesvirkninger (dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 166 og den deri nævnte retspraksis).

189

Domstolen har præciseret, at nævnte påvisning, som kan indebære, at der gøres brug af forskellige analysemodeller, afhængigt af, hvilken type adfærd der er omhandlet i en given sag, i alle tilfælde skal foretages ud fra en bedømmelse af alle relevante faktiske omstændigheder, uanset om disse vedrører selve adfærden, det eller de omhandlede markeder eller konkurrencens funktion på dette eller disse markeder (dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 130 og den deri nævnte retspraksis, og af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 166). Omstændighederne vedrørende den sammenhæng, hvori den dominerende virksomheds adfærd er iværksat, såsom kendetegnene ved den pågældende sektor, skal således anses for at være relevante (dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 168).

190

Vurderingen af, om en adfærd udgør misbrug, kan nemlig ikke foretages på abstrakt vis. En adfærd kan vise sig at have evne til at skabe udelukkelsesvirkninger under visse specifikke omstændigheder, selv om det ikke forholder sig således, når denne adfærd forekommer i en anden sammenhæng. Domstolen har herom allerede fastslået, at en konkurrencemyndighed ikke kan støtte sig på de virkninger, som en adfærd kunne have eller kunne have haft, hvis visse særlige omstændigheder, som ikke var dem, der gjorde sig gældende på markedet på tidspunktet for gennemførelsen heraf, var indtruffet (dom af 19.1.2023, Unilever Italia Mkt.Operations, C-680/20, EU:C:2023:33, præmis 43).

191

Som generaladvokaten har anført i punkt 61 i forslaget til afgørelse, følger det af den nævnte dom, at hensyntagen til et faktisk forhold som et kontekstuelt element, der er relevant for at vurdere en adfærds virkninger i lyset af artikel 102 TEUF, ikke afhænger af, om dette element henhører under en adfærd, der i sig selv udgør misbrug. Det skal nemlig bl.a. være muligt at foretage en konkret vurdering af, om en adfærds virkninger øges eller tværtimod formildes af den sammenhæng, hvori denne adfærd gennemføres.

192

I det foreliggende tilfælde annullerede Retten den omtvistede afgørelse, for så vidt som den havde kvalificeret de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler som misbrug i medfør af artikel 102 TEUF. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 800, at det ikke i tilstrækkelig grad var godtgjort, at disse aftaler udgjorde misbrug. Google og Alphabet har med støtte i denne annullation i det væsentlige kritiseret det forhold, at Retten med henblik på vurderingen af det andet anbringendes første led i første instans alligevel tog hensyn til indtægtsdelingsaftalerne som kontekstuelle elementer, der var relevante for at vurdere virkningerne af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne.

193

Med dette led gjorde Google og Alphabet for Retten gældende, at originaludstyrsfabrikanterne ikke som følge af distributionsaftalerne var forhindrede i at forudinstallere konkurrerende browsere samtidig med Google Search-applikationen og Chrome-browseren.

194

For at forkaste dette led fastslog Retten i forbindelse med sine indledende bemærkninger i den appellerede doms præmis 425-427, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse ikke havde bestridt den teoretiske mulighed for en fælles installation, men at denne teori så bort fra den særlige sammenhæng, hvori distributionsaftalerne indgik, og navnlig de indtægtsdelingsaftaler, der for et større antal enheder pålagde eksklusiv forudinstallation af Google Search-applikationen.

195

Retten fortsatte sin vurdering, idet den i den nævnte doms præmis 431-436 analyserede virkningerne af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne for udbydere af konkurrerende søgemaskiner og i samme doms præmis 437-465 disse betingelsers virkninger for udbydere af konkurrerende browsere.

196

For det første skal det i denne henseende fastslås, at Retten i modsætning til det af Google og Alphabet anførte korrekt tog hensyn til den omstændighed, at distributionsaftalerne og indtægtsdelingsaftalerne var særskilte aftaler, og at dem, der havde undertegnet distributionsaftalerne, ikke var forpligtede til at indgå indtægtsdelingsaftaler. Retten tog nemlig sidstnævnte aftaler i betragtning som kontekstuelle elementer, der var relevante sammen med andre, og tog i bl.a. den appellerede doms præmis 426, 447 og 449 behørigt hensyn til det forhold, at disse indtægtsdelingsaftaler ikke dækkede alle de enheder, der var dækket af distributionsaftalerne.

197

For det andet tilsidesatte Retten ikke den retspraksis, der er omtalt i denne doms præmis 188 og 189, ved at fastslå, at Kommissionen for at vurdere distributionsaftalernes virkninger med rette havde taget hensyn til indtægtsdelingsaftalerne som relevante kontekstuelle elementer, uanset om disse var lovlige eller ulovlige i medfør af artikel 102 TEUF. Denne fremgangsmåde fremgår klart af den appellerede doms præmis 426 og 443, hvori Retten uden forskel tog hensyn til de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler og de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler uden at tillægge deres eventuelle lovlighed nogen relevans. Det var således med rette, at der blev taget hensyn til disse aftaler som kontekstuelle elementer, uden hvilke distributionsaftalernes virkninger ikke kunne vurderes, henset til deres supplerende karakter, som det bl.a. fremgår af nævnte doms præmis 451 og 452, for så vidt som de skærpede distributionsaftalernes udelukkelsesvirkninger.

198

For det tredje skal det af Google og Alphabet anførte argument om, at distributionsaftalernes konkurrencebegrænsende virkninger ikke er påvist, for så vidt som indtægtsdelingsaftalerne i et kontrafaktisk scenarie ville have haft de samme udelukkelsesvirkninger til skade for konkurrerende søgetjenester, forkastes.

199

Dette argument tilsigter nemlig at rejse tvivl om Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder, hvorefter distributionsaftalerne og indtægtsdelingsaftalerne supplerede hinanden, og deres virkninger ikke kunne adskilles. Hvis der sondres kunstigt mellem virkningerne af disse to typer aftaler, gøres det i øvrigt umuligt at påvise, at en adfærd udgør misbrug, med støtte i præcise og konkrete analyseelementer og beviser, som det fremgår af den appellerede doms præmis 451, navnlig når den omhandlede adfærd udvises i en kontekst med markeder, der er kendetegnet ved netværksvirkninger. Herved ses der nemlig bort fra den kontekst, hvori den omtvistede adfærd udvises.

200

Dermed skal det første anbringendes første led forkastes som ugrundet.

c)

Det andet led

201

Med det første anbringendes andet led har Google og Alphabet foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 546-558 og 570-584 med urette forkastede deres argument om, at brugernes valg om ikke oftere at downloade konkurrerende applikationer ikke skyldtes status quo bias, men disse brugeres præferencer. Ifølge appellanterne skulle Kommissionen have godtgjort, at de egentlige grunde til det lave antal downloadinger af konkurrerende applikationer skyldtes forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne, i stedet for blot at antage dette.

202

Hvad i denne henseende angår reglerne om fordeling af bevisbyrden tilkommer det Kommissionen at fastlægge de beviser, der i tilstrækkelig grad kan påvise, at de faktiske omstændigheder, som udgør en overtrædelse af konkurrenceretten, foreligger. Det tilkommer derimod den virksomhed, der fremsætter et anbringende for at tilbagevise konstateringen af en sådan overtrædelse, at føre bevis for, at dette anbringende kan tiltrædes. Selv om bevisbyrden efter disse principper påhviler enten Kommissionen eller den berørte virksomhed, kan de faktiske omstændigheder, som en part gør gældende, imidlertid forpligte den anden part til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at reglerne om bevisbyrden er blevet opfyldt (jf. i denne retning dom af 21.12.2023, Royal Antwerp Football Club, C-680/21, EU:C:2023:1010, præmis 120 og den deri nævnte retspraksis).

203

Hvad dernæst angår det bevisniveau, der kræves for at vurdere en given adfærds virkninger på slutbrugerne, skal det, ligesom generaladvokaten har anført i punkt 137-139 i forslaget til afgørelse, bemærkes, at der findes situationer, hvor det ikke er muligt at bedømme, om brugernes adfærd skyldes de kvalitative kendetegn ved den dominerende virksomheds tjenesteydelser og varer. I en situation, hvor det i tilstrækkelig grad er godtgjort, at den måde, hvorpå forbrugerne eller brugerne foretog deres valg, blev fordrejet af en given adfærd med henblik på favorisere en dominerende virksomhed til skade for dens konkurrenter, udelukker tilstedeværelsen af en sådan skævhed, at det kan fastslås, at dette valg principielt skyldtes de bedre resultater hos den dominerende virksomhed (jf. i denne retning dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 99 og 102). I et sådant tilfælde kan det i praksis være umuligt for Kommissionen at sondre mellem det, der følger af virkningerne af en sådan skævhed og det, som følger af de kendetegn, der er uløseligt forbundet med den omhandlede vare eller tjenesteydelse.

204

I det foreliggende tilfælde har Google og Alphabet kritiseret Rettens vurdering af argumenterne fremsat i forbindelse med deres andet anbringendes første led i første instans, hvorefter Kommissionen så bort fra, at Googles konkurrenter havde lige så effektive midler til at nå forbrugerne, navnlig gennem downloading og browseren til generelle søgetjenester. Slutbrugerne kunne frit downloade konkurrerende applikationer og på internettet anvende en anden søgemaskine end Google Search-applikationen. Google og Alphabet gjorde endvidere gældende, at Kommissionen ikke havde godtgjort forbindelsen mellem brugsandelene og forudinstallationen.

205

Med dette andet anbringendes første led i første instans kritiserede Google og Alphabet de beviser, som Kommissionen havde lagt til grund i forbindelse med vurderingen af den konkurrencebegrænsende karakter af koblingssalget af Google Search-applikationen og Play Store for at underbygge sin konklusion om, at forudinstallationen af disse applikationer skabte en status quo bias, som afskrækkede brugerne fra at downloade konkurrerende applikationer eller bruge en anden søgemaskine, der var tilgængelig online. De af Google og Alphabet fremførte argumenter for Retten tilsigtede ikke at rejse tvivl om, hvorvidt der fandtes en status quo bias, der i øvrigt var genstand for et specifikt klagepunkt, som Retten forkastede i den appellerede doms præmis 326-418.

206

I denne forbindelse præciserede Retten indledningsvis i den nævnte doms præmis 546, at Google og Alphabet ikke havde anfægtet, at brugerne let kunne downloade applikationer, der konkurrerede med Google Search-applikationen eller Chrome-browseren. Retten ville hermed fastlægge rammerne for sin vurdering, idet den præciserede, at den teoretiske mulighed for downloading ikke var anfægtet, men at der snarere skulle foretages en vurdering af de beviser, som Kommissionen havde for at kvalificere den omtvistede adfærds konkrete og reelle virkninger og således underbygge den nævnte status quo bias. Det var i dette perspektiv, at Retten i dommens præmis 557 fastslog, at det i den omtvistede afgørelse ikke var bestridt, at downloading principielt kan udligne fordelen ved forudinstallation.

207

I denne præmis 557 fastslog Retten således, at det af de grunde, der var angivet i denne afgørelse, viste sig, at selv om det er nemt og gratis at downloade generelle søge- eller browserapplikationer, sker dette ikke i praksis, eller også downloades de i for ringe omfang på de pågældende enheder, til at disse beviser, der blev benyttet til at underbygge en status quo bias, kunne forkastes. Dette foranledigede Retten til i samme doms præmis 558 at forkaste det af Google og Alphabet fremførte klagepunkt om denne mulighed for downloading.

208

Som led i vurderingen af det af Google og Alphabet fremsatte klagepunkt om, at der angiveligt ikke var påvist en forbindelse mellem brugsandelene og forudinstallationen, bekræftede Retten dernæst i den appellerede doms præmis 570-584, at de af Kommissionen anførte oplysninger understøttede denne institutions påvisning af, at forudinstallationen udgjorde en fordel, som konkurrenterne ikke kunne udligne. I denne henseende præciserede Retten i den nævnte doms præmis 574, at Kommissionen havde taget udgangspunkt i den status quo bias, som denne institution i øvrigt havde godtgjort. Hvad navnlig angår det af Google og Alphabet fremførte argument om, at deres produkter var af højere kvalitet, hvilket forklarer udviklingen i markedsandele, fastslog Retten i dommens præmis 575, at Kommissionen i netop denne sammenhæng med vurdering af elementer, der skulle bekræfte en påvist status quo bias, præcist skulle afgøre, om denne udvikling skyldtes denne højere kvalitet.

209

Endelig fastslog Retten i samme doms præmis 583, at Kommissionen – henset til den tendens til at fastfryse situationen, der fulgte af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne, og i mangel af bevis for, hvilken virkning den af Google og Alphabet hævdede høje kvalitet af deres generelle søge- og browserapplikation havde – med føje havde fastslået, at Googles brugsandele bekræftede den status quo bias, der var forbundet med forudinstallationen.

210

Det fremgår således af den appellerede dom, at Google og Alphabet ikke kan foreholde Retten, at den fastslog, at spørgsmålet, om en adfærd er ulovlig, alene afhænger af en analyse af forbrugernes reelle valg. Denne kritik følger af en urigtig læsning af nævnte dom, idet den ser bort fra den sammenhæng, hvori Rettens vurdering indgik, og navnlig den omstændighed, at Retten analyserede de beviser, som underbyggede påvisningen af en status quo bias, der ikke forventes.

211

Retten kan endvidere ikke foreholdes, at den i den nævnte doms præmis 575 fastslog, at Kommissionen ikke havde pligt til at afgøre, om det forhold, at de konkurrerende applikationer blev anvendt i ringere grad, skyldtes forudinstallationsbetingelserne eller brugernes præferencer for Googles applikationers højere kvalitet. For det første ses der ved denne kritik nemlig bort fra det forhold, at Retten vurderede de af Google og Alphabet kritiserede beviser, som underbyggede status quo bias forbundet med forudinstallation. For det andet kunne Google og Alphabet i henhold til den retspraksis, der er omtalt i denne doms præmis 202, ikke foreholde Retten, at den forkastede deres argument, som var støttet på det upåviste udsagn om deres produkters højere kvalitet, selv om Retten fastslog, at de af Kommissionen fremlagte beviser var tilstrækkelige til at godtgøre det betragtede koblingssalgs udelukkelsesvirkninger. Det tilkom nemlig i overensstemmelse med reglerne vedrørende fordeling af bevisbyrden Google og Alphabet at godtgøre, at deres produkter var af højere kvalitet, og at denne kvalitet i modsætning til det af Kommissionen anførte lå til grund for downloadingen.

212

Denne urigtige læsning af den appellerede dom foranledigede Google og Alphabet til at mene, at Rettens fremgangsmåde var i strid med retssikkerhedsprincippet eller gav anledning til irrationelle resultater. Appellanterne har nemlig gjort gældende, at Retten blot vurderede udviklingen i brugernes valg for at fastslå, at forudinstallationen udgjorde misbrug, selv om Retten blot bekræftede, at denne udvikling kunne underbygge, hvad Kommissionen i øvrigt i tilstrækkelig grad havde godtgjort.

