(cf. n.^os 36, 37)

(cf. n.^os 39, 53)

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção)
29 de Abril de 2004(1)

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Marca comunitária – Artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.° 40/94 – Pastilhas de forma tridimensional para máquinas de lavar roupa ou para máquinas de lavar louça – Motivo absoluto de recusa do registo – Carácter distintivo»

Nos processos apensos C-468/01 P a C-472/01 P,

Procter & Gamble Company, com sede em Cincinnati (Estados Unidos da América), representada por C. van Nispen e G. Kuipers, advocaten,

recorrente,

que têm por objecto cinco recursos dos acórdãos do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (Segunda Secção) de 19 de Setembro de 2001, Procter & Gamble/IHMI (pastilha quadrada branca e verde clara) (T-117/01, Colect., p. II-2723), Procter & Gamble/IHMI (pastilha quadrada branca, mosqueada de verde, e verde clara) (T-118/00, Colect., p. II-2731), Procter & Gamble/IHMI (pastilha quadrada mosqueada de amarelo e azul) (T-119/00, Colect., p. II-2761), Procter & Gamble/IHMI (pastilha quadrada branca mosqueada de azul) (T-120/00, Colect., p. II-2769), e Procter & Gamble/IHMI (pastilha quadrada mosqueada de verde e azul) (T-121/00, Colect., p. II-2777), em que se pede a anulação destes acórdãos,

sendo a outra parte no processo:

Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), representado por D. Schennen e C. Røhl Søberg, na qualidade de agentes,

recorrido em primeira instância,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),,

composto por: V. Skouris, exercendo funções de presidente da Sexta Secção, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet, R. Schintgen e F. Macken (relatora), juízes,

advogado-geral: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
secretário: M. Múgica Arzamendi, administradora principal,

ouvidas as alegações das partes na audiência de 2 de Outubro de 2003, no decurso da qual a Procter & Gamble Company foi representada por C. van Nispen e G. Kuipers e o Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI) por D. Schennen e A. von Mühlendahl, na qualidade de agente,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 6 de Novembro de 2003,

profere o presente

Acórdão

«1.

Será recusado o registo:

a)

Dos sinais que não estejam em conformidade com o artigo 4.°;

b)

De marcas desprovidas de carácter distintivo;

c)

De marcas compostas exclusivamente por sinais ou indicações que possam servir, no comércio, para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica ou a época de fabrico do produto ou da prestação do serviço, ou outras características destes;

[...]

–

uma pastilha com duas camadas, uma branca e outra verde clara (processo C‑468/01 P);

–

uma pastilha com duas camadas, uma branca mosqueada de verde e outra verde claro (processo C‑469/01 P);

–

uma pastilha branca mosqueada de amarelo e azul (processo C‑470/01 P);

–

uma pastilha branca mosqueada de azul (processo C‑471/01 P), e

–

uma pastilha branca mosqueada de verde e de azul (processo C‑472/01 P).

«52

Resulta do artigo 4.° do Regulamento n.° 40/94 que tanto a forma do produto como as cores se contam entre os sinais susceptíveis de constituir uma marca comunitária. Mas a aptidão geral de uma categoria de sinais para constituir uma marca não implica que os sinais dessa categoria possuam necessariamente um carácter distintivo na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 em relação a um produto ou a um serviço determinado.

53

Nos termos do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, será recusado o registo ‘de marcas desprovidas de carácter distintivo’. Considera‑se que tem carácter distintivo a marca que permite distinguir, em função da sua origem, os produtos ou serviços para os quais o registo foi pedido. Para este efeito, não é necessário que transmita uma informação precisa quanto à identidade do fabricante do produto ou do prestador de serviços. Basta que a marca permita ao público em causa distinguir o produto ou serviço que ela designa dos que têm outra origem comercial e concluir que todos os produtos ou serviços que designa foram fabricados, comercializados ou fornecidos sob controlo do titular dessa marca, ao qual pode ser atribuída a responsabilidade da sua qualidade (v., neste sentido, o acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Setembro de 1998, Canon, C‑39/97, Colect., p. I‑5507, n.° 28).

54

Resulta da letra do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 que um mínimo de carácter distintivo basta para que o motivo de recusa definido neste artigo não seja aplicável. Importa, pois, apurar – no quadro de um exame a priori e sem qualquer tomada em consideração da utilização do sinal na acepção do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94 – se a marca pedida permitirá ao público visado distinguir os produtos em causa dos que têm outra origem comercial quando, no acto da compra, tiver que escolher.

