1.

Dit verzoek om een prejudiciële beslissing, dat is ingediend door het Verwaltungsgericht Berlin (bestuursrechter in eerste aanleg Berlijn, Duitsland), betreft de uitlegging van, ten eerste, artikel 3, onder h), en artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG ( 2 ), waarin een systeem voor de handel in broeikasgasemissierechten in de Europese Unie is neergelegd, en van, ten tweede, artikel 18, lid 1, onder c), en lid 2, tweede alinea, van besluit 2011/278/EU ( 3 ), waarin een overgangsregeling is vastgesteld voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten.

2.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Ingredion Germany GmbH (hierna: „Ingredion” of „verzoekster in het hoofdgeding”) en de Bundesrepublik Deutschland (Bondsrepubliek Duitsland), vertegenwoordigd door het Umweltbundesamt (federale dienst voor het milieu, Duitsland), over een aanvraag voor de kosteloze toewijzing van emissierechten voor een installatie die moet worden aangemerkt als een nieuwkomer in de zin van artikel 3, onder h), van richtlijn 2003/87. ( 4 )

3.

In dit verband vraagt de verwijzende rechter zich af of de in artikel 18, lid 1, onder c), en lid 2, tweede alinea, van besluit 2011/278 bedoelde relevante capaciteitsbenuttingsfactor bij de bepaling van het voorlopige jaarlijkse aantal emissierechten dat kosteloos wordt toegewezen voor een van de subinstallaties waaruit die installatie bestaat en waarop een brandstofbenchmark moet worden toegepast, beperkt is tot een waarde die minder dan 100 % bedraagt.

4.

Het onderzoek van deze vraag ligt in het verlengde van een groot aantal uitspraken over het systeem voor de handel in broeikasgasemissierechten en over de overgangsregels voor de kosteloze toewijzing van emissierechten ( 5 ), en stelt het Hof in de gelegenheid om zich voor het eerst te buigen over de regeling voor nieuwkomers.

5.

Aan het einde van mijn analyse zal ik het Hof in overweging geven om te oordelen dat de relevante capaciteitsbenuttingsfactor in het kader van die regeling voor een brandstofbenchmark-subinstallatie zoals de installatie die door Ingredion wordt geëxploiteerd in de omstandigheden van het hoofdgeding, moet worden beperkt tot een waarde die minder dan 100 % bedraagt.

6.

In artikel 3 van richtlijn 2003/87, met als opschrift „Definities”, is bepaald:

„In deze richtlijn wordt verstaan onder:

[...]

7.

In artikel 10 bis van dezelfde richtlijn, met als opschrift „Overgangsregels voor de hele Gemeenschap voor een geharmoniseerde kosteloze toewijzing”, staat te lezen:

„1.   De Commissie stelt uiterlijk op 31 december 2010 volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de hele Gemeenschap vast [...].

[...]

De in de eerste alinea bedoelde maatregelen bevatten voor zover mogelijk voor de hele Gemeenschap geldende ex-antebenchmarks die waarborgen dat de toewijzing gebeurt op een wijze die de reductie van broeikasgasemissies en het gebruik van energie-efficiënte technieken stimuleert door rekening te houden met de meest efficiënte technieken [...], en zetten niet aan tot een toename van de emissie. [...]

[...]

7.   Vijf procent van de overeenkomstig de artikelen 9 en 9 bis over de periode van 2013 tot en met 2020 vastgestelde hoeveelheid emissierechten voor de hele Gemeenschap wordt gereserveerd voor nieuwkomers als de maximale hoeveelheid die overeenkomstig de krachtens lid 1 van dit artikel vastgestelde regels aan nieuwkomers kan worden toegewezen. [...]

[...]

De Commissie stelt uiterlijk op 31 december 2010 geharmoniseerde regels vast voor de toepassing van de definitie van ‚nieuwkomer’, in het bijzonder voor wat betreft de definitie van ‚aanzienlijke uitbreiding’.

[...]”

8.

Artikel 17 van besluit 2011/278, met als opschrift „Aanvraag voor kosteloze toewijzing”, bevat lid 4, dat als volgt luidt:

„Voor installaties bedoeld in artikel 3, onder h), van richtlijn [2003/87], met uitzondering van installaties die na 30 juni 2011 een aanzienlijke uitbreiding hebben ondergaan, verlangen de lidstaten van de exploitant dat hij voor elke subinstallatie de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit bepaalt overeenkomstig de in artikel 7, lid 3, uiteengezette methodiek, waarbij de ononderbroken periode van 90 dagen waarop de vaststelling van de aanvang van de normale werking is gebaseerd, als maatstaf wordt gebruikt. De lidstaten keuren deze aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit van elke subinstallatie goed alvorens zij de toewijzing aan de installatie berekenen.”

9.

Artikel 18 van dit besluit, met als opschrift „Activiteitsniveaus”, bepaalt:

„1.   Voor de in artikel 3, onder h), van richtlijn [2003/87] bedoelde installaties, met uitzondering van installaties die na 30 juni 2011 een aanzienlijke uitbreiding hebben ondergaan, bepalen de lidstaten de activiteitsniveaus van elke installatie als volgt:

[...]

[...]

2.   [...]

De relevante capaciteitsbenuttingsfactor bedoeld in lid 1, onder b) tot en met d), wordt door de lidstaten bepaald op basis van naar behoren gestaafde en onafhankelijk geverifieerde informatie over de beoogde normale werking, het onderhoud, de courante productiecyclus, energiezuinige technieken en karakteristieke capaciteitsbenuttingsgraad in de betrokken bedrijfstak, getoetst aan bedrijfstakspecifieke informatie.

[...]

3.   Voor installaties die na 30 juni 2011 een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding hebben ondergaan, bepalen de lidstaten overeenkomstig lid 1 enkel de activiteitsniveaus voor de toegevoegde capaciteit van de subinstallaties waarop de aanzienlijke capaciteitsuitbreiding betrekking heeft.

Voor installaties die na 30 juni 2011 een aanzienlijke capaciteitsvermindering hebben ondergaan, bepalen de lidstaten overeenkomstig lid 1 enkel de activiteitsniveaus voor de ingeboete capaciteit van de subinstallaties waarop de aanzienlijke capaciteitsvermindering betrekking heeft.”

10.

In artikel 19 van hetzelfde besluit, met als opschrift „Toewijzing aan nieuwkomers”, staat te lezen:

„1.   Met uitzondering van de toewijzing aan de installaties bedoeld in artikel 3, onder h), derde streepje, van richtlijn [2003/87], berekenen de lidstaten voor de toewijzing van emissierechten aan nieuwkomers het voorlopige jaarlijkse aantal kosteloos toegewezen emissierechten vanaf de aanvang van de normale werking van de installatie voor elke subinstallatie afzonderlijk, als volgt:

[...]

[...]

4.   De lidstaten stellen de Commissie onverwijld in kennis van de voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten. Emissierechten uit de krachtens artikel 10 bis, lid 7, van richtlijn [2003/87] ingestelde reserve voor nieuwkomers worden toegewezen op basis van het principe „wie het eerst komt het eerst maalt” met betrekking tot de datum van ontvangst van de kennisgeving.

De Commissie kan de voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten die kosteloos aan de betrokken installatie wordt toegewezen, verwerpen. Indien de Commissie deze voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten niet verwerpt, gaat de betrokken lidstaat over tot de bepaling van de definitieve jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten.”

11.

In § 9, lid 1, van het Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (wet betreffende de handel in broeikasgasemissierechten) van 21 juli 2011 (BGBl. 2011 I, blz. 1475) is bepaald:

„(1)   Aan exploitanten van installaties worden kosteloze emissierechten toegewezen overeenkomstig de beginselen die zijn neergelegd in artikel 10 bis [...] van richtlijn [2003/87] [...] en in besluit [2011/278] [...].”

12.

§ 2 van de Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 (besluit inzake de toewijzing van broeikasgasemissierechten in de handelsperiode 2013‑2020) van 26 september 2011 (BGBl. 2011 I, blz. 1921; hierna: „ZuV 2020”), met als opschrift „Definities”, bepaalt:

„[...]

10.   ‚nieuwe installaties’:

alle nieuwkomers als bedoeld in artikel 3, onder h), eerste streepje, van richtlijn [2003/87];

[...]”

13.

§ 16 ZuV 2020, met als opschrift „Aanvraag voor de kosteloze toewijzing van emissierechten”, bepaalt:

„(1)   Aanvragen voor de kosteloze toewijzing van emissierechten aan nieuwkomers moeten binnen een jaar na aanvang van de normale werking van de installatie worden ingediend. Bij aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen moeten aanvragen binnen een jaar na aanvang van de veranderde werking worden ingediend.

[...]

(4)   In afwijking van § 4 is de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit van nieuwe installaties voor elk toewijzingselement gelijk aan het naar een kalenderjaar geëxtrapoleerde gemiddelde van de twee hoogste maandelijkse productievolumen gedurende de ononderbroken periode van 90 dagen op basis waarvan de aanvang van de normale werking wordt bepaald.

[...]”

14.

§ 17 ZuV 2020, met als opschrift „Activiteitsniveaus van nieuwkomers”, bepaalt:

„(1)   Voor de overeenkomstig § 3 vast te stellen toewijzingselementen van nieuwe installaties worden de voor de toewijzing van rechten relevante activiteitsniveaus als volgt bepaald:

[...]

[...]

(2)   De relevante capaciteitsbenuttingsfactor als bedoeld in lid 1, punten 2 tot en met 4, wordt bepaald op basis van de door de aanvrager verstrekte gegevens over:

[...]” ( 6 )

15.

In § 18 ZuV 2020, met als opschrift „Toewijzing aan nieuwkomers”, staat te lezen:

„(1)   Voor de toewijzing van emissierechten aan nieuwe installaties berekent de bevoegde autoriteit het voorlopige jaarlijkse aantal emissierechten dat vanaf de aanvang van de normale werking van de installatie voor de resterende jaren van de handelsperiode 2013‑2020 kosteloos wordt toegewezen, voor elk toewijzingselement afzonderlijk, en wel als volgt:

[...]

[...]”

16.

Verzoekster in het hoofdgeding, Ingredion, exploiteert te Hamburg (Duitsland) een productie-installatie voor zetmeelproducten. ( 7 ) Van deze installatie maken twee subinstallaties deel uit, te weten een luchtverwarmer en een stoomgenerator, die stoom en aardgas gebruiken om de voor de zetmeelproductie vereiste warmte te produceren.

17.

Op 8 augustus 2014 heeft Ingredion bij de Deutsche Emissionshandelsstelle (Duitse autoriteit voor de handel in emissierechten; hierna: „DEHSt”) een aanvraag ingediend voor de kosteloze toewijzing van emissierechten voor beide subinstallaties. Voor de ene subinstallatie was de aanvraag gebaseerd op een warmtebenchmark en voor de andere op een brandstofbenchmark. ( 8 )

18.