213

Eftersom Kommissionen i tilstrækkelig grad havde godtgjort, at brugernes adfærd havde været fordrejet af den forudinstallation, som favoriserede Googles applikationer til skade for konkurrenternes applikationer, udelukkede eksistensen af en sådan skævhed, som det fremgår af denne doms præmis 203, at dette valg principielt kunne anses for at skyldes den dominerende virksomheds bedre resultater.

214

Uden at det er fornødent at tage stilling til, om det første anbringendes andet led skal afvises, som Kommissionen, BEUC og FairSearch har gjort gældende, skal det dermed fastslås, at dette led er ugrundet.

d)

Det tredje led

215

Med det første anbringendes tredje led har Google og Alphabet gjort gældende, at Retten med urette fastslog, at beviserne vedrørende standardindstillingen var relevante for analysen af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne, som regulerede denne forudinstallation.

216

Det skal i denne henseende bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at en appel i henhold til artikel 256, stk. 1, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol er begrænset til retsspørgsmål. Det er alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere bevismaterialet. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet. En sådan urigtig gengivelse af omstændighederne skal fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (dom af 28.9.2023, Changmao Biochemical Engineering mod Kommissionen, C-123/21 P, EU:C:2023:708, præmis 121 og 122 og den deri nævnte retspraksis).

217

Som generaladvokaten har anført i punkt 72-76 i forslaget til afgørelse, indgår de af Google og Alphabet anfægtede præmisser i den appellerede dom i Rettens vurdering af de argumenter, hvormed appellanterne kritiserede relevansen af de beviser, som Kommissionen havde lagt til grund, og som vedrørte standardindstillingen og ikke forudinstallationen af de pågældende applikationer. I denne forbindelse fremsatte Retten, inden den undersøgte de af Google og Alphabet fremførte klagepunkter, i den appellerede doms præmis 326-339 indledende bemærkninger om bl.a. den manglende praktiske betydning af den sondring, som appellanterne havde foreslået, mellem forudinstallation og standardindstilling. Uden at rejse tvivl om selve sondringen mellem disse to begreber fastslog Retten, at det for at vurdere virkningerne af disse to former for adfærd og som led i bedømmelsen af de beviser, som Kommissionen havde angivet for at godtgøre, at der forelå status quo bias, var ufornødent at foretage en sådan sondring. Med andre ord skulle der ifølge Retten ikke sondres mellem forudinstallationens og standardindstillingens virkninger.

218

I den nævnte doms præmis 331 og 332 begrundede Retten denne konklusion, idet den fastslog, at det ikke i praksis var muligt at sondre mellem forudinstallationens og standardindstillingens virkninger i analysen af de beviser, som Kommissionen havde lagt til grund, eftersom bl.a. Google selv internt ikke anvendte den snævre sondring, som dette selskab fremførte i forbindelse med søgsmålet i første instans, og som således var kunstig. Denne sondring var ifølge Retten så meget desto mindre vigtig, eftersom Google havde anerkendt, at forudinstallation faktisk øgede sandsynligheden for, at brugerne benytter de pågældende applikationer, og distributionsaftalerne ikke blot foreskrev forudinstallation, men ligeledes bedre placering eller standardindstilling.

219

På grundlag af disse indledende bemærkninger vurderede Retten dernæst de beviser, som Kommissionen havde fremlagt for at godtgøre det af forudinstallationen skabte status quo bias, og som Google og Alphabet havde anfægtet. Retten fastslog således, at Kommissionen med føje kunne tage hensyn til beviser vedrørende forudinstallationens virkninger i den generelle sammenhæng for gennemførelsen heraf, nemlig en sammenhæng, som omfattede standardindstilling og bedre placering.

220

Den kritik, som af Google og Alphabet har fremført vedrørende denne vurdering som ked i det første anbringendes tredje led, kan ikke tages til følge, idet den delvist ikke kan antages til realitetsbehandling, delvist er ugrundet.

221

For det første tilsigter en del af Google og Alphabets argumenter, som generaladvokaten har anført i punkt 79 og 80 i forslaget til afgørelse, i virkeligheden at opnå en fornyet vurdering af de beviser, der var fremlagt for Retten. Appellanterne har nemlig rejst tvivl om betydningen af udtrykkene »standardindstilling« og »forudinstallation«, som de fremgår af de undersøgte beviser, eller endda om relevansen og rækkevidden af beviserne vedrørende disse to former for adfærd. Eftersom Google og Alphabet ikke har gjort gældende, at Retten gengav disse beviser urigtigt, og en sådan urigtig gengivelse heller ikke fremgår åbenbart af sagsakterne, skal appellanternes klagepunkter således anses for ikke at kunne antages til realitetsbehandling.

222

For det andet skal det med hensyn til de af Google og Alphabet anførte argumenter, hvorved der er rejst tvivl om relevansen af den sammenhæng, hvori forudinstallationen af de pågældende applikationer indgår, med henblik på vurderingen af virkningerne heraf, fastslås, at en adfærd for at godtgøre de eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger skal vurderes i sin kontekst under hensyntagen til alle relevante faktiske omstændigheder. Det forholder sig navnlig således, når forskellige former for adfærd er indbyrdes forbundet, således at de skaber kombinerede virkninger, og det er kunstigt at sondre mellem virkningerne af den ene eller anden form for adfærd. Efter en vurdering af de faktiske omstændigheder, som ikke er anfægtet, og som det ikke tilkommer Domstolen at drage i tvivl, fastslog Retten, at det forholdt sig således med hensyn til forudinstallation og standardindstilling af de pågældende applikationer.

223

Henset til det ovenfor anførte skal det første anbringendes tredje led ikke tages til følge, idet det delvist ikke kan antages til realitetsbehandling, delvist er ugrundet.

e)

Det fjerde led

224

Med det første anbringendes fjerde led har Google og Alphabet i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen havde pligt til at påvise årsagsforbindelsen mellem forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne og de angivelige konkurrencebegrænsende virkninger ved at anvende et realistisk kontrafaktisk scenarie for at undersøge, om en åben licensmodel som den for Android-styresystemet gældende ville have været mulig uden disse forudinstallationsbetingelser. Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen ikke var underlagt en sådan forpligtelse.

225

For det første skal det i denne henseende, i lighed med hvad generaladvokaten har anført i punkt 93 og 94 i forslaget til afgørelse, bemærkes, at selv om det påhviler Kommissionen at godtgøre årsagsforbindelsen mellem den omtvistede ulovlige adfærd og de konkurrencebegrænsende virkninger heraf, kan denne institution i denne forbindelse ikke desto mindre støtte sig på en række beviser, uden at den systematisk har pligt til at anvende et enkelt redskab, særligt en kontrafaktisk analyse, for at påvise en sådan årsagsforbindelse (jf. i denne retning dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 228 og 229).

226

Det er med henblik på at påvise, at der foreligger misbrug af en dominerende stilling, tilstrækkeligt at bevise, at den omhandlede adfærd er egnet til at skabe udelukkelsesvirkninger. Det er imidlertid ikke et krav, at dens konkrete virkninger bevises. Det følger heraf, at den omstændighed, at alene den dominerende virksomhed i modsætning til dens konkurrenter kunne påvirke kundernes eller brugernes adfærd på en diskriminerende måde til skade for disse konkurrenter, kan være tilstrækkelig til at påvise, at den omhandlede adfærd kan skade en effektiv ufordrejet konkurrence (jf. i denne retning dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 223-229).

227

I den foreliggende sag foreholdt Google og Alphabet for Retten Kommissionen, at denne institution ikke havde foretaget en fuldstændig analyse af distributionsaftalernes økonomiske og retlige sammenhæng, idet den ikke havde undersøgt de nye muligheder, som skabtes for konkurrenterne, og den omstændighed, at distributionsaftalerne udgjorde en ufravigelig forudsætning for, at den gratis licensmodel, som var udviklet til Android-styresystemet, var levedygtig.

228

Det skal i denne henseende fremhæves, at Retten i den appellerede doms præmis 590-594 fastslog, at Kommissionen uden at begå fejl havde kunnet fokusere på at påvise de konkurrencebegrænsende virkninger af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne uden at tage hele den gratis licensmodel for Android-styresystemet i betragtning. Retten bemærkede, at Kommissionen havde taget hensyn til alle relevante faktiske omstændigheder, og havde derfor ikke pligt til at efterprøve, om denne institution havde foretaget en kontrafaktisk analyse, der i overensstemmelse med denne doms præmis 225 og 226 ikke er obligatorisk.

229

For det andet skal det hvad angår hensyntagen til de konkurrencefremmende virkninger bemærkes, at når en konkurrencemyndighed har fastslået, at en adfærd, der er indledt af virksomhed i en dominerende stilling, kan skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked, er det fortsat muligt for denne virksomhed, for at den pågældende adfærd ikke skal anses for misbrug af en dominerende stilling, at dokumentere, at denne adfærd er eller var objektivt begrundet enten ved visse omstændigheder i det konkrete tilfælde – hvilke omstændigheder navnlig skal ligge uden for den omhandlede virksomheds kontrol – eller henset til det formål, der i sidste ende forfølges med artikel 102 TEUF, ved forbrugernes interesse (dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 84).

230

I medfør af denne retspraksis kan Google og Alphabet ikke foreholde Retten, at den ikke tog hensyn til de konkurrencefremmende virkninger, som de gjorde gældende for den. Selv om konkurrencemyndigheden ved påvisningen af en adfærds konkurrencebegrænsende karakter i overensstemmelse med den retspraksis, der er omtalt i denne doms præmis 190, skal tage hensyn til den sammenhæng, hvori denne adfærd indgår, er det nemlig virksomheden, der skal godtgøre, at nævnte adfærd er objektivt begrundet. Det skal i denne henseende i øvrigt fastslås, at Retten i den appellerede doms præmis 599-619 forkastede de argumenter om de eventuelle konkurrencefremmende virkninger, som Google og Alphabet havde fremsat for den, uden at denne vurdering er anfægtet som led i appellen.

231

Dermed skal det første anbringendes fjerde led forkastes som ugrundet.

232

Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det første anbringende skal forkastes i sin helhed.

B.

Det andet anbringende

1.

Parternes argumenter

233

Med det andet anbringende, som består af to led, har Google og Alphabet foreholdt Retten, at den med urette tiltrådte den omtvistede afgørelse, selv om Kommissionen i denne afgørelse ikke havde godtgjort, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne kunne udelukke lige så effektive konkurrenter.

234

Det følger af fast retspraksis, at en adfærd, der ikke kan udelukke lige så effektive konkurrenter, ikke henhører under anvendelsesområdet for artikel 102 TEUF. Kommissionen så bort fra denne retspraksis, uden at Retten påtalte dette.

235

Google og Alphabet har, støttet af HMD, præciseret, at Retten ligesom Kommissionen undlod at påvise, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne kunne udelukke lige så effektive konkurrenter, selv om den foretog denne analyse som led i vurderingen af, om de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler var love.

236

Retten fulgte en fremgangsmåde, som foranledigede den til at tilsidesætte begrebet »udelukkelse«, idet den ikke tog hensyn til konkurrenternes eksisterende muligheder, samt med urette at fastslå, at AEC-testen kun finder anvendelse på prisadfærd. Retten fastslog således med urette, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne var ulovlige, alene fordi de reelt ikke var lige for konkurrenterne, uanset om disse konkurrenter var mindre effektive. Herved undlod Retten at undersøge, om de observerede virkninger skyldtes en konkurrence på ydelser, eller om de var forårsaget af en konkurrencebegrænsende udelukkelse.

237

CCIA har indledningsvis gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den sammenblandede begreberne »væsentlig konkurrencefordel« og »udelukkelse«. Herved fritog den Kommissionen fra kravet om at analysere virkningerne af den angivelige adfærd. Det følger af retspraksis, at der for at fastslå en overtrædelse af artikel 102 TEUF både skal påvises en ulovlig adfærd og virkningerne heraf. Disse to aspekter må ikke blandes sammen. Rettens fremgangsmåde i den appellerede dom tilsidesætter den retssikkerhed, der følger af denne retspraksis, eftersom den i praksis ikke gør lovligheden af forudinstallationen af applikationerne afhængig af, om brugerne frit kan downloade konkurrerende tjenester, men af om de faktisk gør dette. Dette bevirker en urigtig sammenblanding af begreberne »indbyrdes forbindelse« og »årsagsforbindelse«.

238

Opera har anført, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse ikke godtgjorde en risiko for udelukkelse af konkurrenterne. Denne institution gjorde for Retten nemlig gældende, at den ikke havde pligt til at godtgøre dette. Retten satte i denne henseende sin vurdering i stedet for Kommissionens, idet den fastslog, at denne institution rent faktisk havde konstateret en risiko for udelukkelse. Selv om forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne ganske vist hjalp Google til at udbrede sine tjenester effektivt, førte disse betingelser ikke til nogen form for udelukkelse af konkurrenterne. Retten nåede imidlertid til en sådan konklusion, idet den anlagde faktuelle skøn i bl.a. sin analyse af kompatibilitetsdokumentets virkninger og ved at gengive Kommissionens formalistiske fremgangsmåde.

239

Kommissionen har, støttet af FairSearch og Seznam, gjort gældende, at det andet anbringende delvist ikke kan antages til realitetsbehandling, delvist er irrelevant og under alle omstændigheder er ugrundet.

a)

Det første led

240

Med det andet anbringendes første led gøres det gældende, at Retten ikke undersøgte, om den omstændighed, at salget af Google Search-applikationen var koblet til salget af Play Store, kunne udelukke lige så effektive konkurrenters generelle søgetjenester.

241

Dette led består af tre led om, at Kommissionen for det første burde have undersøgt den omtvistede adfærds virkninger i lyset af dens dækning, varighed og funktion, for det andet have foretaget denne analyse under henvisning til hypotetiske, lige så effektive konkurrenter og for det tredje have afgjort, om denne adfærd hindrede sådanne konkurrenter i at kunne konkurrere effektivt.

1)

Det første klagepunkt

242

Google og Alphabet har anført, at det følger af retspraksis, at der skal tages hensyn til den omhandlede adfærds dækning af det relevante marked for at afgøre adfærdens indvirkning på konkurrencen. Retten analyserede de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers dækningsgrad, men afslog med urette at tage hensyn hertil hvad angår distributionsaftalerne i den appellerede doms præmis 544.

243

Retten begik to yderligere fejl, idet den anførte, at distributionsaftalernes dækning under alle omstændigheder var tilstrækkelig til at understøtte konstateringen af misbrug. For det første nåede Retten på grundlag af den ensartede dækningsgrad, der var fastslået for distributionsaftalerne og indtægtsdelingsaftalerne for 2013 og 2014, til modsatte konklusioner, hvilket er ulogisk. For det andet var den fastlagte dækningsgrad for 2015 og 2016 meget lavere end den, der normalt konstateres, hvis der kvalificeres et misbrug.

244

Kommissionen har gjort gældende, at dette klagepunkt er irrelevant og under alle omstændigheder ugrundet. FairSearch har anført, at nævnte klagepunkt skal afvises, for så vidt som Domstolen herved anmodes om en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder.

2)

Det andet klagepunkt

245

Google og Alphabet har gjort gældende, at Retten begik en fejl, idet den tiltrådte den omtvistede afgørelse, selv om Kommissionen i denne afgørelse havde fritaget sig fra kravet om en AEC-test, dvs. denne institutions forpligtelse til at godtgøre, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne kunne udelukke lige så effektive konkurrenters generelle søgeapplikationer og browsere.

246

Selv om Retten anvendte denne test korrekt for indtægtsdelingsaftalerne, gjorde den det ikke for distributionsaftalerne. Nævnte test har imidlertid en generel rækkevidde og finder ikke udelukkende anvendelse på prispolitik. Retten begik således en retlig fejl, idet den i den appellerede doms præmis 577 og 578 fastslog, at de omhandlede forudinstallationsbetingelser udgjorde misbrug, eftersom de kunne udelukke tjenester, der teknisk set kunne tilgodese forbrugerens behov på grundlag af flere variabler, såsom beskyttelse af privatlivets fred, særlige sproglige forhold eller teknisk kvalitet.

247

Retten undersøgte heller ikke, om lige så effektive konkurrenter kunne have opnået en forudinstallation af deres applikationer samtidig med Google Search-applikationen. Retten valgte en alternativ test i stedet for den test, som den havde anvendt på de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. Den udarbejdede sin begrundelse under henvisning til aktuelle konkurrenter uden at godtgøre, at de var lige så effektive.

248

Gigaset har tilføjet, at Retten med urette accepterede, at det var tilstrækkeligt, at Kommissionen godtgjorde, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne kunne udelukke tjenester, der teknisk set kunne tilgodese forbrugernes behov uafhængigt af disse tjenesters effektivitet eller tiltrækning. Herved godkendte Retten en fremgangsmåde, der er i strid med Domstolens praksis.

249

Retten støttede sig med urette på brugernes adfærd for at fastslå, at disse betingelser rent faktisk havde udelukkelsesvirkninger. Brugerens reelle valg af produktet fra en virksomhed, der har en dominerende stilling, kan nemlig ikke i sig selv påvise en ulovlig adfærd, idet dette valg blot kan afspejle brugerens reelle præferencer, som ikke har forbindelse til de angivelige, ulovlige udelukkelsesvirkninger, som denne virksomheds adfærd skaber. Denne fremgangsmåde er således i strid med princippet om uskyldsformodning og retssikkerhedsprincippet.

250

HMD har anført, at den manglende gennemførelse af en AEC-test, som denne mangel følger af den appellerede dom, skaber retlig usikkerhed. Dette kriterium har i øvrigt en generel rækkevidde i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF, som det fremgår af retspraksis.

251

Kommissionen, BEUC, FairSearch og Seznam har gjort gældende, at dette klagepunkt er ugrundet.

3)

Det tredje klagepunkt

252

Ifølge Google og Alphabet undlod Retten i strid med retspraksis at undersøge, om konkurrenternes øvrige muligheder var tilstrækkelige til at gøre det muligt for dem at konkurrere troværdigt. Herved sammenblandede Retten begreberne »væsentlig konkurrencefordel« og »udelukkelse« i strid med det relevante retlige kriterium. Det er i denne henseende ikke tilstrækkeligt at godtgøre, at en given adfærd gør konkurrencen på det pågældende marked vanskeligere.

253

Kommissionen og BEUC har gjort gældende, at dette klagepunkt er ugrundet. Ifølge FairSearch skal nævnte klagepunkt afvises.

b)

Det andet led

254

Med det andet anbringendes andet led, som består af to klagepunkter, har Google og Alphabet gjort gældende, at Retten med urette undlod at undersøge, om den omstændighed, at salget af Chrome-browseren var koblet til Play Store og til Google Search-applikationen, kunne udelukke lige så effektive konkurrerende browsere.

255

Kommissionen har derimod gjort gældende, at Retten ikke begik en retlig fejl ved at fastslå, at denne institution med føje havde konkluderet, at koblingssalget af Chrome-browseren med Play Store og Google Search-applikationen kunne begrænse konkurrencen.

1)

Det første klagepunkt

256

Ifølge Google og Alphabet begik Retten en retlig fejl ved at undersøge lovligheden af koblingssalget af Chrome-browseren under henvisning til et andet geografisk marked end det, der var afgrænset i den omtvistede afgørelse. Mens Kommissionen i denne afgørelse for denne adfærd havde lagt til grund, at der fandtes et geografisk verdensmarked (inklusive Kina), koncentrerede Retten sig alene om EØS og rejste endda tvivl om relevansen af et verdensmarked. Retten anførte navnlig ikke grundene til, at enheder, der blev markedsført i Kina, ikke blev medregnet.

257

Ifølge Kommissionen, BEUC og FairSearch skal dette klagepunkt afvises og er under alle omstændigheder ugrundet.

2)

Det andet klagepunkt

258

Retten foretog ligeledes med urette en analog anvendelse af konstateringerne vedrørende koblingssalget af Google Search-applikationen på koblingssalget af Chrome-browseren, hvorved den så bort fra væsentlige forskelle mellem disse to former for koblingssalg. For det første er Chrome-browseren mindre synlig eller tilgængelig end Google Search-applikationen. For det andet foretog Retten ikke en korrekt vurdering af konkurrenternes evne til at opnå en samtidig forudinstallation. I denne henseende er betragtningerne vedrørende indtægtsdelingsaftalerne ikke relevante. For det tredje fastslog Retten uden nogen begrundelse, at de konkurrerende browseres dækningsgrad var for utilstrækkelig. For det fjerde foretog Retten ikke en korrekt vurdering af konkurrencevilkårene på de relevante markeder. For det femte tog Retten ikke hensyn til de beviser, som blev omtalt i den omtvistede afgørelse.

259

Ifølge Kommissionen, BEUC og FairSearch skal dette andet klagepunkt afvises, eftersom det i det væsentlige anfægter Rettens faktuelle konstateringer. Dette klagepunkt er under alle omstændigheder ugrundet.

2.

Domstolens bemærkninger

260

Med det andet anbringende har Google og Alphabet i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den fastslog, at Kommissionen ikke havde pligt til at godtgøre, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne kunne udelukke lige så effektive konkurrenter, selv om den havde godtgjort dette med hensyn til de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.

a)

Generelle bemærkninger

261

Der skal indledningsvis angives præciseringer vedrørende vurderingen af en adfærds evne til at skabe udelukkelsesvirkninger, således at den kan kvalificeres som misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF.

262

Det følger af fast retspraksis, at det specifikke mål med artikel 102 TEUF er at undgå, at en af en dominerende virksomhed udvist adfærd – ved anvendelse af metoder eller ressourcer, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence – har til virkning til skade for forbrugerne at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).

263

På et marked, hvor konkurrencegraden allerede er svækket netop som følge af tilstedeværelsen af en eller flere dominerende virksomheder, er en sådan adfærd en adfærd, som – idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer konkurrence på ydelser mellem virksomheder – skaber hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der findes på markedet, eller for udviklingen af denne (jf. i denne retning dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 125 og den deri nævnte retspraksis, og af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 88).

264

For at påvise, at en udelukkelsespraksis har karakter af misbrug, skal en konkurrencemyndighed godtgøre, at denne praksis var støttet på udnyttelse af andre midler, som adskiller sig fra dem, der falder ind under konkurrence på ydelser. Denne myndighed skal ligeledes påvise, at denne praksis, da den blev iværksat, havde evne til at fremkalde en sådan udelukkelsesvirkning i den forstand, at den kunne gøre det vanskeligere for konkurrenterne at trænge ind eller forblive på det pågældende marked, og at den nævnte praksis derved kunne have en indvirkning på markedsstrukturen. Disse to betingelser er kumulative (jf. i denne retning dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 61 og 103 og den deri nævnte retspraksis).

265

Hvad for det første angår betingelsen om, at den pågældende adfærd skal adskille sig fra konkurrence på ydelser, har Domstolen allerede fastslået, at begrebet »konkurrence på ydelser« principielt henviser til en konkurrencesituation, som forbrugerne drager fordel af ved lavere priser, en bedre kvalitet og et bredere udvalg af nye eller mere effektive varer og tjenesteydelser. Således skal bl.a. adfærd, som giver forbrugerne et større udvalg, idet der markedsføres nye varer, eller de eksisterende varer udbydes i større mængder eller i en højere kvalitet, anses for konkurrence på ydelser (jf. i denne retning dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 85).

266

En virksomheds indtagelse af en dominerende stilling fratager ikke denne virksomhed retten til at beskytte sine egne handelsinteresser, når disse angribes, eller muligheden for i rimeligt omfang at træffe sådanne foranstaltninger, som den finder egnet til at beskytte sådanne interesser (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 148 og 149 og den deri nævnte retspraksis).

267

Artikel 102 TEUF har dermed hverken til formål at forhindre, at virksomheder ved egen fortjeneste opnår en dominerende stilling på et eller flere markeder, eller at sikre, at konkurrerende virksomheder, der er mindre effektive end de virksomheder, der indtager en sådan stilling, kan forblive på markedet. Tværtimod kan konkurrence på ydelser pr. definition føre til, at mindre effektive, konkurrerende virksomheder, som således er mindre interessante for forbrugerne i forhold til bl.a. pris, produktion, udvalg, kvalitet eller innovation, forsvinder eller marginaliseres (dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 164 og den deri nævnte retspraksis).

268

Når en konkurrencemyndighed vil godtgøre, at en adfærd adskiller sig fra konkurrence på ydelser, kan den anvende en analyse af en hypotetisk og lige så effektiv, men ikke dominerende konkurrents evne til at kopiere denne adfærd (jf. i denne retning dom af 12.5.2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C-377/20, EU:C:2022:379, præmis 82).

269

Som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 106 og 127 i forslaget til afgørelse, henhører visse former for adfærd, uden at det er nødvendigt at foretage en sådan analyse, i princippet under midler, som adskiller sig fra konkurrence på ydelser. Det forholder sig bl.a. således med hensyn til koblingssalg, som består i alene at tilbyde en bestemt vare (det »primære produkt«) sammen med en anden vare (det »sekundære produkt«). En sådan analyse er nemlig ikke nødvendig for at afgøre, om kunden kan vælge at opnå det primære produkt uden det sekundære produkt. En virksomhed, der indtager en dominerende stilling på et eller flere produktmarkeder (»markedet for det primære produkt«), kan nemlig skade forbrugerne gennem en praksis med koblingssalg ved at afskærme markedet for de øvrige produkter, der indgår i koblingssalget (»markedet for det sekundære produkt«) og indirekte det primære marked.

270

Hvad for det andet angår betingelsen om evnen til at skabe udelukkelsesvirkninger skal konkurrencemyndigheden, som det fremgår af den retspraksis, der er omtalt i denne doms præmis 187, godtgøre, at den pågældende adfærd faktisk eller potentielt har til følge at begrænse denne konkurrence ved at fortrænge hypotetiske konkurrerende virksomheder, der er lige så effektive, fra det eller de relevante markeder, eller ved at forhindre, at disse virksomheder kan udvikle sig på disse markeder, idet det bemærkes, at de relevante markeder lige så vel kan være de markeder, hvor den dominerende stilling indtages, som de forbundne eller beslægtede markeder, hvor den nævnte adfærd skal skabe sine faktiske eller potentielle virkninger.

271

Ud over adfærd, der har til faktisk eller potentiel følge at begrænse konkurrence på ydelser ved at fortrænge konkurrerende virksomheder, der er lige så effektive, fra det eller de relevante markeder, kan en adfærd ligeledes kvalificeres som »misbrug af dominerende stilling«, hvis det påvises, at den enten har til faktisk eller potentiel følge eller endog til formål, på et indledende stadium – idet der opstilles adgangshindringer eller anvendes andre afskærmende foranstaltninger eller andre metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer konkurrence på ydelser – at forhindre potentielt konkurrerende virksomheder i overhovedet at få adgang til dette eller disse markeder og herved forhindre udviklingen af konkurrencen på disse markeder til skade for forbrugerne ved at begrænse produktion, udvikling af alternative produkter eller tjenester eller endog innovation på disse markeder (dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 131 og den deri nævnte retspraksis).

272

Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt artikel 102 TEUF indebærer en systematisk forpligtelse for Kommissionen til at undersøge den dominerende virksomheds reelle eller hypotetiske konkurrenters effektivitet, har Domstolen allerede fastslået, at formålet med denne artikel 102 ikke er at sikre, at konkurrenter, der er mindre effektive end den dominerende virksomhed, forbliver på markedet. Det følger imidlertid ikke heraf, at enhver konstatering af en overtrædelse af denne bestemmelse er betinget af, at det påvises, at den omhandlede adfærd kan udelukke en lige så effektiv konkurrent (jf. i denne retning dom af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 263 og 264).

273

Det er korrekt, at Domstolen har fastslået, at denne analyse alt efter omstændighederne kan vise sig at være relevant både med hensyn til prispolitik og praksis, som ikke vedrører priser. Når dette er sagt, er der, som generaladvokaten har anført i punkt 131 og 132 i forslaget til afgørelse, og i henhold til den retspraksis, der er omtalt i nærværende doms præmis 271, situationer, hvor det ikke er muligt eller hensigtsmæssigt at basere analysen af en given adfærds udelukkelsesvirkninger på spørgsmålet om, hvorvidt en lige så effektiv konkurrent kunne kopiere denne adfærd. Dette er bl.a. tilfældet, når markedsstrukturen, som har karakter af f.eks. hindringer og betydelige netværksvirkninger, og den pågældende adfærd gør en indtrængen, bevarelse eller endda fremkomsten af en lige så effektiv konkurrent praktisk set umulig.

274

Det tilkommer i øvrigt konkurrencemyndigheden med støtte i præcise og håndgribelige analyse- og bevisdele at godtgøre, at den pågældende adfærd kan have udelukkelsesvirkninger. Som det fremgår af den retspraksis, der er omtalt i nærværende doms præmis 189, skal denne påvisning, som kan indebære, at der gøres brug af forskellige analysemodeller, afhængigt af hvilken type adfærd der er omhandlet i en given sag, ikke desto mindre i alle tilfælde foretages ud fra en bedømmelse af alle relevante faktiske omstændigheder, uanset om disse vedrører selve adfærden, det eller de omhandlede markeder eller konkurrencens funktion på dette eller disse markeder.

