Il § 126, n. 5 del Finanzgerichtsordnung non impedisce un deferimento pregiudiziale. Pur se fosse necessario attribuire un senso diverso al contenuto di tale disposizione, non sarebbe possibile condividere il punto di vista espresso dal Bundesfinanzhof nell'ordinanza di rinvio, ove si afferma che è necessario distinguere tra la possibilità teorica di adire la Corte e la facoltà di avvalersi di tale possibilità in un caso pratico. Facendo di questo argomento un assioma, il legislatore interno potrebbe seriamente paralizzare l'efficacia dell'art. 177, n. 2, emanando disposizioni aventi questo effetto. Tale limitazione dell'efficacia dell'art. 177 ad opera del legislatore è incompatibile col trattato e si risolverebbe nell'instaurazione di un procedimento a norma degli art. 169 e seguenti del trattato CEE.

Per di più è impossibile limitare la facoltà di rinvio pregiudiziale in ossequio all' effetto vincolante delle sentenze dei tribunali superiori; così facendo sarebbe praticamente esclusa ogni possibilità di adire la Corte.

Il principio valido per il legislatore nazionale vale anche per i tribunali interni, giacché essi sono tenuti, come il legislatore, a conformarsi al diritto comunitario.

La Commissione sostiene inoltre che si dovrebbe far distinzione tra effetto vincolante di cui al § 126, n. 5 del Finanzgerichtsordnung e la vis rei judicatae. La prima nozione è stata introdotta nel diritto processuale tedesco onde giungere più rapidamente ad una sentenza definitiva, mentre la vis rei judicatae ha la funzione di comporre definitivamente la controversia e vincola nel contempo giudici e parti.

Non è quindi possibile porre sullo stesso piano il principio dell'efficacia vincolante e il principio della vis rei judicatae.

Se l'efficacia vincolante deve cedere il passo di fronte alla vis rei judicatae, la questione della preminenza può essere risolta semplicemente e correttamente in favore della norma di diritto comunitario: finché non si è chiuso il procedimento dinanzi al giudice nazionale deve re-stare impregiudicata la possibilità di deferimento pregiudiziale di cui al 2o comma dell'art. 177.

Tale concezione giuridica consente di evitare, per quanto possibile, che i tribunali nazionali, pronunciandosi in via definitiva, violino il diritto comunitario.

La Commissione propone perciò la seguente risposta:

Il 2o comma dell'art. 177 del trattato conferisce ai tribunali nazionali, le cui pronunce sono ulteriormente impugnabili nell'ambito dell'ordinamento interno, un diritto illimitato. Le disposizioni o i principi del diritto interno non possono impedire ad un tribunale nazionale di adire la Corte di giustizia e di conformarsi alla pronuncia pregiudiziale.

Nella fattispecie, il giudice proponente deve attenersi all'interpretazione della Corte di giustizia, anche se tale interpretazione non è conforme all'orientamento del tribunale di grado superiore e se il giudice a quo è vincolato, in forza del diritto interno, da detta valutazione giuridica.

La Rheinmühlen contesta che gli organi comunitari possano esperire un'azione nei confronti di uno Stato membro, qualora un tribunale di ultimo grado abbia omesso di interpellare la Corte di giustizia. Non si puo ritenere uno Stato membro responsabile per le omissioni imputabili alla magistratura, organo indipendente.

Il § 126, n. 5 del Finanzgerichtsordnung conferisce ai provvedimenti del tribunale di ultimo grado efficacia vincolante, analoga alla vis rei judicatae. Il tribunale cui è stata rimessa la controversia e le parti sono vincolati dalla pronuncia emessa dal Bundesfinanzhof in sede di revisione.

Sarebbe quindi vietato al Finanzgericht adire la Corte in via pregiudiziale nel caso in cui debba pronunciarsi su rimessione da parte del Bundesfinanzhof.

La stessa Corte dovrebbe esaminare d'ufficio se i giudici nazionali siano legittimati a procedere ad un deferimento pre-giudiziale. Onde evitare inutili pronunce contraddittorie, la Corte dovrebbe dichiarare irricevibili le domande pregiudiziali sottoposte da giudici nazionali già vincolati da una sentenza emanata da un tribunale di ultimo grado.

Se la Corte ritiene di non dover sindacare la ricevibilità della domanda sotto il profilo dell'eventuale assoggettamento del giudice proponente agli effetti vincolanti della pronuncia del tribunale superiore interno, dovrebbe consentire anche che il giudice nazionale non tenga conto delle decisioni pregiudiziali che potrebbero essere in contrasto con la pronuncia del tribunale nazionale di ultimo grado. La Rheinmühlen propone di dare la seguente risposta:

1.L'art. 177, 2o comma del trattato CEE non conferisce ai tribunali nazionali, le cui pronunzie sono ulteriormente impugnabili nell'ambito dell'ordinamento interno, facoltà illimitata di adire la Corte in via pregiudiziale. Per contro, l'art. 177 del trattato CEE non può soppiantare le disposizioni di diritto interno, in virtù delle quali i tribunali interni di grado inferiore sono vincolati dalle valutazioni giuridiche emananti da un giudice nazionale di ultimo grado.2.In subordine

Il problema del se, in caso di una valutazione giuridica divergente della Corte di giustizia, la pronuncia interna di ultimo grado conservi la sua efficacia vincolante — come stabilisce il § 126, n. 5 del Finanzgerichtsordnung — è essenzialmente un problema di diritto interno. Il tribunale superiore che si pronuncia in sede di revisione ha la facoltà di esaminare se il giudice vincolato a norma del § 126, n. 5 del Finanzgerichtsordnung dalla pronuncia emanata in sede di revisione presenti i requisiti di cui all'art. 177, n. 2. Qualora risulti che tali re-quisiti non sussistono, la pronuncia pregiudiziale della Corte non ha effetto vincolante.