Om het voorlopige aantal emissierechten te bepalen dat kosteloos aan de brandstofbenchmark-subinstallatie kon worden toegewezen, heeft de DEHSt aanvankelijk rekening gehouden met een relevante capaciteitsbenuttingsfactor van 109 %. Volgens de door Ingredion verstrekte gegevens bedroeg de daadwerkelijke capaciteitsbenutting voor deze subinstallatie namelijk meer dan 100 % van de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit in de periode vanaf de aanvang van de normale werking van de installatie op 15 augustus 2013 tot en met de datum waarop de aanvraag voor de toewijzing van rechten werd ingediend, te weten op 20 juni 2014. ( 9 )

19.

Vervolgens heeft de DEHSt zich op het standpunt gesteld dat zij zich voortaan moest baseren op een relevante capaciteitsbenuttingsfactor van 99,9 % in plaats van 109 %, omdat de Commissie bij besluit van 24 maart 2015 ( 10 ) voor drie andere Duitse installaties een relevante capaciteitsbenuttingsfactor van 100 % of meer had verworpen. Op deze grondslag heeft zij bij besluit van 1 september 2015 het aantal voor de periode van 2013 tot en met 2020 aan Ingredion toegewezen kosteloze emissierechten vastgesteld.

20.

Verzoekster in het hoofdgeding heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Haar bezwaar is afgewezen bij besluit van 7 juli 2017, dat op 10 juli 2017 is betekend. De DEHSt heeft die afwijzing gemotiveerd met een verwijzing naar niet alleen het besluit van de Commissie van 24 maart 2015, maar ook de door de Commissie gepubliceerde richtinggevende documenten (guidance documents). ( 11 )

21.

Daarop heeft verzoekster in het hoofdgeding op 9 augustus 2017 bij het Verwaltungsgericht Berlin beroep in rechte ingesteld.

22.

Bij besluit van 28 januari 2019 heeft de DEHSt haar besluit van 1 september 2015 ingetrokken omdat de aanvraag voor toewijzing van rechten een rekenfout bevatte die betrekking had op de brandstofbenchmark-subinstallatie. Op 20 januari 2019 had Ingredion haar rechtsvordering wegens die rekenfout aangepast.

23.

De verwijzende rechter merkt op dat de beslechting van het bij hem aanhangig gemaakte geding afhangt van de vraag of op grond van artikel 18, lid 2, tweede alinea, van besluit 2011/278 de relevante capaciteitsbenuttingsfactor een waarde van 100 % of meer kan aannemen voor brandstofbenchmark-subinstallaties waarop de regeling voor „nieuwkomers” van toepassing is, zoals de installatie van Ingredion.

24.

Met name merkt de verwijzende rechter op dat uit de bewoordingen van die bepaling geen eventuele beperking van de relevante capaciteitsbenuttingsfactor tot een waarde onder de 100 % voortvloeit. Hij stelt vast dat de toepassing van een hogere factor in de omstandigheden van de aan hem voorgelegde zaak volgt uit naar behoren gestaafde en onafhankelijk geverifieerde gegevens die betrekking hebben op zowel de beoogde normale werking van de installatie van Ingredion als de daadwerkelijke werking ervan tot het tijdstip waarop de aanvraag werd ingediend. Hij voegt daaraan toe dat, anders dan het geval is bij gevestigde installaties ( 12 ), de referentieperiode voor nieuwkomers overeenkomstig artikel 17, lid 4, van besluit 2011/278 overeenkomt met de periode van 90 dagen die volgt op de aanvang van de normale werking, en niet met een periode van vier jaar. ( 13 )

25.

De verwijzende rechter merkt evenwel tevens op dat uit een vergelijking met nieuwkomers met productbenchmark-subinstallaties blijkt dat de standaardcapaciteitsbenuttingsfactor die op die installaties van toepassing is op grond van artikel 18, lid 1, onder a), van dat besluit, in geen geval 100 % bedraagt. ( 14 ) Bovendien wordt bij de kosteloze toewijzing van emissierechten op grond van artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 tijdelijk afgeweken van het in die richtlijn neergelegde beginsel van veiling van emissierechten ( 15 ), wat voor een restrictieve uitlegging van de bepalingen in kwestie pleit.

26.

In deze omstandigheden heeft het Verwaltungsgericht Berlin de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Moet artikel 18, lid 1, onder c), en lid 2, tweede alinea, van besluit [2011/278], gelezen in samenhang met artikel 3, onder h), en artikel 10 bis van richtlijn [2003/87], aldus worden uitgelegd dat ten aanzien van nieuwkomers de voor het brandstofgerelateerde activiteitsniveau beslissende capaciteitsbenuttingsfactor beperkt is tot een waarde die minder dan 100 % bedraagt?”

27.

Ingredion, de Bondsrepubliek Duitsland en de Europese Commissie hebben bij het Hof schriftelijke opmerkingen ingediend.

28.

Ingredion, de Bondsrepubliek Duitsland, de Duitse regering en de Commissie werden tijdens de pleitzitting van 12 maart 2020 vertegenwoordigd.

29.

Met dit verzoek om een prejudiciële beslissing wordt het Hof in wezen verzocht om uit te maken of de relevante capaciteitsbenuttingsfactor bij een brandstofbenchmark-subinstallatie voor de toepassing van de regeling inzake de kosteloze toewijzing van emissierechten aan „nieuwkomers” gelijk kan zijn aan of hoger kan zijn dan 100 %. In voorkomend geval zou deze factor de toewijzing van een hoger aantal kosteloze rechten mogelijk maken, te weten wanneer de daadwerkelijke capaciteitsbenutting van die subinstallatie de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit overschrijdt.

30.