275

I det foreliggende tilfælde anførte Retten i den appellerede doms præmis 276-299 i forbindelse med svaret på det andet anbringende i første instans den retspraksis, som den ville anvende. I denne forbindelse fastslog Retten i den nævnte doms præmis 291, at Kommissionen havde fulgt de etaper for at godtgøre, at en adfærd udgør misbrug, som Retten havde fastlagt i dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289), og at denne institution ikke blot havde konstateret, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne kunne begrænse konkurrencen, men at den i overensstemmelse med denne retspraksis i den omtvistede afgørelse havde sørget for at præcisere de forskellige elementer, der efter dens opfattelse gjorde det muligt at godtgøre, at de angivelige udelukkelsesvirkninger forelå.

276

I den appellerede doms præmis 294 anførte Retten, at Kommissionen havde konkluderet, at den pågældende praksis bl.a. havde gjort det vanskeligere for konkurrerende søgetjenester at tiltrække søgeforespørgsler og at skaffe de indtægter og oplysninger, der var nødvendige for at forbedre deres tjenester, at denne praksis øgede adgangsbarriererne ved at beskytte Google mod konkurrence fra andre søgetjenester, og at den mindskede incitamentet til den innovation, som konkurrenter, der udbød specialiserede søgetjenester inden for bestemte sprog eller rettet mod bestemte brugergrupper, ønskede at tilbyde.

277

Som generaladvokaten har anført i punkt 112-124 i forslaget til afgørelse, forkastede Retten de af Google og Alphabet fremførte argumenter om, at Kommissionen, for så vidt som denne institution ikke havde godtgjort, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne begrænsede konkurrencen. Retten forkastede således argumenterne om, at der forelå status quo bias forårsaget af forudinstallationerne (den appellerede doms præmis 320-418), om originaludstyrsfabrikanternes mulighed for at forudinstallere konkurrerende generelle søgetjenester eller indstille dem som standard (nævnte doms præmis 419-538), om konkurrenternes angivelige andre metoder for at nå ud til brugerne (dommens præmis 539-567), om årsagsforbindelsen mellem Googles brugsandele og forudinstallation (samme doms præmis 568-584) og endelig om hensyntagen til den økonomiske og retlige sammenhæng (den appellerede doms præmis 585-596).

278

I den appellerede doms præmisser afveg Retten ikke fra den retspraksis, der er omtalt i denne doms præmis 261-274. I modsætning til det af Google og Alphabet anførte skulle Retten ikke efterprøve, om Kommissionen rent faktisk havde påvist udelukkelsesvirkningerne ved forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne under henvisning til hypotetiske, lige så effektive konkurrenter. Som Retten anførte i den appellerede doms præmis 115, 116 og 294, henhørte de relevante markeder i det foreliggende tilfælde nemlig under den digitale økonomi, hvor variabler som innovation, adgang til data, flersidighed, brugeradfærd eller netværksvirkninger spiller en afgørende rolle, idet de således opbyggede markeder er kendetegnet ved væsentlige adgangshindringer og komplekse interaktioner, der påvirker og afgør hinanden gensidigt. Det er netop i sådanne situationer, at det i overensstemmelse med den retspraksis, der er omtalt i denne doms præmis 271, at det ikke er muligt eller hensigtsmæssigt at basere analysen af en given adfærds udelukkelsesvirkninger på spørgsmålet om, hvorvidt en lige så effektiv konkurrent kunne kopiere denne adfærd. På denne baggrund kan en adfærd, som ikke henhører under konkurrence på ydelser, gøre adgang til, opretholdelse eller endda fremkomst af en lige så effektiv konkurrent umulig i praksis. Det forholder sig så meget desto mere således, når den omhandlede adfærd ikke er egnet til en kvantitativ analyse støttet på priserne.

279

Det andet anbringende skal vurderes i lyset af disse betragtninger og de mellemliggende konklusioner, der følger heraf.

b)

Det første led

280

Med det andet anbringendes første led gøres det gældende, at Retten ikke undersøgte, om den omstændighed, at salget af Google Search-applikationen var koblet til salget af Play Store, kunne udelukke lige så effektive konkurrenters generelle søgetjenester.

281

Dette led består af tre klagepunkter om, at Kommissionen for det første burde have undersøgt den omtvistede adfærds virkninger i lyset af dens dækning, varighed og funktion, for det andet foretaget denne analyse under henvisning til hypotetiske, lige så effektive konkurrenter og for det tredje afgjort, om denne adfærd hindrede sådanne konkurrenter i at kunne konkurrere effektivt med Google på markedet for generelle søgetjenester.

282

Det skal i denne henseende fastslås, at Google og Alphabet har støttet sig på den antagelse, at Retten skulle have anvendt identiske test til vurderingen af virkningerne af betingelserne i distributionsaftalerne og til vurderingen af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers virkninger. Med de tre klagepunkter har Google og Alphabet nemlig implicit henvist til Rettens vurdering i forbindelse med undersøgelsen af det tredje anbringende i første instans, hvorved appellanterne anfægtede, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler udgjorde misbrug. De har nærmere bestemt gentaget de forskellige klagepunkter, som de i det væsentlige påberåbte sig med dette tredje anbringendes tredje led i første instans, og som er gengivet i den appellerede doms præmis 664.

283

Ved undersøgelsen af disse klagepunkter vurderede Retten den omtvistede afgørelse i lyset af en specifik retspraksis, der er gengivet i den appellerede doms præmis 637-647, vedrørende evnen for en eksklusivitetsbetaling som de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler til at udelukke mindst lige så effektive konkurrenter, idet denne udelukkelsesevne blev vurderet ved hjælp af AEC-testen.

284

Det fremgår af denne doms præmis 272, at AEC-testen eller endda, mere generelt, evnen til at udelukke en lige så effektiv konkurrent ikke er det eneste kriterium, der gør det muligt at kvalificere en adfærd som værende i strid med artikel 102 TEUF. Retten kan således ikke foreholdes, at den ikke annullerede den omtvistede afgørelse med den begrundelse, at Kommissionen ikke havde anvendt dette kriterium til vurderingen af virkningerne af forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne.

285

Det skal ligeledes fastslås, at alle klagepunkterne i det andet anbringendes første led er støttet på en urigtig antagelse, og at de således er irrelevante.

c)

Det andet led

286

Med det andet anbringendes andet led har Google og Alphabet gjort gældende, at Retten med urette undlod at undersøge, om den omstændighed, at salget af Chrome-browseren var koblet til Play Store og til Google Search-applikationen, kunne udelukke lige så effektive konkurrerende browsere.

287

Af grunde svarende til dem, der er anført i denne doms præmis 282-285, skal alle dette andet leds klagepunkter forkastes som irrelevante, for så vidt som de er støttet på den urigtige antagelse, at Retten skulle have vurderet forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalernes evne under henvisning til en hypotetisk, lige så effektiv konkurrent.

288

Disse klagepunkter er under alle omstændigheder ugrundede.

289

Med det første klagepunkt har Google og Alphabet gjort gældende, at Retten ligesom Kommissionen kun tog hensyn til et enkelt undersegment på det relevante geografiske marked for at vurdere det pågældende koblingssalgs evne til at begrænse konkurrencen på markedet. Eftersom appellanterne ikke fremsatte dette klagepunkt for Retten, selv om de kunne have gjort det, skal klagepunktet anses for at være nyt og i medfør af den retspraksis, der er omtalt i denne doms præmis 178, afvises fra realitetsbehandling i forbindelse med en appel.

290

Med det andet klagepunkt har Google og Alphabet gjort gældende, at Retten med urette foretog en »analog anvendelse« af konstateringerne vedrørende koblingssalget af Google Search-applikationen på koblingssalget af Chrome-browseren på trods af de væsentlige forskelle mellem disse former for salg. Appellanterne har nærmere bestemt rejst tvivl om fem faktuelle konstateringer foretaget af Retten vedrørende for det første intensiteten af den status quo bias, som Chrome-browseren drog fordel af i forhold til Google Search-applikationen, for det andet problemerne med lagerplads, for det tredje den relative betydning af downloading af konkurrerende browsere, for det fjerde vurderingen af konkurrenceniveauet på markedet for browsere i forhold til den på markedet for søgemaskiner gældende og for det femte den virkning, som graden af samtidig downloading af konkurrerende applikationer havde.

291

Som det er anført i denne doms præmis 216, er en appel begrænset til retsspørgsmål. Det er alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere bevismaterialet. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet.

292

Eftersom Google og Alphabet ikke har gjort gældende, at beviserne til støtte for de faktuelle vurderinger, som de har anfægtet, blev gengivet forkert, skal dette klagepunkt ligeledes afvises, og dermed skal det andet anbringendes andet led i det hele afvises fra realitetsbehandling.

293

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det andet anbringende forkastes i sin helhed.

C.

Det tredje anbringende

1.

Parternes argumenter

294

Med det tredje anbringende har Google og Alphabet foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl ved at sætte sin egen vurdering vedrørende konstateringen af misbrug i stedet for vurderingen i den omtvistede afgørelse vedrørende antifragmenteringsforpligtelserne og ved at tilskrive de angivelige udelukkelsesvirkninger adfærd, hvis karakter af misbrug Kommissionen ikke havde fastslået.

a)

Det første led

295

Ifølge Google og Alphabet fastslog Kommissionen i den omtvistede afgørelses artikel 1, stk. 1, litra c), at disse selskaber havde tilsidesat artikel 102 TEUF ved at gøre indrømmelsen af licens til Play Store og Google Search-applikationen betinget af antifragmenteringsforpligtelser.

296

For det første foretog Retten – selv om den i den appellerede doms præmis 828 anerkendte, at den eneste foranstaltning, der i den omtvistede afgørelse blev anset for at udgøre misbrug, var foranstaltningen, hvorefter indrømmelsen af licenser til Play Store og Google Search-applikationen var betinget af originaludstyrsfabrikanternes samtykke til ikke at markedsføre enheder med en inkompatibel Android fork – dernæst sin vurdering med henvisning til en meget bredere praksis, nemlig »Googles praksis, som skulle forhindre, at der blev udviklet enheder med inkompatible Android forks, og at de kom ind på markedet«.

297

Retten »omskrev« således den omtvistede afgørelse og bekræftede med urette konstateringen om misbrug i denne afgørelse under henvisning til en adfærd, der gik videre end den forpligtelse, hvis karakter af misbrug Kommissionen havde fastslået.

298

Det var uhensigtsmæssigt, at Retten frifandt Kommissionen i det af Google og Alphabet anlagte søgsmål som følge af Googles handelspolitik, som bestod i kun at tildele licenser til proprietære programmeringsgrænseflader, hvis de blev benyttet på enheder, der var kompatible med Google Android, selv om Kommissionen i den omtvistede afgørelse og Retten i den appellerede doms præmis 810 og 811 havde fastslået, at denne politik var begrundet. Eftersom Retten fastslog, at Google kunne kræve kompatibilitet af de enheder, hvorpå selskabets applikationer og proprietære tjenester (herunder Googles proprietære programmeringsgrænseflader) var installeret, kunne den ikke behandle Googles valg om ikke at indrømme licenser til sine proprietære programmeringsgrænseflader til inkompatible Android forks som værende en del af den påtalte adfærd.

299

For det andet har Google og Alphabet foreholdt Retten, at den fastslog, at Kommissionen ikke havde pligt til at identificere de specifikke kontraktvilkår, som begrænsede konkurrencen, blandt de grundkompatibilitetsstandarder for Android, som alle undertegnerne af antifragmenteringsaftalerne skulle overholde.

300

Retten så i denne henseende bort fra Kommissionens fejl, idet den i den appellerede doms præmis 864 fastslog, at den kritik, der blev rettet mod Google i den omtvistede afgørelse, ikke vedrørte indholdet af de kompatibilitetskrav, som selskabet havde fastsat, men dets praksis, der skulle gøre det umuligt at finde afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks. Denne konstatering er ikke et passende svar, eftersom den omtvistede afgørelses artikel 1, stk. 1, litra c), netop vedrørte antifragmenteringsforpligtelserne.

301

Til støtte for Google og Alphabets argumentation har ADA og HMD fremhævet, at Retten, eftersom den foretog en bredere konstatering af misbrug end konstateringen i den omtvistede afgørelse, overskred grænserne for sin retslige prøvelse, idet den satte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens.

302

ADA har i denne henseende henvist til tre grundlæggende aspekter ved det misbrug, der blev fastslået i den omtvistede afgørelse. For det første er den retlige og faktuelle analyse i denne afgørelse fuldt ud støttet på artikel 102, litra d), TEUF og på Rettens dom af 17. september 2007, Microsoft mod Kommissionen (T-201/04, EU:T:2007:289). For det andet anerkendte Kommissionen heri, at Google lovligt kunne pålægge enheder med GMS-pakken antifragmenteringsforpligtelser. For det tredje anerkendte denne institution heri, at Google ikke havde pligt til at stille sine applikationer og proprietære tjenester til rådighed for udviklere af inkompatible Android forks.

303

I henhold til Domstolens praksis, som den fremgår af dom af 6. april 1995, RTE og ITP mod Kommissionen (C-241/91 P og C-242/91 P, EU:C:1995:98, præmis 49 og 50), og af 26. november 1998, Bronner (C-7/97, EU:C:1998:569, præmis 39), kan nægtelsen af at give licens til intellektuelle ejendomsrettigheder kun være i strid med artikel 102 TEUF, når visse særlige omstændigheder foreligger, hvilke omstændigheder ikke er fastslået i den foreliggende sag. Retten begik følgelig en retlig fejl, eftersom den i den appellerede doms præmis 864 fastslog, at Googles beslutning om ikke at give licens til sine proprietære programmeringsgrænseflader til inkompatible Android forks indgik i en praksis, der skulle gøre det umuligt at finde afsætningsmuligheder for disse forks.

304

Retten begik desuden to yderligere fejl, idet den i den appellerede doms præmis 854 fastslog, at udøvelsen af en eneret i tilknytning til intellektuel ejendomsret ikke er tilladt, når dens formål netop er at styrke og misbruge den pågældende virksomheds dominerende stilling. For det første undlod Retten således at anerkende, at udviklingen af intellektuelle ejendomsrettigheder på navnlig de teknologiske markeder afspejler innovation og investeringer og derfor udgør konkurrence på ydelser. For det andet tog Retten ikke behørigt hensyn til den relevante retlige sammenhæng, nemlig at incitamenterne til at investere i forskning og udvikling for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheder kun under særlige omstændigheder skulle begrænses af administrative eller retslige indgreb.

305

Kommissionen har gjort gældende, at dette anbringende er irrelevant og under alle omstændigheder ugrundet.

306

Anbringendet er irrelevant, fordi det er støttet på den urigtige teori om, at Retten »omskrev« den i den omtvistede afgørelse indeholdte kvalificering af Googles ulovlige adfærd. Denne »omskrivning« er grundlaget for det af Google og Alphabet fremførte argument, som det tredje andet anbringendes andet led består af, hvorefter Retten begik en fejl ved sin vurdering af årsagsforbindelsen mellem den »omskrevne« adfærd og denne adfærds evne til at begrænse konkurrencen.

307

Ifølge Kommissionen fremgår det imidlertid af den appellerede doms præmis 855, at Googles valg om ikke at give udviklere af inkompatible Android forks licens til selskabets proprietære programmeringsgrænseflader ved vurderingen af antifragmenteringsforpligtelsernes evne til at begrænse konkurrencen kun blev taget i betragtning som kontekstuelt element. Desuden fremgår det af såvel den omtvistede afgørelse som af den appellerede dom, at denne adfærd, nemlig »den omstændighed, at licenseringen af Play Store og Google Search-[applikationen] blev betinget af indgåelsen af en antifragmenteringsaftale«, udgjorde misbrug.

308

Google og Alphabets argument om, at Retten fastslog, at en videre praksis end den, der blev taget i betragtning i den omtvistede afgørelse, udgjorde misbrug, er støttet på to isolerede passager i den appellerede dom, nemlig den appellerede doms præmis 828, sidste punktum, og præmis 864. Disse passager er således ikke alene i strid med slutningen af denne præmis 828, men også andre betragtninger i den nævnte dom, navnlig præmis 232, 247, 805, 809, 811 og 1083. En samlet læsning af den appellerede dom bekræfter derimod, at det i den omtvistede afgørelse og den nævnte dom konkluderes, at den samme adfærd udgør misbrug.

309

Til støtte for Kommissionens argumentation har FairSearch med henvisning til dom af 27. januar 2000DIR International Film m.fl. mod Kommissionen (C-164/98 P, EU:C:2000:48, præmis 42), tilføjet, at Retten under alle omstændigheder må fortolke en kommissionsafgørelse, forudsat at denne fortolkning ikke strider med denne afgørelses logik. Google og Alphabet har ikke fremlagt noget bevis for, at Retten erstattede Kommissionens begrundelse med sin egen.

310

Seznam har ligeledes fremhævet, at argumentet i den appellerede doms præmis 828 ikke er Rettens »konstatering«, men en henvisning til, hvad Kommissionen allerede havde fastslået i den omtvistede afgørelse, nemlig at den forpligtelse, som var til hinder for, at der blev udviklet og på markedet fandtes enheder med en inkompatibel Android fork, og som indgik i antifragmenteringsforpligtelserne, udgjorde misbrug. Rettens henvisning til Kommissionens konklusion er således ikke videre end dette.

b)

Det andet led

311

For det første har Google og Alphabet foreholdt Retten, at den begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 893 at fastslå, at en kontrafaktisk analyse var unødvendig.

312

Ifølge appellanterne var det uden en sådan analyse umuligt at fastslå, at de angivelige potentielle virkninger for inkompatible forks kunne tilregnes den omhandlede adfærd, nemlig den omstændighed, at indrømmelsen af en licens til Play Store og Google-applikationen var betinget af, at en originaludstyrsfabrikant undertegnede en antifragmenteringsaftale.

313

Det relevante spørgsmål er, hvilken situation de inkompatible forks ville have befundet sig i, hvis Google ikke havde gjort indrømmelsen af en licens til Play Store og Google Search-applikationen betinget af, at originaludstyrsfabrikanten undertegnede en antifragmenteringsaftale. Det fremgår af Rettens vurdering i den appellerede doms præmis 856, at Google i dette tilfælde fortsat kun ydede licenser til sine proprietære programmeringsgrænseflader til enheder, der var kompatible med Google Android, hvor Googles applikationer var forudinstalleret, hvilket Google lovligt kunne gøre. På denne baggrund udgjorde Googles politik vedrørende udvikling og distribution af sine proprietære programmeringsgrænseflader, som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 855 og 856, ligeledes en tilskyndelse for originaludstyrsfabrikanterne til kun at forhandle enheder, der var kompatible med Google Android, idet originaludstyrsfabrikanterne anså disse proprietære programmeringsgrænseflader for at have en »strategisk interesse«. Det følger heraf, at udviklingen af inkompatible forks i et kontrafaktisk scenarie ville være stødt på den samme hindring som den, der reelt blev konstateret, nemlig originaludstyrsfabrikanternes tilbageholdenhed med at forhandle inkompatible forks.

314

For det andet undersøgte Retten ikke, om årsagen til Fire OS’ fiasko kunne tilregnes antifragmenteringsforpligtelserne, selv om Google og Alphabet for Retten forklarede, at grunden til, at de inkompatible forks som Fire OS ikke lykkedes med udviklingen, skyldtes andet end originaludstyrsfabrikanternes undertegnelse af antifragmenteringsaftalerne.

315

Retten undlod således på ny at foretage nogen form for analyse af årsagsforbindelsen, idet den i den appellerede doms præmis 850 udtrykkeligt fastslog, at den valgte ikke at undersøge, om »andre grunde« end Googles krav om, at originaludstyrsfabrikanterne underskrev en antifragmenteringsaftale for at få licens til Play Store eller Google Search-applikationen, kunne forklare Fire OS’ forretningsmæssige fiasko. Herved begik Retten den fejl, som Domstolen påtalte i dom af 6. december 2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770), dvs. antog, at der var en årsagsforbindelse, hvilket er i strid med princippet om, at »tvivlen bør komme adressaten for den [afgørelse], hvorved overtrædelsen blev fastslået, til gode«.

316

Google og Alphabet har endvidere gjort gældende, at der i det foreliggende tilfælde end ikke tvivl, eftersom Retten fastslog, at en adgang til Googles proprietære programmeringsgrænseflader var kommercielt vigtig og ifølge den tilstrækkelig til, at en inkompatibel variant af Android kunne anses for ikke at kunne udligne Android-styresystemets angiveligt dominerende stilling. Herved begik Retten en retlig fejl, som svarer til den, der førte til annullationen af Kommissionens afgørelse i den sag, der gav anledning til Rettens dom af 15. juni 2022, Qualcomm mod Kommissionen (Qualcomm – eksklusivitetsbetalinger) (T-235/18, EU:T:2022:358).

317

ADA og HMD har ligeledes anført, at Retten begik en retlig fejl, idet den fastslog, at Kommissionen ikke havde pligt til at foretage en kontrafaktisk analyse, der ville have givet denne institution mulighed for at vurdere konkurrencevilkårene uden den omtvistede adfærd.

318

Kommissionen har heroverfor anført, at Google og Alphabet med urette har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at bekræfte konklusionerne i den omtvistede afgørelse, hvorefter antifragmenteringsforpligtelserne kunne begrænse konkurrencen.

319

Ifølge FairSearch skal det tredje anbringendes andet led afvises, eftersom Google og Alphabet har tilsigtet at rejse tvivl om Rettens faktuelle konstateringer vedrørende grundene til, at der ikke var succes med at udvikle de inkompatible forks.

2.

Domstolens bemærkninger

a)

Det første led

320

Google og Alphabet har gjort gældende, at Retten ved undersøgelsen af det fjerde anbringende i første instans om den urigtige vurdering af, om det forhold, at indrømmelsen af licenser til Play Store og Google Search-applikationen var betinget af overholdelsen af antifragmenteringsforpligtelserne, udgjorde misbrug, i den appellerede doms præmis 828 fastslog, at det skulle undersøges, om Kommissionen, som denne institution havde fundet i den omtvistede afgørelse, havde godtgjort, at Google havde gennemført en praksis, der skulle udelukke inkompatible Android forks, og om denne praksis kunne kvalificeres som konkurrencebegrænsende som omhandlet i artikel 102 TEUF.

321

Herved »omskrev« Retten den omtvistede afgørelse, idet den henviste til en adfærd, der gik videre end den, hvis karakter af misbrug Kommissionen havde fastslået i denne afgørelses artikel 1, stk. 1, litra c). Det var i denne henseende uhensigtsmæssigt at pålægge Google en sanktion som følge af selskabets handelspolitik, som bestod i kun at tildele licenser til proprietære programmeringsgrænseflader, hvis de blev benyttet på enheder, der var kompatible med Google Android, selv om Kommissionen i den omtvistede afgørelse og Retten i den appellerede doms præmis 810 og 811 fastslog, at denne politik var begrundet. Retten kunne således ikke fastslå, at den omstændighed, at Google ikke indrømmede licenser til sine proprietære programmeringsgrænseflader til inkompatible Android forks, indgik i den påtalte adfærd.

322

Forudsætningen for det af Google og Alphabet fremførte ræsonnement er således den omformulering, som appellanterne har kvalificeret som udvidende, af et af de misbrug, som Kommissionen havde fastslået i den omtvistede afgørelse, idet en sådan omformulering udgør en retlig fejl.

323

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Domstolen og Retten i forbindelse med legalitetskontrollen i henhold til artikel 263 TEUF har kompetence til at træffe afgørelse i sager, der anlægges under påberåbelse af inkompetence, tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, tilsidesættelse af traktaten eller af retsregler vedrørende dens gennemførelse samt af magtfordrejning. Artikel 264 TEUF bestemmer, at såfremt klagen findes berettiget, erklæres den anfægtede retsakt ugyldig. Domstolen og Retten kan således under ingen omstændigheder sætte deres egen begrundelse i stedet for den, som udstederen af den anfægtede retsakt har angivet (dom af 27.1.2000, DIR International Film m.fl. mod Kommissionen, C-164/98 P, EU:C:2000:48, præmis 38, og af 6.10.2021, World Duty Free Group og Spanien mod Kommissionen, C-51/19 P og C-64/19 P, EU:C:2021:793, præmis 70).

324

Under et annullationssøgsmål kan Retten derimod finde anledning til at fortolke den anfægtede retsakts begrundelse på en anden måde end ophavsmanden til denne retsakt og under visse omstændigheder endog til at forkaste den formelle begrundelse, som denne udsteder har angivet, medmindre intet materielt forhold begrunder dette (jf. i denne retning dom af 27.1.2000, DIR International Film m.fl. mod Kommissionen, C-164/98 P, EU:C:2000:48, præmis 42, og af 6.10.2021, World Duty Free Group og Spanien mod Kommissionen, C-51/19 P og C-64/19 P, EU:C:2021:793, præmis 71).

325

Det følger heraf, at selv om Rettens ordvalg i den appellerede dom afviger fra ordlyden af den omtvistede afgørelse, følger det ikke nødvendigvis heraf, at Retten identificerede en materielt anderledes ulovlig adfærd end den, som Kommissionen havde fastslået, eller at den støttede sig på en anden begrundelse end den, som Kommissionen havde lagt til grund i den omtvistede afgørelse (jf. i denne retning dom af 6.10.2021, World Duty Free Group og Spanien mod Kommissionen, C-51/19 P og C-64/19 P, EU:C:2021:793, præmis 73, og af 10.9.2024, Google og Alphabet mod Kommissionen (Google Shopping), C-48/22 P, EU:C:2024:726, præmis 104).

326

For det første skal det fastslås, at den sætning i den appellerede doms præmis 828, som Google og Alphabet har kritiseret, er en slutning. Den kan således ikke læses uafhængigt af resten af denne præmis.

327

Denne præmis indledes først og fremmest med en formulering af det, som Kommissionen foreholdt selskabet, hvilket var at gøre tildelingen af licenser til Play Store og Google Search-applikationen betinget af en række forpligtelser, som begrænsede friheden for de originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at opnå disse licenser, for så vidt som de forbød disse fabrikanter at markedsføre enhver anden enhed, der var baseret på en inkompatibel Android fork.

328

Det præciseres herefter, at »[d]enne begrænsning fulgte af antifragmenteringsaftalerne, og den var – for så vidt som den gjaldt for intelligente mobilenheder uden forudinstallerede Google-[applikationer] – den eneste forpligtelse, der ansås for ulovlig i den [omtvistede] afgørelse. Kommissionen bestred nemlig ikke, at Google havde ret til at fastsætte kompatibilitetskrav for de enheder, hvor selskabets [applikationer] var installeret. Den fastslog derimod, at Googles praksis, som skulle forhindre, at der blev udviklet enheder med inkompatible Android forks, og at de kom ind på markedet, var udtryk for misbrug«.

329

Retten udledte endelig heraf, at det skulle undersøges, om Kommissionen havde påvist – således som den havde fastslået i den omtvistede afgørelse – at Google havde indført en praksis, der tilsigtede at udelukke inkompatible Android forks, og om denne praksis kunne kvalificeres som konkurrencebegrænsende i henhold til artikel 102 TEUF.

330

For det andet indledtes i den appellerede doms præmis 828 Rettens vurdering af det fjerde anbringendes første led i første instans om en urigtig vurdering af, om det forhold, at indrømmelsen af licenser til Play Store og Google Search-applikationen blev gjort betinget af overholdelse af antifragmenteringsforpligtelserne, udgjorde misbrug. Forud for denne analyse indeholdt den appellerede doms præmis 816 et resumé af 1036. betragtning til den omtvistede afgørelse, efter hvilken Kommissionen havde fremført seks rækker af argumenter for at godtgøre, at antifragmenteringsforpligtelserne kunne begrænse konkurrencen.

331

Det følger af disse indledende bemærkninger, at det er i lyset af hele den appellerede doms præmis 828 og dette resumé, at det af Google og Alphabet fremsatte argument om en angivelig omformulering af det anførte misbrug skal undersøges.

332

Blandt de grunde, som Kommissionen havde anført i 1036. betragtning til den omtvistede afgørelse, identificerede Retten i den appellerede doms præmis 816 den omstændighed, at antifragmenteringsforpligtelserne hindrede udviklingen af inkompatible Android forks, den omstændighed, at inkompatible Android forks ikke udgjorde en troværdig konkurrencemæssig trussel mod Google, og den omstændighed, at disse antifragmenteringsforpligtelsernes evne til at begrænse konkurrencen styrkedes af den manglende adgang til Googles proprietære programmeringsgrænseflader for udviklere af inkompatible Android forks, hvilket mindskede udviklernes interesse i at udvikle applikationer, der var beregnet til sådanne styresystemer.

333

Som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 175 og 176 i forslaget til afgørelse, følger det af den appellerede doms præmis 816, som Google og Alphabet ikke har anfægtet i forbindelse med appellen, at Kommissionen rent faktisk foreholdt Google, at dette selskab havde indført en praksis med henblik på at udelukke inkompatible Android forks, eftersom disse udgjorde en trussel mod selskabet, mens Kommissionen havde forklaret realiteten i denne trussel i den omtvistede afgørelses afsnit 12.6.1. Hvis udviklingen af disse forks blev begrænset, skyldtes dette ifølge denne institution således, at originaludstyrsfabrikanterne ikke længere markedsførte dem, idet de ellers ikke kunne få licens til Googles applikationer.

334

I forbindelse med analysen af, om Kommissionen havde ført fornødent bevis for denne omstændighed, satte Retten følgelig ikke sin egen begrundelse i stedet for begrundelsen i den omtvistede afgørelse.

335

Det følger heraf, at selv om ordvalget i den appellerede doms præmis 828, sidste punktum, ganske vist afviger fra ordlyden af den omtvistede afgørelses artikel 1, stk. 1, litra c), kan det imidlertid ikke fastslås, at Retten herved identificerede en anden ulovlig adfærd end den, som Kommissionen havde lagt til grund i denne afgørelse.

336

Selv om ordlyden af den nævnte afgørelses artikel 1, stk. 1, litra c), alene vedrører Googles adfærd, hvorved indrømmelsen af licenser til Play Store og Google Search-applikationen blev gjort betinget af antifragmenteringsforpligtelserne, fremgår det endvidere af afgørelsen og af den appellerede dom, at kravene om, at de enheder, hvor Googles applikationer var installeret, skulle være kompatible, hvis lovlige karakter Retten ikke drog i tvivl, er et relevant element for den sammenhæng, hvori denne adfærd blev udvist.

337

I første række kan betydningen af dette kontekstuelle element for analysen af det andet misbrug, der var identificeret i den omtvistede afgørelse, udledes af den appellerede doms præmis 855 og 856. For det første bekræftes i den første af disse præmisser, at adgangen til Googles proprietære programmeringsgrænseflader havde strategisk interesse for udviklerne og originaludstyrsfabrikanterne. For det andet fastslog Retten i den anden af disse præmisser, at »det fremgår af prøvelsen af det andet [annullations]anbringende, [at] originaludstyrsfabrikanter, der ønskede at få adgang til Googles proprietære [programmeringsgrænseflader], [skulle] indgå en distributionsaftale, hvilket krævede, at de på forhånd havde accepteret betingelserne i antifragmenteringsaftalerne«. Det var på grundlag af disse konstateringer, at Retten i den appellerede doms præmis 856 fastslog, at det måtte »konstateres, at Googles strategi for udvikling og distribution af [sine proprietære programmeringsgrænseflader] udgjorde et incitament til at indgå antifragmenteringsaftaler, der [...] begrænsede afsætningsmulighederne for inkompatible Android forks«.

338

I anden række bekræftede Rettens »[i]ndledende bemærkninger om rækkevidden af det andet misbrug, der blev fastslået i den [omtvistede] afgørelse« i den appellerede doms præmis 803-814 betydningen af nævnte kontekstuelle element, og at der dermed ikke forelå en retlig fejl ved Rettens afsluttende omskrivning i den nævnte doms præmis 828.

339

Det blev i den appellerede doms præmis 809 først og fremmest udtrykkeligt bekræftet, at »[i]følge den anfægtede afgørelse misbrugte Google [...] sin dominerende stilling [...] ved at gøre licensen til Play Store og Google Search betinget af, at producenterne accepterede antifragmenteringsforpligtelser«. I samme doms præmis 810 præciserede Retten dernæst, at antifragmenteringsaftalerne, således »som [Google og Alphabet] bekræftede i retsmødet, i den [omtvistede] afgørelse [blev anset] for at have karakter af misbrug, alene for så vidt som de pålagde originaludstyrsfabrikanterne at sikre, at alle de enheder, som de markedsførte, og som havde Android eller en Android fork som styresystem, herunder enheder, hvor der ikke var forudinstalleret Google-[applikationer], var i overensstemmelse med kompatibilitetsdokumentet. Antifragmenteringsaftalerne ansås med andre ord kun for at have karakter af misbrug, for så vidt som de forbød markedsføring af intelligente mobilenheder, der havde en inkompatibel Android fork som styresystem, selv om der ikke var forudinstalleret Google-[applikationer] på disse enheder«. Endelig fastslog Retten i den appellerede doms præmis 812, at Kommissionen i det væsentlige havde foreholdt Google, at »selskabet anvendte en konkurrencebegrænsende praksis, der gjorde det umuligt at finde afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks«.

340

Disse kontekstuelle elementer godtgør ligeledes, at dette, som Kommissionen tog sigte på med det andet misbrug, der var identificeret i den omtvistede afgørelse, bestod i selve den omstændighed, at der var pålagt anvendelse af alle tekniske standarder, som i dette tilfælde var fastsat i kompatibilitetsdokumentet, også på enheder, hvor proprietære applikationer og tjenester, herunder Googles proprietære programmeringsgrænseflader ikke var forudinstalleret. Retten begik dermed ikke en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 864 at fastslå, at Kommissionen ikke præcist skulle identificere de standarder i kompatibilitetsdokumentet, som dannede grundlag for disse virkninger.

341

Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det tredje anbringendes første led skal forkastes som ugrundet.

b)

Det andet led

342

Google og Alphabet har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den i den appellerede doms præmis 893 fastslog, at Kommissionen ikke havde pligt til at foretage en kontrafaktisk analyse for at vurdere de hypotetiske konsekvenser, der kunne være set uden det andet misbrug, eftersom eksistensen af de omtvistede restriktioner og virkningerne heraf på konkurrencen var godtgjort i tilstrækkelig grad.

343

Selv om det i denne henseende, således som det er nævnt i denne doms præmis 225, påhviler Kommissionen at godtgøre årsagsforbindelsen mellem den omtvistede ulovlige adfærd og de konkurrencebegrænsende virkninger heraf, kan denne institution i denne forbindelse ikke desto mindre støtte sig på en række beviser, uden at den systematisk har pligt til at anvende et enkelt redskab, særligt en kontrafaktisk analyse.

344

For det første fastslog Retten i det foreliggende tilfælde i den appellerede doms præmis 834, at den materielle eksistens af den praksis, som Kommissionen i den omtvistede afgørelse havde anset for at udgøre det andet misbrug, ikke blot var erkendt af Google og Alphabet, men ligeledes var påvist. For det andet fastslog Retten i den nævnte doms præmis 841 på grundlag af sidstnævntes erklæringer, som blev understøttet af sagsakterne, at denne praksis bevidst var blevet gennemført med det formål at begrænse inkompatible Android forks’ adgang til markedet. For det tredje fastslog Retten i samme doms præmis 847, at Google og Alphabet ikke havde godtgjort, at disse forks under ingen omstændigheder kunne have udgjort en konkurrencemæssig trussel mod dem. For det fjerde fastslog Retten i den nævnte doms præmis 863, at Kommissionen på tilstrækkelig vis havde godtgjort, at antifragmenteringsaftalerne forbød de underskrivende parter at tilbyde afsætningsmuligheder for inkompatible Android forks, og at denne hindring bidrog til at styrke Googles dominerende stilling på markederne for generelle søgetjenester og ligeledes var til skade for slutbrugerne.

345

For at begrunde behovet for en kontrafaktisk analyse har Google og Alphabet gjort gældende, at Googles politik vedrørende udvikling og distribution af sine proprietære programmeringsgrænseflader under alle omstændigheder udgjorde et incitament for originaludstyrsfabrikanterne til kun at forhandle enheder, der var kompatible med Google Android. Appellanterne har desuden foreholdt Retten, at den ikke undersøgte, om fiaskoen for Fire OS kunne tilskrives antifragmenteringsforpligtelserne, idet den i den appellerede doms præmis 850 blot fastslog, at selv om der kunne være andre grunde til dette styresystems forretningsmæssige fiasko, havde Kommissionen godtgjort, at antifragmenteringsaftalerne havde frataget dette styresystem de afsætningsmuligheder, som de originaludstyrsfabrikanter, der havde indgået antifragmenteringsaftaler med Google, kunne have tilbudt.

346

Det skal i denne henseende fastslås, at Google og Alphabet ikke har kritiseret Rettens øvrige konstateringer, såsom konstateringerne om fiaskoen for styresystemet Aliyun, som Alibaba havde udviklet, hvilke konstateringer førte til de konklusioner, der er omtalt i denne doms præmis 344, og i sidste ende til bekræftelsen af, at der var ført bevis for en effektiv udelukkelse af de inkompatible Android forks og for de konkurrencebegrænsende virkninger af denne udelukkelse.

347

Med argumenterne vedrørende Rettens vurdering af Googles politik vedrørende udvikling og distribution af de proprietære programmeringsgrænseflader samt Fire OS’ fiasko har Google og Alphabet i øvrigt i virkeligheden tilsigtet at opnå en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne, som Retten allerede har foretaget.

348

Som det er anført i denne doms præmis 216, er en appel begrænset til retsspørgsmål. Eftersom der ikke er påberåbt nogen form for urigtig gengivelse, skal de af Google og Alphabet fremførte argumenter til støtte for det angivelige behov for en kontrafaktisk analyse afvises.

349

Henset til samtlige ovenstående betragtninger kan det tredje anbringendes andet led ikke tages til følge, idet det delvist er ugrundet, delvist ikke kan antages til realitetsbehandling. Det tredje anbringende skal dermed forkastes i sin helhed.

D.

Det fjerde anbringende

1.

Parternes argumenter

350

Med det fjerde anbringende har Google og Alphabet foreholdt Retten, at den undlod at tage hensyn til og foretage en konkret undersøgelse af de argumenter, som de havde fremført, samt de beviser, som de havde fremlagt for at godtgøre, at antifragmenteringsforpligtelserne var objektivt begrundede.

351

De har navnlig foreholdt Retten, at den begik fire fejl.

352

For det første undersøgte Retten ikke behovet for antifragmenteringsforpligtelserne. I den appellerede doms præmis 880 anførte Retten blot de elementer, der beviste Android-styresystemets reelle vækst, for at begrunde sin konklusion om, at fragmenteringen af denne platform ikke medførte en risiko for dennes overlevelse i overtrædelsesperioden, selv om Retten burde have undersøgt, om nævnte platform ville have oplevet samme hurtige vækst som den, der ville være set, hvis Google ikke havde pålagt de omtvistede forpligtelser. For at gøre dette skulle Retten f.eks. have henvist til erfaringerne med åbne styresystemer, som har truffet færre foranstaltninger for at beskytte sig mod fragmentering.

353

For det andet undlod Retten at undersøge Googles legitime interesse i at beskytte hele Android-økosystemet, herunder enheder uden Googles proprietære applikationer. I den nævnte doms præmis 878 fastslog Retten, at den af Google og Alphabet anførte begrundelse ikke angik det angivelige misbrug, som kun vedrørte anvendelsen af antifragmenteringsforpligtelser på enheder med GMS-pakken. Herved besvarede Retten ikke deres argument om, at Googles legitime interesse som udvikler af Android-styresystemet og forvalter af Android-økosystemet krævede foranstaltninger til beskyttelse af hele dette økosystem.

354

For det tredje tiltrådte Retten med urette den omtvistede afgørelse, selv om Kommissionen ikke havde foretaget en korrekt vurdering af de betingelser, hvorunder Google havde vedtaget den åbne driftslicens til Android-styresystemet. I den nævnte doms præmis 886 fastslog Retten, at Google havde »valgt« at acceptere de risici, der var forbundet med lanceringen af dette styresystem på et åbent grundlag, selv om dette selskab havde gjort det modsatte og bevidst truffet foranstaltninger for at undgå de risici, som en uforvaltet åben model skabte, hvilket Retten ikke tog hensyn til.

355

For det fjerde foretog Retten ikke en behørig vurdering af beviserne for behovet for antifragmenteringsaftaler, henset til, at den løsning, der bestod i registrering af varemærker, som forbeholdt dem betegnelsen »Android«, ikke var passende. I denne forbindelse fastslog Retten i samme doms præmis 883 blot, at Google og Alphabet ikke havde fremlagt noget udførligt bevis til støtte for dette argument. Retten foretog herved en urigtig gengivelse af de beviser, som godtgjorde, at den løsning, der bestod i registrering af varemærker, var upassende.

356

Gigaset har medgivet, at begrundelsespligten ikke indebærer, at Retten skulle fremkomme med en udtømmende fremstilling og et for et behandle alle de argumenter, der var fremført af Google og Alphabet. Dette selskab har ikke desto mindre gjort gældende, at appellanternes argumenter vedrørende Kommissionens vurdering af antifragmenteringsaftalerne behandlede de faktiske omstændigheder, der var relevante med henblik på en korrekt retlig vurdering, samt at hvis disse faktiske omstændigheder var blevet vurderet objektivt, ville det fremgå, at minimumskompatibilitetskravene i disse aftaler udgjorde en legitim og nødvendig foranstaltning for at beskytte hele Android-økosystemet.

357

Retten begik i øvrigt ligeledes en retlig fejl ved at afslå at undersøge det af Google og Alphabet fremførte argument om, at den løsning, der bestod i registrering af varemærker, som forbeholdt dem betegnelsen »Android«, ikke var tilstrækkelig til at undgå sammenblanding mellem enheder, der var kompatible med kompatibilitetsdokumentet, og de enheder, der ikke var det.

358

HMD har i det væsentlige gentaget de af Google og Alphabet fremførte argumenter.

359

Kommissionen og FairSearch har gjort gældende, at det fjerde anbringende skal afvises, eftersom Google og Alphabet under dække af en retlig fejl har anfægtet Rettens faktuelle konstateringer vedrørende det manglende behov for antifragmenteringsforpligtelserne. Appellanterne har endvidere blot gentaget visse dele af deres argumentation for Retten uden at fremhæve nogen form for retlig fejl. Kommissionen har subsidiært gjort gældende, at dette anbringende er ugrundet.

2.

Domstolens bemærkninger

360

Med det fjerde anbringende har Google og Alphabet gjort gældende, at Retten foretog en urigtig vurdering af den objektive begrundelse for antifragmenteringsaftalerne.

361

Det skal i denne henseende indledningsvis bemærkes, at det er den virksomhed, der har en dominerende stilling, som skal begrunde handlinger, der kan falde ind under forbuddet i artikel 102 TEUF (jf. i denne retning dom af 15.3.2007, British Airways mod Kommissionen, C-95/04 P, EU:C:2007:166, præmis 69, og af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).

362

En sådan virksomhed kan i denne forbindelse navnlig godtgøre, enten at dens adfærd er objektivt nødvendig, eller at den udelukkelsesvirkning, som følger af en sådan adfærd, kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugerne. I sidstnævnte henseende påhviler det den dominerende virksomhed at godtgøre, at de sandsynlige effektivitetsgevinster, som den pågældende adfærd kan medføre, opvejer sandsynlige negative virkninger for konkurrencen og forbrugernes interesser på de berørte markeder, at effektivitetsgevinsterne er opnået eller vil kunne opnås som følge af den pågældende adfærd, at denne adfærd er afgørende for at opnå disse gevinster, og at adfærden ikke udelukker den effektive konkurrence ved at fjerne alle eller de fleste eksisterende faktiske eller potentielle konkurrencekilder (dom af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 41 og 42 og den deri nævnte retspraksis).

363

På dette grundlag fremførte Google og Alphabet for Retten flere argumenter for at godtgøre, at Kommissionen ikke havde taget hensyn til antifragmenteringsforpligtelsernes konkurrencefremmende karakter, hvilke forpligtelser var nødvendige for at beskytte Android-styresystemets integritet og kvalitet i forhold til de risici, der er uløseligt forbundet med eventuel inkompatibilitet. Disse argumenter er gengivet i den appellerede doms præmis 868-873, og Retten forkastede dem senere efter den undersøgelse, der fremgår af nævnte doms præmis 877-891.

364

Med det fjerde appelanbringende har Google og Alphabet fremsat fire klagepunkter mod denne undersøgelse.

365

For det første vurderede Retten ikke behovet for antifragmenteringsforpligtelserne med henblik på at lette kompatibiliteten mellem Google Android-enheder og beskytte Android-styresystemets integritet og kvalitet mod risiciene for fragmentering. For det andet foretog Retten en upassende begrænsning af sin vurdering af behovet for at hjælpe med alene at beskytte Google Android-enheder med Googles proprietære applikationer. For det tredje tilregnede Retten med urette Google valget om at acceptere alle konsekvenser forbundet med markedsføringen af Android med en frit tilgængelig licens. For det fjerde foretog Retten ikke en behørig undersøgelse af de beviser, som Google og Alphabet havde fremlagt for at godtgøre, at Kommissionen havde anlagt et urigtigt skøn ved at finde, at en ændring af strategien vedrørende varemærker gav en passende løsning på antifragmenteringsforpligtelserne.

366

Google og Alphabet har ikke desto mindre afsluttet fremlæggelsen af hvert af disse fire klagepunkter med at foreholde Retten en og samme retlige fejl. I den appellerede dom undlod Retten at tage hensyn til eller foretage en konkret undersøgelse af alle relevante forhold for at godtgøre, om antifragmenteringsforpligtelserne var objektivt begrundede.

367

Som det imidlertid er nævnt i denne doms præmis 348, er en appel begrænset til retsspørgsmål, idet det alene er Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere bevismaterialet. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet.

368

For det første skal det i det foreliggende tilfælde fastslås, at Google og Alphabet ikke har påberåbt sig nogen urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder eller de beviser, som Retten undersøgte, med undtagelse af en enkelt omtale i deres processkrifter af en urigtig gengivelse af beviserne vedrørende ineffektiviteten af forsvaret af deres intellektuelle ejendomsrettigheder, fordi visse af disse beviser ikke var blevet undersøgt Når der ikke er fremlagt noget bevis, kan et sådant udsagn ikke tages i betragtning.

369

Når en appellant gør gældende, at Retten har gengivet beviserne urigtigt, skal den pågældende i henhold til artikel 256 TEUF, artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og artikel 168, stk. 1, litra d), i Domstolens procesreglement nemlig præcist angive, hvilke beviser der er blevet urigtigt gengivet, og påvise de fejl i den undersøgelse, der efter appellantens opfattelse foranledigede Retten til denne urigtige gengivelse. En urigtig gengivelse skal endvidere være åbenlys ud fra sagsakterne, uden at der er noget behov for at foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder og beviserne (jf. dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 50, og af 21.12.2023, United Parcel Service mod Kommissionen, C-297/22 P, EU:C:2023:1027, præmis 30).

370

For det andet bemærkes, at de af Google og Alphabet fremførte argumenter til støtte for de fire klagepunkter, der er fremsat til støtte for det fjerde appelanbringende, for så vidt som de henviser til henholdsvis den appellerede doms præmis 880, 878, 886 og 883, udspringer af en delvis læsning af Rettens begrundelse. Ved at foreholde Retten, at den hverken tog hensyn til eller foretog en konkret undersøgelse af alle relevante elementer for at afgøre, om antifragmenteringsforpligtelserne var objektivt begrundede, har Google og Alphabet i sidste ende tilsigtet at anfægte Rettens konstateringer før disse præmisser som led i vurderingen af de objektive begrundelser for antifragmenteringsaftalerne, som appellanterne havde fremført.

371

Henset til det ovenfor anførte skal det fjerde anbringende afvises.

E.

Det femte anbringende

1.

Parternes argumenter

372

Med det femte anbringende har Google og Alphabet foreholdt Retten, at den med urette tiltrådte konstateringerne i den omtvistede afgørelse vedvarende den samlede og vedvarende overtrædelse, selv om denne afgørelse blev annulleret for så vidt angår de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.

373

Det følger af retspraksis, at en delvis annullation af Kommissionens afgørelse alene er mulig, hvis de annullerede elementer kan udskilles fra den øvrige afgørelse. Det forholder sig ikke således, når den delvise annullation bevirker, at det materielle indhold af retsakten ændres. Ved den omtvistede afgørelse blev Google og Alphabet pålagt en sanktion for en samlet og vedvarende overtrædelse, der bestod i fire særskilte misbrug. I den appellerede doms præmis 1029 annullerede Retten denne afgørelse hvad angår et af disse fire misbrug, nemlig misbruget vedrørende de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, men tiltrådte nævnte afgørelse med hensyn til den samlede og vedvarende overtrædelse. Herved begik Retten en retlig fejl.

374

Retten skulle nemlig have vurderet, om annullationen af en af konstateringerne af overtrædelse ændrede det materielle indhold af konstateringen af en samlet og vedvarende overtrædelse. Den appellerede dom er desuden i det væsentlige behæftet med fire mangler i denne henseende. For det første er det ikke muligt uden noget grundlag at erstatte en samlet og vedvarende overtrædelse, som ifølge den omtvistede afgørelse består af fire særskilte, supplerende og indbyrdes afhængige misbrug, med en samlet og vedvarende overtrædelse, som alene består af tre misbrug. For det andet tog Retten, selv om den annullerede konstateringen vedrørende de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, hensyn til disse aftaler i den appellerede doms præmis 1018 som kontekstuelle elementer for at tiltræde den omtvistede afgørelse med hensyn til eksistensen af en samlet og vedvarende overtrædelse. For det tredje tog Retten i den nævnte doms præmis 1027 hensyn til aftalen indgået mellem Google og Apple om standardindstillingen af Google Search-applikationen i browseren Safari for at bekræfte, at der forelå en samlet og vedvarende overtrædelse. Denne faktiske omstændighed er ikke relevant, eftersom den aldrig var blevet fastslået under den administrative procedure. For det fjerde anførte Retten i den nævnte doms præmis 1028 uden grundlag, at Googles praksis skadede forbrugernes interesse i at have adgang til mere end én kilde til information på internettet. Der er ikke foretaget nogen konstatering i denne henseende. Retten fraveg således konstateringerne i den omtvistede afgørelse på utilladelig vis.

375

CCIA har støttet den af Google og Alphabet fremførte argumentation, navnlig med hensyn til udsagnene om, at Retten satte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens begrundelse, som denne fremgår af den omtvistede afgørelse.

376

Kommissionen har gjort gældende, at Retten med føje ikke annullerede den omtvistede afgørelse i sin helhed. Denne institution har gjort gældende, at det femte appelanbringende ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det udgør et nyt anbringende, ligesom det er irrelevant, eftersom de øvrige overtrædelser – ud over den, der blev annulleret – fortsat fandtes. Dette anbringende er under alle omstændigheder ugrundet.

2.

Domstolens bemærkninger

377

Med det femte anbringende har Google og Alphabet i det væsentlige foreholdt Retten, at den ikke drog de korrekte konsekvenser af annullationen af den omtvistede afgørelse for så vidt angår de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. Denne afgørelse er nemlig støttet på konstateringen af en samlet og vedvarende overtrædelse, som bestod af fire særskilte overtrædelser, således at annullationen af et af de elementer, som den består af, burde have foranlediget Retten til enten at annullere konstateringen af en samlet og vedvarende overtrædelse eller vurdere, om fraværet af det ene af de elementer, som den består af, ændrede overtrædelsens materielle indhold.

378

Indledningsvis er det hvad for det første angår dette anbringendes angiveligt nye karakter, for så vidt som Google og Alphabet i første instans hverken anfægtede den omtvistede afgørelses konklusion om, at forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne, antifragmenteringsforpligtelserne og de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse, eller gjorde gældende, at denne afgørelse skulle annulleres i det hele, når Retten havde annulleret et af elementerne i denne overtrædelse, tilstrækkeligt at fastslå, at Google og Alphabet med dette anbringende for Domstolen har fremsat et anbringende, der udspringer af selve den appellerede dom, og som tilsigter at kritisere det retlige grundlag herfor. Dette anbringende kan således ikke afvises.

379

Hvad for det andet angår det forhold, at nævnte anbringende angiveligt er irrelevant, har Kommissionen gjort gældende, at såfremt dette anbringende måtte anses for velbegrundet, kan det alene bevirke, at de øvrige, særskilte former for misbrug samlet set ikke udgør en samlet og vedvarende overtrædelse. En sådan konstatering er således ikke tilstrækkelig til at begrunde, at den appellerede dom ophæves i sin helhed, idet appelanbringendet ikke påvirker disse former for misbrug.

380

Det skal imidlertid fastslås, at eftersom Retten støttede beregningen af bøden på forudsætningen om eksistensen af en samlet og vedvarende overtrædelse, er den blotte anfægtelse af eksistensen af en sådan overtrædelse tilstrækkelig til at rejse tvivl om en del af den appellerede doms konklusion. Kommissionens argumentation herom skal således forkastes.

381

For det første skal det med hensyn til realiteten bemærkes, at en overtrædelse af artikel 102 TEUF kan foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd, selv om et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af denne bestemmelse. Når de forskellige handlinger indgår i en »samlet plan«, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen på det indre marked, kan Kommissionen således med føje betragte alle forholdene som en helhed med henblik på bl.a. beregningen af bøden (jf. i denne retning dom af 7.1.2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 258, og af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, præmis 41).

382

For det andet følger det af fast retspraksis, at delvis annullation af en EU-retlig retsakt alene er mulig, såfremt de elementer, der ønskes annulleret, kan adskilles fra den øvrige retsakt. Dette krav er ikke opfyldt, når en delvis annullation af en retsakt bevirker, at det materielle indhold ændres, hvilket er baseret på et objektivt og ikke et subjektivt kriterium, der har sammenhæng med den politiske vilje hos den myndighed, som har vedtaget den pågældende retsakt (jf. i denne retning dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).

383

I det foreliggende tilfælde annullerede Retten den omtvistede afgørelses artikel 1, 3 og 4, for så vidt som disse artikler vedrører det fjerde misbrug i den samlede og vedvarende overtrædelse vedrørende de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler. Retten tog ligeledes hensyn til denne delvise annullation, da den ændrede denne afgørelses artikel 2 med henblik på at nedsætte den pålagte bøde.

384

Selv om Kommissionen ifølge Retten ikke havde godtgjort, at de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler udgjorde misbrug, fastslog den ikke desto mindre, at konstateringen af den samlede og vedvarende overtrædelse skulle opretholdes.

385

For det første skal det fastslås, som Retten gjorde, at eftersom hver enkelt at de omtvistede former for adfærd i den omtvistede afgørelse blev kvalificeret som en særskilt og selvstændig overtrædelse, og disse former for adfærd samlet set blev kvalificeret som en samlet og vedvarende overtrædelse, kan det forhold, at det drages i tvivl, om den ene af disse former for adfærd udgjorde misbrug, ikke rejse tvivl om de øvrige former for adfærds karakter af misbrug. Hvad desuden angår opretholdelsen af kvalificeringen som samlet og vedvarende overtrædelse for disse øvrige former for ulovlig adfærd redegjorde Retten behørigt for, at den delvise annullation af den omtvistede afgørelse for så vidt angår de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler ikke påvirkede konstateringen om, at der forelå en samlet strategi, hvorunder de øvrige tre overtrædelser henhørte.

386

Som generaladvokaten har anført i punkt 212 i forslaget til afgørelse, fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1021-1023 og 1025 nemlig bl.a., at de faktiske omstændigheder, der er forbundet med de fastlagte overtrædelser, viser, at den første til den tredje omtvistede restriktion, dvs. koblingssalget af Google Search-applikationen, koblingssalget af Chrome-browseren og antifragmenteringsaftalerne, som hver især var kvalificeret som et særskilt misbrug, indgik i en samlet strategi. Denne strategi bestod i at knytte særlige betingelser til anvendelsen af på den ene side Android-styresystemet og på den anden side visse applikationer og tjenester. Strategien tilsigtede at foregribe udviklingen af det mobile internet samtidig med at bevare Googles egen forretningsmodel, der er baseret på de indtægter, som dette selskab i det væsentlige opnår fra anvendelsen af dets generelle søgetjeneste. I forbindelse med den overordnede strategi, som Google forfulgte, var bevarelsen af den dominerende stilling, som selskabet havde, i hele perioden for overtrædelsen på de nationale markeder for generelle søgetjenester, følgelig af afgørende betydning, hvilket den første og den anden af de omtvistede restriktioner bidrog til.

387

På trods af den delvise annullation af den omtvistede afgørelse hvad angår de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftalers karakter af misbrug fastslog Retten i lyset af de tilgængelige beviser, at denne samlede strategi fortsatte, og at den udgjorde en samlet plan som omhandlet i den retspraksis, der er omtalt i denne doms præmis 381.

388

Det forhold, at konstateringen vedrørende de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler kan udskilles, kan således ikke drages i tvivl, hvorfor Retten med føje kunne annullere den omtvistede afgørelse delvist, samtidig med at den opretholdt den i denne afgørelse fastlagte kvalificering som samlet og vedvarende overtrædelse.

389

For det andet skal det med hensyn til de specifikke argumenter, som Google og Alphabet har fremført i forbindelse med det femte appelanbringende, præciseres, som det allerede er fastslået i denne doms præmis 197, at Retten for at bekræfte, at der forelå en samlet og vedvarende overtrædelse, med føje kunne tage hensyn til indtægtsdelingsaftalerne, uafhængigt af om disse aftaler udgjorde misbrug. Det fremgår nemlig af den appellerede doms præmis 1018, at Retten fastslog, at indtægtsdelingsaftalerne med føje blev taget i betragtning i den omtvistede afgørelse som elementer i den faktiske sammenhæng med henblik på vurderingen af de udelukkelsesvirkninger, som det første, det andet og det tredje misbrug havde forårsaget. Eftersom Retten i den appellerede doms præmis 1019 tilføjede, at disse kontekstuelle elementer ligeledes er relevante med henblik på vurderingen af de kombinerede virkninger af disse former for praksis, kunne Google og Alphabet ikke foreholde den, at den tog hensyn til disse elementer.

390

Google og Alphabet kan heller ikke foreholde Retten, at den i den appellerede doms præmis 1027 og 1028 gengav de kontekstuelle elementer, der er nævnt i den omtvistede afgørelse, såsom Googles aftale med Apple eller brugernes begrænsede valg af søgemaskiner. Disse kontekstuelle elementer er nemlig ikke anført som beviser for en samlet og vedvarende overtrædelse, men som elementer, der viser den videre kontekst, hvori Googles omtvistede adfærd indgik. Nævnte elementer underbygger således blot de af Kommissionen og Retten dragne konklusioner.

391

På baggrund af ovenstående betragtninger skal det femte anbringende forkastes som ugrundet.

F.

Det sjette anbringende

1.

Parternes argumenter

392

Med det sjette anbringende har Google og Alphabet foreholdt Retten, at den begik fire retlige fejl under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret. De har gjort gældende, at Retten forhøjede bøden, selv om konstateringen i den omtvistede afgørelse om, at det ene af de fire misbrug, som udgjorde den samlede og vedvarende overtrædelse, der blev fastslået i denne afgørelse, var blevet erklæret ugyldig efter Rettens delvise annullation af den nævnte afgørelses artikel 1, 3 og 4.

393

For det første udgjorde Rettens beslutning om at forhøje bøden en tilsidesættelse af Google og Alphabets ret til forsvar og en urigtig gengivelse af de beviser, der var fremlagt for Retten. For det andet tilsidesatte Retten den uskyldsformodning, der er fastsat i artikel 48, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, idet den ved vurderingen af den samlede og vedvarende overtrædelses grovhed og varighed støttede sig på Googles ulovlige praksis, såsom de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler, de enhedsbaserede indtægtsdelingsaftaler og afslaget på at gøre sine proprietære programmeringsgrænseflader tilgængelige for udviklere af inkompatible Android forks. For det tredje har Google og Alphabet foreholdt Retten, at den tilsidesatte princippet om ne ultra petita, eftersom den ved vurderingen af kriteriet om grovhed valgte en fremgangsmåde, som ingen af parterne havde anmodet om, samtidig med at den støttede sig på faktiske omstændigheder ekstrapoleret af den omtvistede afgørelse. For det fjerde og subsidiært er den bøde, som Retten således fastsatte, uforholdsmæssigt stor og ubegrundet.

394

Google og Alphabet har nedlagt påstand om, at punkt 2 i den appellerede doms konklusion ophæves. Såfremt Domstolen måtte forkaste de fem første appelanbringender, skal den under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret følgelig nedsætte den pålagte bøde med mindst en tredjedel.

395

Kommissionen har gjort gældende, at dette anbringende er ugrundet.

2.

Domstolens bemærkninger

396

Med det sjette anbringende har Google og Alphabet gjort gældende, at Retten begik fire retlige fejl under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret.

397

Retten tilsidesatte for det første Google og Alphabets ret til forsvar, for det andet den uskyldsformodning, der er fastsat i artikel 48, stk. 1, i chartret om grundlæggende rettigheder, og for det tredje princippet om ne ultra petita. For det fjerde er den af Retten fastsatte bøde uforholdsmæssigt stor og ubegrundet.

398

Det skal indledningsvis bemærkes, at Retten i overensstemmelse med artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003 har fuld prøvelsesret med hensyn til de bøder, der fastsættes af Kommissionen. Retten er derfor beføjet til, ud over en simpel legalitetskontrol af disse bøder, at anlægge sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde, når den er forelagt spørgsmålet om bødens størrelse til vurdering (jf. i denne retning dom af 8.2.2007, Groupe Danone mod Kommissionen, C-3/06 P, EU:C:2007:88, præmis 61 og 62, af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen, C-89/11 P, EU:C:2012:738, præmis 123 og 124, og af 12.1.2023, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen, C-42/21 P, EU:C:2023:12, præmis 151 og 152).

399

Det står i denne henseende fast, at Retten under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret har visse forpligtelser, som omfatter den begrundelsespligt, som Retten er pålagt i medfør af artikel 36 i statutten for Domstolen, der finder anvendelse på Retten i medfør af samme statuts artikel 53, stk. 1, og ligebehandlingsprincippet (dom af 18.12.2014, Kommissionen mod Parker Hannifin Manufacturing og Parker-Hannifin, C-434/13 P, EU:C:2014:2456, præmis 77, og af 12.1.2023, Lietuvos geležinkeliai mod Kommissionen, C-42/21 P, EU:C:2023:12, præmis 154). Disse krav gælder ligeledes for Retten, når den fraviger de vejledende bestemmelser, som Kommissionen har fastsat i sine retningslinjer for beregning af bøder, som ikke kan være bindende for Unionens retsinstanser, men kan være vejledende, når disse udøver deres fulde prøvelsesret (dom af 18.3.2021, Pometon mod Kommissionen, C-440/19 P, EU:C:2021:214, præmis 146).

400

Med hensyn til overholdelsen af retten til forsvar fremgår det ligeledes af Domstolens praksis, at proceduren for Unionens retsinstanser er kontradiktorisk, idet udøvelsen af en fuld prøvelsesret som led i en sådan procedure ikke er en undtagelse hertil (jf. i denne retning dom af 17.12.2009, Fornyet prøvelse M mod EMEA, C-197/09 RX-II, EU:C:2009:804, præmis 58, af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen, C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 64, og af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen, C-295/12 P, EU:C:2014:2062, præmis 213).

401

Selv om det står fast, at Unionens retsinstanser som led i udøvelsen heraf kan tage hensyn til alle faktiske omstændigheder (jf. i denne retning dom af 15.10.2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, EU:C:2002:582, præmis 692, og af 12.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen, C-580/12 P, EU:C:2014:2363, præmis 78), indebærer kontradiktionsprincippet ikke desto mindre, at parterne skal have kunnet fremsætte deres bemærkninger vedrørende bødefastsættelsen, og at Retten ikke tager hensyn til andre elementer, forhold eller kriterier, som disse parter ikke kunne have forudset, at der blev taget hensyn til (jf. i denne retning dom af 8.2.2007, Groupe Danone mod Kommissionen, C-3/06 P, EU:C:2007:88, præmis 70 og 82).

402

Hvad desuden angår princippet om ne ultra petita har Domstolen gentagne gange fastslået, at udøvelsen af den fulde prøvelsesret, der er fastsat i artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003 ikke svarer til en kontrol af egen drift. Med undtagelse af spørgsmål om grundlæggende retsprincipper, som dommeren er forpligtet til at tage under påkendelse af egen drift, er det følgelig op til sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af den EU-retsakt, som vedkommende anfægter, og fremlægge beviser til støtte for disse anbringender (dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen, C-386/10 P, EU:C:2011:815, præmis 64, af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen, C-295/12 P, EU:C:2014:2062, præmis 213, og af 9.6.2016, Repsol Lubricantes y Especialidades m.fl. mod Kommissionen, C-617/13 P, EU:C:2016:416, præmis 85). Således som det er anført i denne doms præmis 398, har Unionens retsinstanser, når spørgsmålet om den bøde, som Kommissionen har pålagt i henhold til forordning nr. 1/2003, forelægges dem til vurdering, derimod beføjelse til at sætte deres egen vurdering i stedet for Kommissionens og følgelig annullere, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde.

403

I det foreliggende tilfælde viser ingen af de argumenter, som Google og Alphabet har fremført vedrørende den angivelige tilsidesættelse af princippet om ne ultra petita, som skal undersøges først, at Retten begik en retlig fejl ved anvendelsen af de regler, der er anført i denne doms foregående præmis. Det er nemlig ubestridt, at Google og Alphabet med søgsmålet nedlagde påstand om annullation af den omtvistede afgørelse og, subsidiært, om annullation eller nedsættelse af bøden i medfør af den fulde prøvelsesret, som Retten er tillagt. Det af Retten fastsatte beløb, der er lavere end det, som Kommissionen havde fastsat i den omtvistede afgørelse, blev fastsat som svar på denne påstand.

404

Dernæst indebærer kontradiktionsprincippet, som det er anført i denne doms præmis 401, at Google og Alphabet skulle kunne fremsætte deres bemærkninger vedrørende bødefastsættelsen, og at Retten ikke tog hensyn til andre elementer, forhold eller kriterier, som disse parter ikke kunne have forudset, at der blev taget hensyn til.

405

I det foreliggende tilfælde fastslog Retten indledningsvis i den appellerede doms præmis 1085, at det til forskel fra Kommissionen, der anvendte en samlet og overordnet multiplikationskoefficient for at tage hensyn til, hvor længe Google og Alphabet havde deltaget i overtrædelsen, var mere passende, at der blev taget hensyn til andre parametre for bedre at afspejle visse særlige forhold i forbindelse med den samlede og vedvarende overtrædelses tidsmæssige forløb, bl.a. dens varierende intensitet.

406

På grundlag af denne forudsætning identificerede Retten dernæst i den nævnte doms præmis 1088 tre forskellige perioder fra den 1. januar 2011 til datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. I den nævnte doms præmis 1093 blev den anden af disse perioder kvalificeret som »afgørende for udviklingen af onlinesøgetjenester på intelligente mobilenheder«.

407

Endelig bekræftede Retten i samme doms præmis 1094, at den med henblik på fastsættelsen af bøden havde taget hensyn til såvel den respektive varighed af de forskellige dele af den samlede og vedvarende overtrædelse som til de forskelle, der var mellem de perioder, som Retten havde identificeret for at vurdere den varierende intensitet af denne overtrædelses virkninger.

408

Således fastsatte Retten i den appellerede doms præmis 1099 bøden til 4 125 000 000 EUR med henvisning til virkningernes varierende intensitet i overtrædelsesperioden.

409

Denne underinddeling af overtrædelsesperioden som følge af den potentielle varierende karakter af grovheden af den pågældende virksomheds adfærd er, som det fremgår af den appellerede doms præmis 1086 og 1088, et af de parametre, der udgør den metode, som Retten anvendte, i forhold til den »matematiske og lineære« metode, som Kommissionen havde fastlagt i den omtvistede afgørelse.

410

Under omstændighederne i den foreliggende sag kan det ikke fastslås, at Retten – for så vidt som den i den appellerede doms præmis 1088 fastslog, at det med henblik på vurderingen af bødens størrelse var nødvendigt at tage særligt hensyn til den konkurrencebegrænsende adfærds intensitet over tid, hvilket foranledigede identificeringen af tre særskilte perioder, hvoraf to blev kvalificeret som afgørende – tilsidesatte Google og Alphabets ret til forsvar i nævnte doms præmis 1093.

411

Selv om Retten under udøvelsen af de kompetencer, der er fastsat i artikel 261 TEUF og 263 TEUF, er forpligtet til at undersøge ethvert retligt eller faktisk klagepunkt, der har til formål at godtgøre, at bøden ikke er i overensstemmelse med overtrædelsens grovhed og varighed, kan den derimod ikke pålægges at opfordre parterne til at udtale sig om den konkrete ændring af bøden, som den vil foretage, og om de præcise parametre, som den vil lægge til grund med henblik herpå.

412

For det første skal det under alle omstændigheder fastslås, at det fremgår af den appellerede dom, navnlig dens præmis 1043, 1047 og 1099, at Google og Alphabet gennemførte den pågældende ulovlige praksis forsætligt, dvs. med fuldt kendskab til de virkninger, som denne praksis ville skabe på de relevante markeder, og at der var tale om en overordnet strategi, hvis kvalificering som en samlet og vedvarende overtrædelse, som det fremgår af nærværende doms præmis 385, ikke er behæftet med de fejl, som Kommissionen havde begået ved kvalificeringen af de porteføljebaserede indtægtsdelingsaftaler.

413

For det andet blev Google og Alphabets ulovlige praksis inden for deres overordnede strategi, som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 1087, forstærket fra det tidspunkt, hvor både Google Search-applikationen og Chrome-browseren blev underlagt forudinstallationsbetingelserne i distributionsaftalerne. Google sikrede sig nemlig dermed en væsentlige konkurrencemæssig fordel, som var meget vanskelig at udligne for Googles og Alphabets konkurrenter, for så vidt angik de to vigtigste adgangspunkter for søgninger på internettet.

414

For det tredje fremgår det af den appellerede doms præmis 1028, at Google og Alphabets ulovlige praksis havde skadet forbrugernes interesser i at have adgang til mere end én kilde til information på internettet, idet denne praksis bl.a. begrænsede udviklingen af søgetjenester rettet mod segmenter af forbrugere, der lagde særlig vægt på eksempelvis beskyttelse af privatlivets fred eller sproglige forskelle inden for EØS.

415

Det fremgår af den appellerede doms præmisser, som er omtalt i denne doms foregående præmis, at den bøde, som Retten fastsatte, dels er støttet på elementer, som havde været genstand for kontradiktion, dels, uafhængigt af enhver eventuel variation i grovheden af den af Google og Alphabet udviste adfærd i overtrædelsesperioden, er begrundet i lyset af behovet for at pålægge en tilstrækkeligt afskrækkende bøde, henset til grovheden af det sanktionerede misbrug og den sammenhæng, hvori dette er indført.

416

Hvad angår denne bødes forholdsmæssighed har Google og Alphabet gjort gældende, at bøden reelt udgør en forhøjelse af det beløb, der blev fastsat i den omtvistede afgørelse, selv om denne bøde skulle nedsættes med mindst en tredjedel.

417

Det er i denne henseende tilstrækkeligt at fastslå, at Google og Alphabet uden nogen begrundelse eller forklaring har nedlagt påstand om, at denne bøde nedsættes med mindst en tredjedel. Som det er anført i denne doms præmis 402, tilkommer det appellanten at fremlægge beviser til støtte for de anbringender, som vedkommende har fremsat.

418

Retten anførte endvidere nøjagtigt grundene til, at der skulle konstateres en samlet og vedvarende overtrædelse på trods af annullationen af misbruget vedrørende indtægtsdelingsaftalerne, hvilket i sig selv udgør en begrundelse for nedsættelse af bøden.

419

På baggrund af ovenstående betragtninger skal det sjette anbringende forkastes som ugrundet.

420

Eftersom ingen af de anbringender, der er fremsat til støtte for denne appel, er taget til følge, skal appellen forkastes i sin helhed.

VI.

Sagsomkostninger

421

I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen forkastes. I henhold til samme reglements artikel 138, stk. 1, der i medfør af dets artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

422

I overensstemmelse med procesreglementets artikel 140, stk. 3, som i henhold til reglementets artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, kan Domstolen træffe afgørelse om, at en intervenient skal bære sine egne omkostninger.

423

I henhold til procesreglementets artikel 184, stk. 4, kan en intervenient i første instans, som ikke selv har iværksat appel, kun pålægges at betale sagsomkostningerne i appelsagen, hvis den pågældende har deltaget i den skriftlige eller den mundtlige del af retsforhandlingerne for Domstolen. Deltager en sådan part i sagen, kan Domstolen bestemme, at den pågældende skal bære sine egne omkostninger.

424

Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Google og Alphabet tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og disse har tabt sagen, bør det pålægges Google og Alphabet at bære deres sine egne omkostninger og betale de af Kommissionen afholdte omkostninger.

425

ADA, CCIA, Gigaset, HMD, Opera, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger, BEUC, FairSearch, Seznam, og Verband Deutscher Zeitschriftenverleger tilpligtes hver at bære deres egne omkostninger.

1)

Appellen forkastes.

2)

Google LLC og Alphabet Inc. bærer hver deres egne omkostninger og betaler de af Europa-Kommissionen afholdte omkostninger.

3)

Application Developers Alliance, Computer & Communications Industry Association, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway AS, BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC), FairSearch AISBL, Seznam.cz, a.s. og Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV bærer hver deres egne omkostninger.