55

O artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 não distingue entre as diferentes categorias de marcas. Os critérios de apreciação do carácter distintivo das marcas tridimensionais compostas pela forma do próprio produto não são diferentes dos aplicáveis às outras categorias de marcas.

56

Há, no entanto, que ter em conta, no quadro da aplicação destes critérios, o facto de a percepção do público visado não ser necessariamente a mesma no caso de uma marca tridimensional constituída pela forma e pelas cores do próprio produto e no caso de uma marca nominativa, figurativa ou tridimensional, que não seja constituída pela forma do produto. Com efeito, se é certo que o público está habituado a apreender imediatamente estas últimas marcas como sinais identificadores do produto, já o mesmo não acontece necessariamente quando o sinal se confunde com o aspecto do próprio produto.

57

Importa realçar que os produtos para os quais a marca foi pedida no presente caso são bens de consumo largamente difundidos. O público visado por estes produtos é constituído por todos os consumidores. Há assim que apreciar o carácter distintivo da marca pedida, tendo em consideração a presumível expectativa de um consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido (v., por analogia, o acórdão do Tribunal de Justiça de 16 de Julho de 1998, Gut Springenheide e Tusky, C‑210/96, Colect., p. I‑4657, n.^os 30 a 32).

58

A percepção da marca pelo público em causa é influenciada pelo nível de atenção do consumidor médio, que é susceptível de variar em função da categoria de produtos ou serviços em causa (v. o acórdão do Tribunal de Justiça de 22 de Junho de 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Colect., p. I‑3819, n.° 26). Relativamente a este aspecto, ter‑se‑á que declarar que, tratando‑se de produtos de consumo quotidiano, o nível de atenção do consumidor médio em relação à forma e às cores das pastilhas para máquinas de lavar roupa e louça não é elevado.

59

Para apurar se a combinação da forma e da distribuição das cores da pastilha em causa pode ser apreendida pelo público como um indicador de origem, há que analisar a impressão de conjunto produzida por essa combinação (v., por analogia, o acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Novembro de 1997, SABEL, C‑251/95, Colect., p. I‑6191, n.° 23), o que não é incompatível com o exame sucessivo dos diferentes elementos da apresentação utilizados.

60

A forma tridimensional cujo registo é pedido, isto é, uma pastilha quadrada, é uma das formas geométricas de base e uma das formas que vem naturalmente à mente para um produto destinado a máquinas de lavar roupa ou louça. Os cantos ligeiramente arredondados da pastilha correspondem a considerações práticas e não são susceptíveis de ser apreendidos pelo consumidor médio como uma particularidade da forma reivindicada, capaz de a diferenciar de outras pastilhas para máquinas de lavar roupa ou louça.

61

Quanto à presença de duas camadas, uma branca e outra verde e ao mosqueado verde na parte branca, há que realçar que o público em causa está habituado à presença de elementos de cores diferentes num produto detergente. […] As partículas coloridas evocam, portanto, sem no entanto poderem, por isso, ser consideradas como uma indicação descritiva na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea c), do Regulamento n.° 40/94, certas qualidades do produto. Não se pode deduzir, porém, da inaplicabilidade deste último motivo de recusa que os elementos coloridos conferem necessariamente um carácter distintivo à marca pedida. Com efeito, esse carácter não existe quando o público visado é levado, como no presente caso, a apreender a presença dos elementos coloridos como a evocação de certas qualidades do produto e não como a indicação da sua origem. A eventualidade de os consumidores adquirirem, apesar disso, o hábito de reconhecer o produto com base nas suas cores não basta, por si só, para afastar o motivo de recusa baseado no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94. Essa evolução na percepção do sinal pelo público só poderá ser tomada em conta, se for provada, no quadro do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94.

[…]

63

Há que salientar, a seguir, que a afirmação da Câmara de Recurso, segundo a qual a presença de uma camada colorida e de mosqueado não basta para que o aspecto da pastilha possa ser apreendido como uma indicação da origem do produto, é justificada. Com efeito, quando se trata de combinar diferentes substâncias num produto para máquinas de lavar roupa ou louça com a forma de uma pastilha, a junção tanto de um mosqueado como de uma camada faz parte das soluções que vêm naturalmente à mente.