Ik breng in herinnering dat die factor, vermenigvuldigd met de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit van een brandstofbenchmark-subinstallatie, resulteert in het brandstofgerelateerde activiteitsniveau. Volgens artikel 19, lid 1, onder c), van besluit 2011/278 wordt het voorlopige jaarlijkse aantal kosteloos toegewezen emissierechten vervolgens bepaald door dit activiteitsniveau te vermenigvuldigen met de waarde van de desbetreffende brandstofbenchmark.

31.

In dit verband stel ik vast dat de relevante capaciteitsbenuttingsfactor overeenkomstig artikel 18, lid 2, tweede alinea, van besluit 2011/278 weliswaar „door de lidstaten [wordt] bepaald op basis van naar behoren gestaafde en onafhankelijk geverifieerde informatie [...], getoetst aan bedrijfstakspecifieke informatie”, maar dat die bepaling niet voorziet in een expliciete beperking van de waarde van deze factor.

32.

In hun schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting voor het Hof hebben ook partijen daarop gewezen. Zij hebben in wezen drie verschillende stellingen aangevoerd, die als volgt kunnen worden samengevat.

33.

Ten eerste heeft Ingredion overwogen dat de relevante capaciteitsbenuttingsfactor aldus kan worden aangepast dat de waarde ervan meer dan 100 % bedraagt, wanneer over een periode die langer duurt dan 90 dagen vanaf de aanvang van de normale werking van de installatie, de daadwerkelijke capaciteitsbenutting van haar brandstofbenchmark-subinstallatie de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit overschrijdt. ( 16 )

34.

Ten tweede hebben de Bondsrepubliek Duitsland en de Duitse regering zich in wezen op het standpunt gesteld dat de vraag of deze factor beperkt is tot een waarde die minder dan 100 % bedraagt, in wezen afhangt van de beoordelingsmarge waarover de lidstaten op grond van artikel 18, lid 2, tweede alinea, van besluit 2011/278 beschikken om die factor te berekenen. ( 17 )

35.

Ten derde heeft de Commissie opgemerkt dat volgens artikel 3, onder i), en artikel 20 van dat besluit alleen aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen, dat wil zeggen uitbreidingen van ten minste 10 % in vergelijking met de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit, kunnen resulteren in een wijziging van het voorlopige aantal kosteloos aan een nieuwkomer toegewezen rechten. De mogelijkheid om de relevante capaciteitsbenuttingsfactor te gebruiken om rekening te houden met uitbreidingen die, zoals bij Ingredion, deze drempel van 10 % niet overschrijden en waarop het in die bepalingen geregelde mechanisme dus niet van toepassing is, is volgens de Commissie in strijd met de opzet en de doelstellingen van besluit 2011/278. Bovendien bedraagt de waarde van de standaardcapaciteitsbenuttingsfactor voor productbenchmark-subinstallaties waarop de regeling voor „nieuwkomers” van toepassing is, altijd minder dan 100 %. Gelet op het beginsel van gelijke behandeling tussen „nieuwkomers” moet dit ook gelden voor de relevante capaciteitsbenuttingsfactor voor brandstofbenchmark-subinstallaties.

36.

Ik merk om te beginnen op dat de door Ingredion uitgesproken bezorgdheden mijns inziens hoofdzakelijk verband houden met de volgens haar te korte duur van de referentieperiode die is gebruikt om de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit te berekenen. Ik breng in herinnering dat deze periode op grond van artikel 17, lid 4, van besluit 2011/278 overeenkomt met de periode van 90 dagen die volgt op de aanvang van de normale werking van de installatie. ( 18 )

37.

Wat de bepaling van de relevante capaciteitsbenuttingsfactor betreft, staat het Duitse recht toe dat er rekening wordt gehouden met de daadwerkelijke exploitatie van de installatie tot aan de indiening van de aanvraag voor toewijzing. ( 19 ) Ingredion is in wezen van mening dat de waarde van die factor bijgevolg de daadwerkelijke capaciteitsbenutting van de subinstallatie moet weerspiegelen, zoals die blijkt aan het einde van die periode (in het geval van Ingredion tussen 15 augustus 2013 en 20 juni 2014), in voorkomend geval door middel van een waarde boven de 100 %, wanneer die benutting de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit overschrijdt.

38.

In de delen hieronder zal ik uiteenzetten waarom ik, anders dan Ingredion, van mening ben dat de beperking van de relevante capaciteitsbenuttingsfactor tot een waarde onder de 100 % noodzakelijk is, gelet op ten eerste de bewoordingen en de context van artikel 18, lid 2, eerste alinea, van besluit 2011/278, wat betreft de standaardcapaciteitsbenuttingsfactor voor de productbenchmark-subinstallaties (deel B), ten tweede de algemene opzet van dat besluit (deel C), en ten derde het algemene oogmerk en de doelstellingen van de regeling voor de voorlopige kosteloze toewijzing van emissierechten (deel D).

39.

Subsidiair zal ik enkele opmerkingen maken over de beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken op grond van artikel 18, lid 2, tweede alinea, van besluit 2011/278, om te antwoorden op de argumenten van de Bondsrepubliek Duitsland en de Duitse regering (deel E).

40.

Ik stel vast dat de berekeningsformule om het activiteitsniveau van productbenchmark-subinstallaties te bepalen volgens artikel 18, lid 1, onder a), en lid 2, eerste alinea, van besluit 2011/278, verschilt van de formule voor warmtebenchmark-, brandstofbenchmark-, of procesemissies-subinstallaties. ( 20 ) Bij productbenchmark-subinstallaties doet de relevante capaciteitsbenuttingsfactor immers niet ter zake en moet worden uitgegaan van de standaardcapaciteitsbenuttingsfactor, waarvan de waarde door de Commissie wordt bepaald op concrete en precieze wijze. ( 21 )

41.

In dit verband merk ik op dat – zoals overigens ook de verwijzende rechter heeft aangegeven – de waarden volgens besluit 2013/447, waarin deze factor is vastgesteld voor de jaren 2013 tot en met 2020, voor elk van de beoogde gevallen lager zijn dan 1 (en dus lager dan 100 %). ( 22 )

42.

Ik erken dat het moeilijk voorstelbaar is dat de factor die wordt gebruikt om het activiteitsniveau voor nieuwkomers en uiteindelijk het aantal aan die nieuwkomers toe te wijzen voorlopige emissierechten vast te stellen, in geval van brandstofbenchmark-subinstallaties hoger kan zijn dan 100 %, terwijl deze mogelijkheid wordt uitgesloten voor productbenchmark-subinstallaties.

43.

Om te beginnen ben ik van mening dat het beginsel van gelijke behandeling tussen nieuwkomers, dat in wezen is neergelegd in overweging 36 van besluit 2011/278 ( 23 ), vereist dat de beperkingen die worden gesteld aan de waarde van de factor die wordt gebruikt om het activiteitsniveau te bepalen, voor alle „nieuwkomers” hetzelfde zijn, zoals de Bondsrepubliek Duitsland betoogt.

44.

Daarnaast blijkt uit de definities in artikel 3, onder b) tot en met d) en h), van besluit 2011/278, gelezen in onderlinge samenhang, dat de in artikel 18, lid 2, eerste alinea, van dat besluit vastgestelde berekeningsmethode voor productbenchmark-subinstallaties moet worden beschouwd als de meest precieze. Zoals de Commissie heeft uiteengezet, wordt de relevante capaciteitsbenuttingsfactor enkel gebruikt wanneer het niet mogelijk was om een productbenchmark te berekenen. ( 24 )

45.

Deze uitlegging vindt steun in de hiërarchie tussen de verschillende benchmarks die kunnen worden toegepast op een bepaalde subinstallatie, die uitdrukkelijk wordt genoemd in overweging 12 van besluit 2011/278. In deze overweging staat te lezen dat de methoden voor de kosteloze toewijzing van emissierechten aan warmtebenchmark-, brandstofbenchmark- of procesemissies-subinstallaties „drie soorten ‚fallback’-aanpak” vormen voor gevallen waarin geen productbenchmark kon worden berekend.

46.

Het komt mij dan ook voor dat wanneer de standaardcapaciteitsbenuttingsfactor volgens besluit 2013/447 lager is dan 1 (of 100 %), hetzelfde behoort te gelden voor de relevante capaciteitsbenuttingsfactor voor brandstofbenchmark-subinstallaties. Deze beperking is volgens mij noodzakelijk om de gelijke behandeling van alle nieuwkomers te waarborgen en de hiërarchie tussen die benchmarks te respecteren. ( 25 )

47.

De beperking van de relevante capaciteitsbenuttingsfactor tot een waarde die minder dan 100 % bedraagt, lijkt mij bovendien noodzakelijk in het licht van de algemene opzet van besluit 2011/278 en de verschillende berekeningsmethoden waarin dat besluit voorziet, wat betreft de kosteloze toewijzing van emissierechten voor „gevestigde installaties” ( 26 ) en voor „installaties die een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding hebben ondergaan” ( 27 ).

48.

Voor „gevestigde installaties” geldt een andere regeling dan voor nieuwkomers. In de gevallen waarin op die installaties een brandstofbenchmark moet worden toegepast, komt het voorlopige jaarlijkse aantal kosteloos toegewezen emissierechten – zoals uit artikel 10, lid 2, onder b), ii), van besluit 2011/278 blijkt – overeen met de waarde van de brandstofbenchmark, vermenigvuldigd met het brandstofgerelateerde activiteitsniveau voor de verbruikte brandstof. Dit activiteitsniveau correspondeert in wezen met het mediane jaarlijkse historische brandstofverbruik voor een bepaald aantal soorten productie ( 28 ) in de loop van een referentieperiode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2008 of van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 ( 29 ).

49.

Ik merk op dat deze referentieperiode (van twee tot vier jaar) veel langer is dan de periode van 90 dagen die in voornoemd besluit is vastgesteld voor het bepalen van de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit van nieuwkomers. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, wordt het activiteitsniveau van gevestigde installaties bovendien berekend zonder dat daarbij een factor wordt toegepast die vergelijkbaar is met de voor nieuwkomers gebruikte factoren.

50.

In dit verband rijst de vraag welke rol de relevante capaciteitsbenuttingsfactor speelt met betrekking tot brandstofbenchmark-subinstallaties waarop de regeling voor „nieuwkomers” van toepassing is. Is die factor, zoals Ingredion aanvoert, bedoeld ter compensatie van de relatief kortere duur van de referentieperiode die wordt gebruikt voor de berekening van de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit van die subinstallaties? ( 30 )

51.

Ik denk dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.

52.

Doordat de voor gevestigde installaties en nieuwkomers in aanmerking genomen referentieperiodes niet dezelfde duur hebben, is het voor nieuwkomers stellig waarschijnlijker dan voor gevestigde installaties dat de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit van de subinstallaties niet representatief is voor de daadwerkelijke benutting van hun capaciteit. Volgens de door Ingredion voorgestane benadering zou dit risico deels kunnen worden gecompenseerd door, in het stadium waarin de relevante capaciteitsbenuttingsfactor wordt bepaald, rekening te houden met gegevens uit een langere periode, die zich uitstrekt tot het tijdstip waarop de aanvraag voor toewijzing is ingediend. Deze gegevens zouden het in voorkomend geval mogelijk maken om het activiteitsniveau van de subinstallaties en dus het aantal kosteloos toegewezen emissierechten te verhogen.

53.

Het komt mij evenwel voor dat, zelfs indien de daadwerkelijke benutting van elke subinstallatie tussen het einde van de referentieperiode van 90 dagen en de indiening van de aanvraag voor de toewijzing van emissierechten tot uitdrukking komt in de waarde van de relevante capaciteitsbenuttingsfactor, de gegevens over nieuwkomers niet dezelfde periode kunnen bestrijken als de periode die betrekking heeft op de historische gegevens ( 31 ) van gevestigde installaties. Artikel 3, onder h), van richtlijn 2003/87 bepaalt immers dat het begrip „nieuwkomer” zich onder meer uitstrekt tot alle installaties waaraan na 30 juni 2011 voor de eerste maal een vergunning voor broeikasgasemissies is verleend, zodat het eenvoudigweg onmogelijk is om op die nieuwkomers bij de indiening van de aanvraag voor toewijzing een referentieperiode toe te passen die even lang is als de referentieperiode voor gevestigde installaties.

54.

Bovendien – en vooral – laat artikel 17, lid 4, van besluit 2011/278, waarin wordt voorzien in de korte referentieperiode van 90 dagen, niets aan duidelijkheid te wensen over. De Commissie heeft gepreciseerd dat zij ten tijde van de vaststelling van dat besluit besefte dat de beoogde normale werking van de installaties of subinstallaties die voor het eerst in gebruik worden genomen, bij aanvang van die periode nog niet zou zijn verwezenlijkt. Zij heeft daar terecht aan toegevoegd dat de mogelijkheid dat de daadwerkelijke benutting van de capaciteit van de installatie of subinstallatie hoger is dan de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit die is gebruikt voor de bepaling van het voorlopige aantal emissierechten dat kosteloos wordt toegewezen aan nieuwkomers, bij de vaststelling van besluit 2011/278 „bewust aanvaard” ( 32 ) is, omdat dit besluit in artikel 3, onder n), bepaalt dat die referentieperiode aanvangt op het tijdstip waarop de installatie in werking is op ten minste 40 % van de capaciteit waarvoor zij is ontworpen.

55.

Gelet op het voorgaande ben ik, net zoals de Bondsrepubliek Duitsland, van mening dat een verhoging van de relevante capaciteitsbenuttingsfactor tot een waarde van 100 % of meer in gevallen waarin de daadwerkelijke benutting van de capaciteit van een subinstallatie – zoals die welke door Ingredion wordt geëxploiteerd – de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit ervan bereikt of overschrijdt, ingaat tegen de weloverwogen keuze van de wetgever om de referentieperiode die wordt gebruikt voor het bepalen van de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit, te beperken tot de periode van 90 dagen die volgt op de aanvang van de normale werking van de installatie. Een dergelijke verhoging zou uiteindelijk in strijd komen met de bewoordingen van artikel 17, lid 4, juncto artikel 3, onder n), van besluit 2011/278, omdat zij hetzelfde resultaat zou hebben als een verhoging van die capaciteit.

56.

Ik voeg hieraan toe dat het mij voorkomt dat – zoals de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie hebben opgemerkt – elk verschil in behandeling tussen gevestigde installaties en nieuwkomers hoe dan ook objectief gerechtvaardigd is ( 33 ), aangezien het voorlopige jaarlijkse aantal kosteloos toegewezen emissierechten niet afhangt van de daadwerkelijke uitstoot door de begunstigde, maar van de theoretische „benchmarks” die de Commissie overeenkomstig artikel 10 bis, lid 2, van richtlijn 2003/87 heeft berekend op basis van de emissies van de 10 % meest efficiënte installaties.

57.

Ongeacht welke regeling op een subinstallatie van toepassing is (de regeling voor gevestigde installaties dan wel de regeling voor nieuwkomers), is het voorlopige aantal kosteloze emissierechten dan ook afhankelijk van die theoretische benchmarks, die voor gevestigde installaties en nieuwkomers hetzelfde zijn. De verschillen die verband houden met de andere elementen die een rol spelen bij de berekening, komen voort uit het ontbreken van betrouwbare en continue historische gegevens voor installaties die nog maar pas in gebruik zijn genomen, en uit de noodzaak om zich bijgevolg te baseren op een raming van het activiteitsniveau daarvan teneinde het voorlopige aantal emissierechten te bepalen dat kosteloos aan die installaties kan worden toegewezen.

58.

In dit verband moet ik tevens onderstrepen dat de artikelen 20 en 21 van besluit 2011/278 al voorzien in de toepassing van dezelfde berekeningsformule voor gevestigde installaties en installaties die na 30 juni 2011 in gebruik worden genomen ( 34 ), voor zover laatstgenoemde installaties een aanzienlijke capaciteitswijziging hebben ondergaan, dat wil zeggen „een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding of een aanzienlijke capaciteitsvermindering”. ( 35 )

59.

Derhalve is het door de wetgever aanvaarde risico dat het activiteitsniveau niet representatief is voor de daadwerkelijke capaciteitsbenutting weliswaar groter voor nieuwkomers dan voor gevestigde installaties, maar kan er uiteindelijk – gelet op artikel 20 van besluit 2011/278 – rekening worden gehouden met elke afwijking van meer dan 10 %. ( 36 ) In dat geval heeft de wetgever voor het bepalen van de toegevoegde capaciteit overigens uitdrukkelijk gekozen voor een periode van zes maanden, en niet van slechts 90 dagen. ( 37 )

60.

Ik ben dan ook van mening dat uit een vergelijkend onderzoek van de regelingen voor gevestigde installaties en nieuwkomers niet kan worden afgeleid dat de relevante capaciteitsbenuttingsfactor 100 % of meer moet bedragen wanneer de daadwerkelijke benutting van de capaciteit van een brandstofbenchmark-subinstallatie de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit ervan bereikt of overschrijdt. Integendeel, de uitdrukkelijke wens van de wetgever om de referentieperiode voor nieuwkomers te beperken tot de periode van 90 dagen die volgt op de normale werking van de installatie, pleit er mijns inziens voor om de waarde van die factor te beperken tot maximaal dat percentage, zoals ik in punt 55 van deze conclusie heb opgemerkt.

61.

Voorts ben ik van mening dat het met het in artikel 20 van besluit 2011/278 neergelegde mechanisme in strijd zou zijn dat de relevante capaciteitsbenuttingsfactor voor brandstofbenchmark-subinstallaties waarop de regeling voor nieuwkomers van toepassing is, een waarde van 100 % zou kunnen bereiken of overschrijden terwijl de capaciteitsuitbreiding onder de in die bepaling vastgestelde drempel van 10 % blijft.

62.

In dit verband breng ik in herinnering dat volgens artikel 20 van besluit 2011/278 het aantal kosteloos toe te wijzen emissierechten, enkel voor wat de aanzienlijke uitbreiding van de capaciteit van een installatie betreft, afhangt van de twee in artikel 3, onder i), van dat besluit neergelegde voorwaarden, zoals de Bondsrepubliek Duitsland heeft onderstreept.

63.

Ten eerste moeten er dus een of meer identificeerbare fysieke wijzigingen plaatsvinden met betrekking tot de technische configuratie en de werking die verder reiken dan enkel de vervanging van een bestaande productieketen. Ten tweede moet de subinstallatie ofwel een capaciteit verkrijgen die ten minste 10 % hoger is dan haar aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit vóór de wijziging, ofwel een kennelijk hoger activiteitsniveau hebben dat resulteert in een extra toewijzing van emissierechten die ten minste 50000 emissierechten per jaar bedraagt.

64.

Bovendien is in artikel 20, lid 2, van besluit 2011/278 bepaald dat „[d]e lidstaten [...] van de exploitant [verlangen] dat hij [...] samen met de aanvraag het bewijs overlegt dat aan de criteria voor een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding wordt voldaan”.

65.

Ik ben dan ook van mening dat indien de waarde van de relevante capaciteitsbenuttingsfactor – zoals Ingredion stelt – meer dan 100 % zou kunnen bedragen teneinde, zoals in het geval van de subinstallatie van Ingredion, recht te doen aan een daadwerkelijke benutting die met 9 % is toegenomen ten opzichte van de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit ( 38 ), deze mogelijkheid zou ingaan tegen de uitdrukkelijke wens van de wetgever om een aanpassing van het aantal toegewezen emissierechten uitsluitend toe te staan indien de uitbreiding aanzienlijk is, dat wil zeggen ten minste 10 % van de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit bedraagt.

66.

Het komt mij voor dat deze bedoeling van de wetgever duidelijk naar voren komt uit overweging 35 van besluit 2011/278, waarin staat te lezen dat „[i]nvesteringen in aanzienlijke capaciteitsuitbreidingen waardoor toegang wordt gegeven tot de reserve voor nieuwkomers [...] ondubbelzinnig en van een bepaalde schaal [moeten] zijn om een vroegtijdige uitputting van de voor nieuwkomers gecreëerde emissiereserves te vermijden, om concurrentieverstoring te vermijden, om elke onnodige administratieve last te vermijden en gelijke behandeling van installaties in de lidstaten te verzekeren”. ( 39 )

67.

Ik voeg hieraan toe dat de Commissie ter terechtzitting voor het Hof heeft verklaard dat de relevante capaciteitsbenuttingsfactor niet tot doel mag hebben rekening te houden met een eventuele uitbreiding van de capaciteit van de installatie, omdat daarop reeds het specifieke mechanisme dat en de grenzen die zijn neergelegd in artikel 20 van besluit 2011/278, van toepassing zijn.

68.

Gelet op het voorgaande ben ik het met dat standpunt eens.

69.

Gelet op de regelingen voor „gevestigde installaties” en „installaties die een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding hebben ondergaan”, ben ik van mening dat de relevante capaciteitsbenuttingsfactor overeenkomstig de algemene opzet van besluit 2011/278 moet worden beperkt tot een waarde die minder dan 100 % bedraagt. ( 40 )

70.

In het volgende deel zal ik analyseren waarom het mij voorkomt dat de beperking van de relevante capaciteitsbenuttingsfactor tot een waarde die minder dan 100 % bedraagt, tevens steun vindt in de doelstellingen die worden nagestreefd met de in besluit 2011/278 en richtlijn 2003/87 neergelegde regeling voor de voorlopige kosteloze toewijzing van emissierechten.

71.

Ik herinner eraan dat het vaste rechtspraak van het Hof is dat bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening moet worden gehouden met haar bewoordingen, maar ook met haar context en met de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. ( 41 )

72.

Wat betreft het algemene oogmerk en de doelstellingen van de regeling voor de kosteloze toewijzing van emissierechten die tot stand is gebracht bij artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 en bij besluit 2011/278, merk ik op dat deze regeling afwijkt van het beginsel van veiling van emissierechten, dat volgens de wetgever „het meest eenvoudige systeem is en algemeen als economisch het meest efficiënt wordt beschouwd” ( 42 ), gelet op de in artikel 1 van richtlijn 2003/87 neergelegde doelstelling „de emissies van broeikasgassen op een kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze te verminderen” ( 43 ).

73.

In dit verband wordt de hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten op grond van artikel 10 bis, lid 11, van die richtlijn geleidelijk verminderd in de periode tussen 2013 en 2020 met het oog op de volledige afschaffing van die kosteloos toegewezen emissierechten tegen 2027. ( 44 ) Om te komen tot een vermindering van de emissies van broeikasgassen, dient de kosteloze toewijzing van emissierechten dus geleidelijk aan exclusief te berusten op het beginsel van veiling van emissierechten.

74.

Met het oog op de verwezenlijking van die doelstelling wordt in overweging 36 van besluit 2011/278 de nadruk gelegd op het beperkte aantal emissierechten in de reserve voor nieuwkomers. ( 45 ) Bovendien is in artikel 10 bis, lid 7, eerste alinea, tweede volzin, van richtlijn 2003/87 bepaald dat de aan nieuwkomers voorbehouden emissierechten die niet worden toegewezen, door de lidstaten worden geveild.

75.

In dit verband heeft de Commissie tevens gepreciseerd dat zij haar keuze bij de vaststelling van besluit 2011/278 om de toename van de benutting van de capaciteit van een subinstallatie ten opzichte van de aanvankelijk geïnstalleerde capaciteit niet te compenseren door de relevante capaciteitsbenuttingsfactor aldus aan te passen dat de waarde ervan meer dan 100 % bedraagt, juist heeft gemaakt om in dergelijke situaties aan te zetten tot het gebruik van efficiënte technieken voor de vermindering van de emissies van broeikasgassen of, in voorkomend geval, tot de verwerving van een daarmee corresponderend aantal emissierechten overeenkomstig het systeem voor de handel.

76.

Gelet op het voorgaande lijdt het mijns inziens geen twijfel dat het algemene oogmerk en de doelstellingen van de regeling voor de kosteloze toewijzing van emissierechten, alsook de in artikel 18, lid 2, eerste alinea, gegeven aanwijzingen en de algemene opzet van besluit 2011/278, vereisen dat de relevante capaciteitsbenuttingsfactor strikt wordt beperkt tot een waarde die minder dan 100 % bedraagt. ( 46 )

77.

Om de hierboven uiteengezette redenen ben ik van mening dat de vraag of voor brandstofbenchmark-subinstallaties waarop de regeling voor „nieuwkomers” van toepassing is, de relevante capaciteitsbenuttingsfactor beperkt is tot een waarde onder de 100 %, moet worden beantwoord door middel van een contextuele en teleologische uitlegging die berust op de algemene opzet van besluit 2011/278 alsook op het algemene doel en de doelstellingen van de regeling voor de voorlopige kosteloze toewijzing van emissierechten. Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland en de Duitse regering betogen, geldt voor deze vraag dan ook niet de beoordelingsmarge waarover de lidstaten krachtens artikel 18, lid 2, tweede alinea, van besluit 2011/278 beschikken.

78.

Volledigheidshalve breng ik in dit verband in herinnering dat de wetgever, wat de kosteloze toewijzing van emissierechten betreft, in artikel 10 bis, lid 1, van richtlijn 2003/87 het gebod van volledige harmonisatie heeft benadrukt door te bepalen dat „[d]e Commissie [...] volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de hele Gemeenschap [vaststelt] voor het toewijzen van de [...] emissierechten”.

79.

Zoals ik eerder heb opgemerkt in mijn conclusie in de zaak INEOS ( 47 ), heeft de Commissie op die grondslag besluit 2011/278 vastgesteld en lijdt het mijns inziens geen twijfel dat de materiële aspecten van de kosteloze toewijzing van emissierechten bij dat besluit, gelezen in samenhang met artikel 10 bis van richtlijn 2003/87, volledig worden geharmoniseerd. ( 48 )

80.

Met name is in artikel 19, lid 4, tweede alinea, van besluit 2011/278 bepaald dat de Commissie de voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten die kosteloos aan een nieuwkomer wordt toegewezen, kan verwerpen.

81.

Derhalve komt het mij voor dat, zelfs indien het Hof – net zoals de Bondsrepubliek Duitsland en de Duitse regering, en in afwijking van de door mij voorgestane benadering – zou overwegen dat het de lidstaten binnen de in artikel 18, lid 2, tweede alinea, van dat besluit neergelegde grenzen nog altijd vrijstaat om de relevante capaciteitsbenuttingsfactor vast te stellen op een waarde die meer dan 100 % bedraagt, hun niet kan worden verweten dat zij zich aansluiten bij het standpunt van de Commissie, ook wanneer dit voortvloeit uit de toepassing van datzelfde besluit op specifieke installaties (zoals het geval is in de omstandigheden van het hoofdgeding ( 49 )), voor zover zij kunnen verwachten dat dit standpunt ook zal gelden voor andere installaties.

82.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van het Verwaltungsgericht Berlin te beantwoorden als volgt:

„Artikel 18, lid 1, onder c), en lid 2, tweede alinea, van besluit 2011/278/EU van de Commissie van 27 april 2011 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad, gelezen in samenhang met artikel 3, onder h), en artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van23 april 2009, moet aldus worden uitgelegd dat de relevante capaciteitsbenuttingsfactor die van toepassing is op het brandstofgerelateerde activiteitsniveau, voor nieuwkomers beperkt is tot een waarde die minder dan 100 % bedraagt.”