64

Quanto à cor verde, deve dizer‑se que a utilização de cores de base, como o azul ou o verde, é corrente e mesmo típica dos produtos detergentes. O recurso a outras cores básicas, como o vermelho ou o amarelo, faz parte das variantes, que vêm naturalmente à mente, da apresentação típica desses produtos. O mesmo se diga dos diferentes tons destas cores. Por isso, o argumento da recorrente de que a marca pedida seria distintiva porque uma das camadas da pastilha seria ‘verde claro’ não procede.

65

De onde se conclui que a marca tridimensional pedida é constituída por uma combinação de elementos de apresentação que vêm naturalmente à mente e típicos do produto em causa.

66

Acresce que são possíveis combinações diferentes destes elementos de apresentação através de uma modificação das formas geométricas de base e da junção, à cor de base do produto, de outra cor básica que apareça noutra camada da pastilha ou de um mosqueado. As divergências daí resultantes quanto ao aspecto das diferentes pastilhas não bastam para permitir que cada uma dessas pastilhas funcione como um indicador da origem do produto, quando se trata, como no presente caso, de variantes que vêm naturalmente à mente das formas de base do produto.

67

Atendendo à impressão de conjunto que sobressai da forma e da combinação das cores da pastilha em causa, a marca pedida não permitiria ao público visado distinguir esses produtos dos que têm outra origem comercial, quando efectua a sua escolha no acto da compra.

68

Acrescente‑se que a falta de aptidão da marca pedida para indicar a priori e independentemente da sua utilização na acepção do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94 a origem do produto não é resolvida pelo número mais ou menos importante de pastilhas semelhantes já presentes no mercado. Por conseguinte, não é necessário decidir, no presente caso, se o carácter distintivo da marca deve ser apreciado na data da apresentação do pedido de registo ou na data do registo efectivo.

[…]

73

Relativamente à argumentação da recorrente a respeito da tomada em consideração, pela Câmara de Recurso, da necessidade de manter disponíveis a forma e as cores da pastilha em causa, há que notar que os motivos absolutos de recusa constantes do artigo 7.°, n.° 1, alíneas b) a e), do Regulamento n.° 40/94 traduzem a preocupação do legislador comunitário de evitar o reconhecimento, a favor de um operador, de direitos exclusivos que poderiam entravar a concorrência no mercado dos produtos ou serviços em causa (v., a respeito do motivo de recusa ligado ao carácter descritivo do sinal, o acórdão do Tribunal de Justiça de 4 de Maio de 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 e C‑109/97, Colect., p. I‑2779, n.° 25). Porém, o interesse que podem ter os concorrentes do requerente de uma marca tridimensional constituída pela apresentação de um produto em escolherem livremente a forma e as cores dos seus próprios produtos não é, em si mesmo, um motivo susceptível de justificar a recusa de registar essa marca nem um critério de apreciação, bastante por si só, do carácter distintivo da marca. Ao excluir o registo de sinais desprovidos de carácter distintivo, o artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 só protege o interesse na disponibilidade das diferentes variantes de apresentação de um produto se a apresentação do produto cujo registo é pedida não puder, a priori, e independentemente da sua utilização na acepção do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94, desempenhar a função de uma marca, isto é, permitir ao público em causa distinguir esse produto dos que têm outra origem comercial.

74

Cabe salientar que, se é certo que a Câmara de Recurso atribuiu, na decisão impugnada, um lugar muito importante às considerações a propósito do interesse em evitar a monopolização de um produto através do direito das marcas, daí não decorre, porém, que não tenha observado os critérios aplicáveis para apreciar o carácter distintivo da marca pedida. Com efeito, no ponto 11 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso afirma que a forma de um produto pode ser registada como marca comunitária ‘desde que a forma apresente certas características suficientemente fora do vulgar e arbitrárias para permitir aos consumidores em causa reconhecer, unicamente com base no seu aspecto, que o produto provém de uma determinada empresa’. A Câmara de Recurso aplicou, pois, no essencial, um critério conforme aos princípios que acabamos de enunciar.»

–

ao carácter distintivo das marcas cujo registo é pedido;

–

à necessidade de considerar a marca na sua totalidade;

–

à definição do grau de atenção do consumidor médio;

–

à data em que deve ser apreciado o carácter distintivo das referidas marcas, e

–

ao critério do uso de uma marca.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção)