C-412/05 P62005C04120018.000135731358917CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL KOKOTT — CAUZA C-412/05 PALCON/OAPI<TI><P><HT TYPE="UC">Concluziile avocatului general</HT></P><P><HT TYPE="UC">Juliane Kokott</HT></P><P>prezentate la <DATE ISO="20061026">26 octombrie 2006</DATE><NOTE NOTE.ID="E0001" NUMBERING.CONTINUED="YES"><P>Limba originală: germana.</P></NOTE></P></TI><TI><NP><NO.P>I —</NO.P><TXT>Introducere</TXT></NP></TI>1.Prezentul litigiu priveşte aspectul dacă două mărci care desemnează medicamente, marca verbală TRAVATAN şi marca verbală italiană anterioară TRIVASTAN, sunt susceptibile de a fi confundate, ceea ce ar exclude înregistrarea TRAVATAN ca marcă comunitară. Acest risc de confuzie a fost reţinut de toate instanţele anterioare, respectiv de divizia de opoziţie şi de camera de recurs a Oficiului pentru Armonizare în cadrul Pieţei Interne (mărci, desene şi modele industriale) (OAPI), precum şi de Tribunal2.în recurs, trebuie verificat, pe de o parte, dacă Tribunalul a respins în mod întemeiat anumite motive ale recurentei întrucât fuseseră prezentate peste termen şi, pe de altă parte, dacă Tribunalul a apreciat corect riscul de confuzie, în special cu privire la publicul relevant.<TI><NP><NO.P>II —</NO.P><TXT>Cadrul juridic</TXT></NP></TI>3.Articolul 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul (CE) nr. 40/94 al Consiliului din 20 decembrie 1993 privind marca comunitară

JO 1994, L 11, p. 1, Ediţie specială, 17/vol. 1, p. 146.

 se referă la motivul relativ de refuz pe care îl constituie riscul de confuzie:

La opoziţia titularului unei mărci anterioare, se respinge înregistrarea mărcii solicitate atunci când:

[...]

b)din cauza identităţii sau asemănării sale cu marca anterioară şi din cauza identităţii sau asemănării produselor sau serviciilor pe care le desemnează cele două mărci, există un risc de confuzie [în percepţia publicului de] pe teritoriul în care este protejată marca anterioară; riscul de confuzie presupune riscul de asociere cu marca anterioară.

4.Al şaptelea considerent al acestui regulament face precizări cu privire la noţiunea de risc de confuzie în caz de similitudine între mărci şi produse sau servicii:

[...] riscul de confuzie, a cărui apreciere depinde de numeroşi factori şi în special de cunoaşterea mărcii pe piaţă, de asocierea care poate fi făcută între semnul folosit sau înregistrat, de gradul de asemănare între marcă şi semn şi între produsele sau serviciile desemnate, constituie condiţia specifică a protecţiei.

5.Cu toate acestea, o marcă anterioară nu poate fi un obstacol la înregistrarea unei noi mărci decât dacă face de asemenea obiectul unei utilizări serioase. Articolul 43 alineatele (2) şi (3) din Regulamentul nr. 40/94 prevede în consecinţă:

(2)La cererea solicitantului, titularul unei mărci comunitare anterioare care a formulat opoziţia aduce dovada că, în decursul a cinci ani ce precedă publicarea cererii de înregistrare a mărcii comunitare, marca comunitară anterioară a făcut obiectul unei utilizări cu bună-credinţă [a se citi serioase] în cadrul Comunităţii pentru produsele sau serviciile pentru care a fost înregistrată şi pe care se întemeiază opoziţia sau că există motive întemeiate pentru neutilizare, deoarece la data respectivă marca anterioară fusese înregistrată cu cel puţin cinci ani în urmă. In absenţa unei astfel de dovezi, opoziţia se respinge, în cazul în care marca comunitară anterioară nu a fost utilizată decât pentru o parte dintre produsele sau serviciile pentru care a fost înregistrată, aceasta nu se consideră înregistrată, în sensul examinării opoziţiei, decât pentru acea parte de produse sau servicii.(3)Alineatul (2) se aplică mărcilor naţionale anterioare menţionate la articolul 8 alineatul (2) litera (a), înţelegându-se că utilizarea lor în cadrul Comunităţii se înlocuieşte cu utilizarea lor în statul membru în care marca naţională anterioară este protejată.

<TI><NP><NO.P>III —</NO.P><TXT>Istoricul cauzei şi hotărârea Tribunalului</TXT></NP></TI>6.Tribunalul descrie istoricul cauzei la punctele 1-11 din hotărârea atacată, pronunţată la 22 septembrie 2005 în cauza T-130/03

Alcon/OAPI - Biofarma (TRAVATAN), (Rec., p. II-3859, denumită în continuare hotărârea atacată).

, în modul următor:

1La 11 iunie 1998, Alcon Inc. a adresat Oficiului pentru Armonizare în cadrul Pieţei Interne (mărci, desene şi modele industriale) (OAPI) o cerere de înregistrare a unei mărci comunitare în temeiul Regulamentului nr. 40/94 al Consiliului din 20 decembrie 1993 privind marca comunitară (JO L 11, p. 1, Ediţie specială, 17/vol. 1, p. 146), astfel cum a fost modificat.2Marca a cărei înregistrare s-a solicitat este semnul verbal TRAVATAN.3Produsele pentru care s-a solicitat înregistrarea fac parte din clasa 5 în sensul Aranjamentului de la Nisa privind clasificarea internaţională a produselor şi serviciilor în vederea înregistrării mărcilor, din 15 iunie 1957, astfel cum a fost revizuit şi modificat, şi corespund următoarei descrieri: produse farmaceutice oftalmice.4Această cerere a fost publicată în Buletinul Mărcilor Comunitare nr. 23/99 din 22 martie 1999.5La 22 iunie 1999, Biofarma SA a formulat, în temeiul articolului 42 din Regulamentul nr. 40/94, o opoziţie la cererea de înregistrare a acestei mărci comunitare. Motivul invocat în susţinerea opoziţiei a fost cel vizat de articolul 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 40/94. Opoziţia s-a întemeiat pe existenţa mărcii verbale naţionale anterioare TRIVASTAN, înregistrată în Italia la 27 ianuarie 1986, sub nr. 394980.6Opoziţia a fost formulată împotriva tuturor produselor vizate de cererea de înregistrare a mărcii, întemeindu-se pe ansamblul produselor desemnate de marca anterioară, şi anume [p]roduse farmaceutice, de uz veterinar şi sanitare; produse dietetice pentru copii sau bolnavi; plasturi, materiale de pansat; materiale pentru plombarea dinţilor şi pentru amprente dentare; dezinfectanţi; produse pentru distrugerea ierburilor şi a dăunătorilor, care fac parte din clasa 5.7Prin scrisoarea din 5 mai 2000, reclamanta a solicitat ca intervenienta să aducă dovada, în conformitate cu articolul 43 alineatele (2) şi (3) din Regulamentul nr. 40/94, că marca anterioară făcuse obiectul unei utilizări serioase în decursul a cinci ani anteriori publicării cererii de înregistrare a mărcii comunitare pentru toate produsele pe care se întemeia opoziţia, în statul membru în care această marcă este protejată. Printr-o comunicare din 29 mai 2000, divizia de opoziţie a invitat intervenienta să aducă această dovadă în termen de două luni.8La 28 iulie 2000, intervenienta a comunicat OAPI documente care urmăreau să demonstreze utilizarea serioasă a mărcii anterioare în Italia. Printre aceste documente se regăseau în special facturi, note explicative cu privire la medicamentul intervenientei, un extras din repertoriul italian L'Informatore Farmaceutico şi un extras din Pharmaceutical Trade Mark Directory.9Prin decizia din 26 septembrie 2001, divizia de opoziţie a apreciat că utilizarea mărcii anterioare a fost demonstrată pentru un produs farmaceutic specific, şi anume pentru un vasodilatator periferic destinat tratării tulburărilor vasculare periferice şi cerebrale şi a tulburărilor vasculare oculare şi auriculare şi a admis opoziţia pentru toate produsele revendicate. în consecinţă, aceasta a refuzat înregistrarea mărcii solicitate, pentru motivul că exista un risc de confuzie în Italia, care includea riscul de asociere, ţinând seama de faptul că mărcile în cauză erau similare atât din punct de vedere vizual, cât şi fonetic şi că exista o anumită similitudine între aceste produse.10La 13 noiembrie 2001, reclamanta a formulat recurs la OAPI împotriva deciziei diviziei de opoziţie, în temeiul articolelor 57-62 din Regulamentul nr. 40/94.11Prin decizia din 30 ianuarie 2003 (denumită în continuare decizia atacată), Camera a treia de recurs a respins recursul. Aceasta a considerat, în esenţă, că exista un risc de confuzie, care includea riscul de asociere, între mărcile în discuţie deoarece produsele desemnate de mărcile în cauză aveau un grad ridicat de similitudine, iar mărcile respective prezentau asemănări foarte mari din punct de vedere vizual şi fonetic.

7.Tribunalul a respins acţiunea formulată de Alcon Inc. (denumită în continuare Alcon) împotriva deciziei atacate.8.Motivul potrivit căruia condiţiile privind utilizarea serioasă a mărcii anterioare în sensul hotărârii MFE Marienfelde/OAPI (HIPOVITON)

Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004 (T-334/01, Rec., p. II-2787).

 (punctul 19 şi următoarele) nu ar fi îndeplinite a fost declarat de Tribunal ca fiind inadmisibil, întrucât ar fi fost prezentat tardiv şi, mai mult, nu a fost invocat niciodată în faţa camerei de recurs.9.Alcon nu ar fi combătut nici constatarea efectuată de camera de recurs potrivit căreia probele furnizate de intervenientă demonstrează utilizarea serioasă a mărcii anterioare pentru un vasodilatator periferic destinat tratării tulburărilor vasculare periferice şi cerebrale şi a tulburărilor vasculare oculare şi auriculare (punctul 29 şi următoarele).10.în sfârşit, potrivit Tribunalului, camera de recurs a reţinut în mod întemeiat existenţa unui risc de confuzie între cele două mărci. într-adevăr, ar exista în acelaşi timp o similitudine foarte mare între produse (punctul 55 şi următoarele) şi între semne (punctul 65 şi următoarele). Riscul de confuzie între semne ar exista în special pentru consumatorii italieni (punctul 72 şi următoarele).<TI><NP><NO.P>IV —</NO.P><TXT>Recursul</TXT></NP></TI>11.Alcon critică faptul că Tribunalul a declarat inadmisibil motivul său referitor la condiţiile privind utilizarea serioasă şi susţine că acesta ar fi făcut o apreciere eronată a riscului de confuzie, în special prin faptul că nu a ţinut suficient seama de rolul profesioniştilor din domeniul medicinei.12.Alcon solicită în consecinţă Curţii:

1.anularea hotărârii atacate;2.trimiterea cauzei spre rejudecare Tribunalului, dacă este cazul, şi3.obligarea OAPI şi/sau a intervenientei la plata cheltuielilor de judecată.

13.Apreciind că recursul este în parte inadmisibil şi, în mare parte, nefondat, OAPI solicită Curţii:

1.respingerea recursului în parte ca inadmisibil şi în parte ca nefondat şi2.obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată.

14.Biopharma a intervenit în procedură pentru prima dată în cursul şedinţei şi a achiesat la concluziile OAPI.<TI><NP><NO.P>V —</NO.P><TXT>Apreciere</TXT></NP></TI><TI><NP><NO.P>A —</NO.P><TXT>Cu privire la primul motiv de recurs — Admisibilitatea motivului privind utilizarea serioasă a mărcii anterioare</TXT></NP></TI>15.La punctul 20 din hotărârea atacată, Tribunalul a constatat că în cererea sa, reclamanta a criticat camera de recurs pentru încălcarea articolului 43 alineatele (2) şi (3) din Regulamentul nr. 40/94 nu în ceea ce priveşte neîndeplinirea condiţiilor privind utilizarea serioasă a mărcii anterioare, ci doar în ceea ce priveşte faptul că dovada utilizării serioase adusă de intervenientă nu demonstrează că marca anterioară a fost efectiv utilizată pentru produsele oftalmice. Tribunalul a dedus din aceasta că motivul invocat de Alcon în şedinţă privind condiţiile utilizării serioase reprezenta un motiv nou şi, prin urmare, era inadmisibil.16.Alcon contestă că susţinerile sale referitoare la condiţiile privind utilizarea serioasă ar fi un simplu argument nou în susţinerea motivului propriu-zis, care este întemeiat pe încălcarea articolului 43 alineatele (2) şi (3) din Regulamentul nr. 40/94.17.Potrivit articolului 48 alineatul (2) primul paragraf din Regulamentul de procedură al Tribunalului, pe parcursul procesului, invocarea de motive noi - fie în susţinerea acţiunii, fie în apărare - este interzisă, cu excepţia cazului în care aceste motive se bazează pe elemente de drept şi de fapt care au apărut în cursul procedurii. Cu toate acestea, un argument care constituie dezvoltarea unui motiv enunţat anterior, direct sau implicit, în cererea introductivă de instanţă trebuie declarat admisibil

A se vedea, pentru Regulamentul de procedură al Curţii, unde termenii sunt identici, hotărârea din 19 mai 1983, Verros/Parlamentul European (306/81, Rec., p. 1755, punctul 9), hotărârea din 22 noiembrie 2001, Ţările de Jos/Consiliul (C-301/97, Rec., p. I-8853, punctele 166 şi 169), şi hotărârea din 15 decembrie 2005, Italia/Comisia (C-66/02, Rec., p. I-10901, punctul 85 şi următoarele).

.18.Aplicarea acestei dispoziţii procedurale este ilustrată de cauze din alte domenii de drept decât dreptul mărcilor. Astfel, într-o cauză în care motivul invocat iniţial se întemeia pe încălcarea mai multor condiţii de aplicare a articolului 87 alineatul (1) CE, Curtea a apreciat că argumentul potrivit căruia măsura în discuţie nu favoriza doar întreprinderile în sensul dreptului privind ajutoarele de stat, ci şi alte persoane reprezenta o dezvoltare legală

Hotărârea Italia/Comisia (citată anterior la nota de subsol 5, punctul 87 şi următoarele).

. Critica potrivit căreia Comisia a făcut o analiză insuficientă a afectării schimburilor a fost de asemenea apreciată drept o dezvoltare a motivului privind lipsa afectării schimburilor

Hotărârea Italia/Comisia (citată anterior la nota de subsol 5, punctele 103 şi 108).

. Curtea a apreciat de asemenea ca fiind o dezvoltare legală invocarea unui viciu de procedură, rezultând din lipsa unei şedinţe, deşi motivul invocat iniţial era întemeiat pe insuficienta clarificare a condiţiilor materiale de adoptare a măsurii de salvgardare în litigiu

Hotărârea Ţările de Jos/Consiliul (citată anterior la nota de subsol 5, punctul 157 şi următoarele şi punctul 169).

. În sfârşit, Curtea a apreciat un argument nou invocat, conform căruia limita de vârstă aplicată într-o procedură de recrutare a funcţionarilor ar fi trebuit făcută publică, drept o dezvoltare a motivului privind inexistenţa unui temei juridic pentru aplicarea limitei de vârstă

Hotărârea Verros/Parlamentul European (citată la nota de subsol 5, punctele 7 şi 10).

.19.Situaţia în speţă este similară. în acţiunea sa în primă instanţă, Alcon a criticat constatările referitoare la utilizarea serioasă în sensul articolului 43 alineatele (2) şi (3) din Regulamentul nr. 40/94. în opinia sa, Biofarma nu ar fi făcut dovada unei utilizări capabile să confere mărcii o notorietate suficientă în rândul publicului italian relevant. Utilizarea medicamentului pentru tratamente oftalmice de asemenea nu ar fi fost dovedită. Potrivit punctului 17 din hotărârea atacată, Alcon s-a referit în şedinţă la hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, MFE Marienfelde/OAPI - Vétoquinol (HIPOVITON) (T-334/01, Rec., p. II-2787), pentru a arăta că nu erau îndeplinite condiţiile privind utilizarea serioasă, în special din cauza volumului comercial redus al mărcii anterioare.20.Această argumentaţie constituie în mod evident o dezvoltare a motivelor invocate în susţinerea motivului întemeiat pe încălcarea articolului 43 alineatele (2) şi (3) din Regulamentul nr. 40/94. Aşadar, nu este vorba de un motiv nou, care ar fi inadmisibil, ci de o dezvoltare legală a unui motiv invocat în timp util. Prin urmare, constatarea potrivit căreia acest argument ar fi fost invocat la Tribunal, deşi termenele în acest sens se împliniseră deja, trebuie apreciată ca fiind o eroare de drept.21.Cu toate acestea, la punctul 23 din hotărârea atacată, Tribunalul şi-a întemeiat soluţia de respingere pe un al doilea argument, potrivit căruia controlul pe care îl exercită nu poate depăşi cadrul de fapt şi de drept al litigiului, astfel cum a fost prezentat în faţa camerei de recurs. Acesta a constatat în continuare în mod corect că, potrivit dosarului, Alcon nu a contestat utilizarea serioasă a mărcii anterioare nici în faţa camerei de recurs, nici în faţa diviziei de opoziţie şi chiar a renunţat în mod expres să conteste dovada acestei utilizări

A se vedea al doilea rând de observaţii prezentate în faţa diviziei de opoziţie, anexa 7 la acţiunea în primă instanţă, p. 70.

. Alcon a pus doar la îndoială faptul că marca anterioară a fost utilizată pentru un produs similar

A se vedea motivele de recurs prezentate în faţa camerei de recurs, anexa 3 la acţiunea în primă instanţă, p. 34.

. Acesta este motivul pentru care Tribunalul a conchis că obiecţiile invocate împotriva utilizării serioase a mărcii anterioare erau inadmisibile şi pentru faptul că nu făcuseră obiectul litigiului în faţa camerei de recurs.22.Această motivare alternativă a respingerii obiecţiilor referitoare la utilizarea serioasă este conformă cu articolul 135 alineatul (4) din Regulamentul de procedură al Tribunalului. Potrivit acestei dispoziţii, părţile nu pot modifica obiectul litigiului care s-a aflat pe rolul camerei de recurs. în măsura în care Alcon a renunţat să conteste dovezile care au fost aduse în acest sens, caracterul serios al utilizării nu a făcut obiectul litigiului care s-a aflat pe rolul camerei de recurs. Prin urmare, în mod întemeiat Tribunalul a respins acest motiv ca inadmisibil.23.Este adevărat că Alcon afirmă că o astfel de limitare a obiectului litigiului în faţa Tribunalului la obiectul recursului care s-a aflat pe rolul camerei de recurs conduce la menţinerea unor decizii care, în lumina unei jurisprudenţe ulterioare, se dovedesc a fi vădit nelegale. Această susţinere este totuşi eronată. Atunci când o parte a criticat în mod constant un anumit aspect al aplicării dispoziţiilor legale de către OAPI, aceasta poate desigur contesta cu succes acest aspect dacă între timp Tribunalul a soluţionat problema de drept într-un mod care îi este favorabil. însă, dacă o parte, precum Alcon în acest caz, renunţă să conteste un anumit aspect, nici chiar jurisprudenţa ulterioară nu îi va mai permite să invoce pentru prima oară în faţa Tribunalului un motiv în acest sens.24.Primul motiv trebuie aşadar respins.<TI><NP><NO.P>B —</NO.P><TXT>Cu privire la al doilea motiv de recurs — Încălcarea articolului 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 40/94</TXT></NP></TI>25.Prin al doilea motiv de recurs, care se structurează pe şase aspecte, Alcon contestă aplicarea articolului 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 40/94.<TI><NP><NO.P>1.</NO.P><TXT>Cu privire la al şaselea aspect — Restrângerea listei produselor</TXT></NP></TI>26.Prin al şaselea aspect al acestui motiv de recurs, care va fi examinat primul, Alcon obiectează cu privire la produsele comparate de camera de recurs şi de Tribunal. Alcon afirmă că a restrâns în mod deliberat, în faţa camerei de recurs, descrierea produselor sale la produse farmaceutice oftalmice pentru tratarea glaucomului şi a redus prin aceasta şi mai mult similitudinea între produse.27.La punctele 51-55 din hotărârea atacată, Tribunalul a arătat că această restrângere nu a fost efectuată în conformitate cu exigenţele articolului 44 din Regulamentul nr. 40/94 şi ale normei 13 din Regulamentul (CE) nr. 2868/95 al Comisiei din 13 decembrie 1995 de punere în aplicare a Regulamentului nr. 40/94

JO L 303, p. 1, Ediţie specială, 17/vol. 1, p. 189.

. Potrivit Tribunalului, restrângerea produselor desemnate de o cerere de înregistrare a unei mărci comunitare trebuie realizată în mod expres şi necondiţionat. Or, Alcon nu a formulat vreo cerere de restrângere a listei, ci doar a confirmat disponibilitatea de a efectua o astfel de restrângere, în consecinţă, ar trebui luate în considerare toate produsele farmaceutice oftalmice indicate în cererea de înregistrare.28.în principiu, Alcon avea dreptul să restrângă descrierea produsului în faţa camerei de recurs, întrucât articolul 44 alineatul (1) din Regulamentul nr. 40/94 permite ca restrângerea listei produselor sau serviciilor care figurează în cererea de înregistrare a unei mărci să fie făcută oricând. Cu toate acestea, articolul 135 alineatul (4) din Regulamentul de procedură al Tribunalului se opune unei astfel de restrângeri în cadrul unei proceduri judiciare, în măsura în care aceasta tinde să modifice obiectul litigiului

Hotărârea din 21 octombrie 2004, KWS Saat/OAPI (C-447/02 P, Rec., p. I-10107, punctul 58).

.29.Cu toate acestea, Tribunalul impune în mod întemeiat, într-o jurisprudenţă constantă, ca restrângerea listei de produse dintr-o cerere de înregistrare a unei mărci să fie expresă şi necondiţionată

A se vedea jurisprudenţa citată la punctul 51 din hotărârea atacată.

. Această restrângere poate avea un impact considerabil asupra întinderii protecţiei conferite de marcă, precum şi - fapt evident în speţă -asupra posibilităţii de înregistrare a acesteia.30.în măsura în care Alcon nu formulat o cerere de restrângere, ci doar a confirmat disponibilitatea de a o efectua, Tribunalul a putut să concluzioneze, în mod corect şi fără a denatura declaraţia făcută de Alcon, că lista produselor nu fusese restrânsă.31.Pe de altă parte, faptul că Alcon nu a fost invitată de camera de recurs să îşi clarifice poziţia nu poate fi considerat un viciu de procedură. O astfel de clarificare ar fi fost probabil utilă din punctul de vedere al economiei procedurii, dar nu există nicio dispoziţie care să impună camerei de recurs să facă posibilă o astfel de clarificare. Dimpotrivă, norma 13 alineatul (3) din Regulamentul nr. 2868/95 se referă la un anumit număr de alte nereguli (de formă) pe care OAPI trebuie să le semnaleze solicitantului, fixându-i un termen pentru a le remedia, atunci când condiţiile prevăzute pentru modificarea cererii de înregistrare a unei mărci nu sunt îndeplinite. Această obligaţie survine totuşi numai atunci când solicitantul a formulat o cerere de modificare.32.în prezenta cauză, nu există niciun motiv să se impună OAPI obligaţii de informare suplimentare, care nu sunt prevăzute în mod expres. La fel ca majoritatea părţilor la procedurile în faţa OAPI, Alcon este o mare întreprindere internaţională, care trebuie să dispună de suficientă competenţă pentru a participa direct la o procedură de dreptul mărcilor sau pentru a recurge la reprezentanţi calificaţi, precum în speţă. Alcon ar fi trebuit aşadar să înţeleagă că a susţine disponibilitatea limitării listei de produse nu este echivalentă cu a restrânge această listă.33.Prin urmare, Tribunalul nu a săvârşit nicio eroare de drept în măsura în care, asemenea camerei de recurs, a folosit pentru compararea produselor lista de produse din cererea de înregistrare a mărcii, şi anume produsele farmaceutice oftalmice. Acest aspect al motivului este aşadar neîntemeiat.<TI><NP><NO.P>2.</NO.P><TXT>Cu privire la al doilea aspect -Compararea produselor</TXT></NP></TI>34.Din constatările referitoare la al şaselea aspect al acestui motiv de recurs rezultă că şi al doilea aspect al acestuia, dacă nu este deja inadmisibil, este neîntemeiat.35.Prin acest aspect, Alcon reproşează Tribunalului că nu a cerut societăţii Biofarma să facă dovada similitudinii între cele două produse. TRAVATAN ar fi administrat sub formă de picături de ochi, pe când TRIVASTAN sub formă de comprimate. Numai acest fapt ar fi suficient pentru a exclude similitudinea între produse.36.Acest aspect al motivului este inadmisibil în măsura în care se referă în realitate la compararea factuală între produse. în conformitate cu articolul 225 CE şi cu articolul 58 primul paragraf din Statutul Curţii de Justiţie, recursul se limitează la chestiuni de drept. Tribunalul este singurul competent să constate şi să aprecieze faptele pertinente, precum şi să aprecieze elementele de probă. Aprecierea acestor fapte şi elemente de probă nu constituie aşadar, cu excepţia cazului denaturării acestora, o problemă de drept supusă ca atare controlului Curţii în cadrul unui recurs

A se vedea, în mod special pentru dreptul mărcilor, hotărârea din 7 octombrie 2004, Mag Instrument/OAPI (C-136/02 P, Rec, p. I-9165, punctul 39), si hotărârea din 15 septembrie 2005, BioID/OAPI (C-37/03 P, Rec., p. I-7975, punctul 43); a se vedea în acelasi sens hotărârea din 19 septembrie 2002, DKV/OAPI (C-104/00 P, Rec., p. I-7561, punctul 22), şi, pe plan mai general, hotărârea din 11 februarie 1999, Antillean Rice Mills şi alţii/Comisia (C-390/95 P, Rec., p. I-769, punctul 29), hotărârea din 15 iunie 2000, Dorsch Consult/Consiliul şi Comisia (C-237/98 P, Rec., p. I-4549, punctele 35 şi 36), precum si hotărârea din 7 ianuarie 2004, Aalborg Portland si alţii/Comisia (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P si C-219/00 P, Rec., p. I-123, punctul 49).

. Nimic nu indică faptul că în speţă există o denaturare a elementelor de probă. în plus, denaturarea elementelor de probă nu a fost invocată de Alcon.37.Totuşi, prin acest aspect Alcon contestă de asemenea determinarea produselor ce trebuie comparate. Problema dacă această comparare trebuie restrânsă la două medicamente determinate, din punctul de vedere al formelor farmaceutice specifice acestora, este totuşi o chestiune de drept care trebuie soluţionată în cadrul recursului.38.Cu toate acestea, Alcon greşeşte atunci când consideră că ar trebui luată în considerare forma farmaceutică a medicamentului TRAVATAN ca picături de ochi. După cum s-a menţionat anterior, cererea de înregistrare a mărcii se referă la grupul de produse constituit din produse farmaceutice oftalmice. Acest grup cuprinde medicamente comercializate sub diverse forme, inclusiv medicamente care, asemenea medicamentului de referinţă, sunt oferite sub formă de comprimate.39.Acest aspect al motivului trebuie de asemenea respins.<TI><NP><NO.P>3.</NO.P><TXT>Cu privire la primul aspect — Publicul relevant</TXT></NP></TI>40.Prin primul aspect al acestui motiv de recurs, Alcon invocă faptul că OAPI ar fi delimitat în mod greşit publicul relevant.41.La punctul 49 din hotărârea atacată, Tribunalul a constatat că:

Este cert că produsele în cauză sunt medicamente ce necesită prescripţie medicală înainte de a fi vândute consumatorilor finali în farmacii. Prin urmare, publicul relevant este constituit nu doar din consumatori finali, ci şi din profesionişti, mai precis medici, care prescriu medicamentul, precum şi farmacişti, care vând medicamentul prescris.

A se vedea în acest sens hotărârea Tribunalului din 17 noiembrie 2005, Biofarma/OAPI - Bausch & Lomb Pharmaceuticals (ALREX) (T-154/03, Rec., p. II-4743, punctul 45); recursul C-95/06 P, introdus în această cauză, a fost retras.

42.în considerentele sale privind riscul de confuzie de la punctul 68 şi următoarele, precum şi de la punctul 72 şi următoarele din hotărârea atacată, Tribunalul confirmă analiza camerei de recurs bazată pe percepţia consumatorilor. Doar la punctul 73 profesioniştii sunt evocaţi drept o posibilă parte componentă a publicului relevant, dar constatările se bazează din nou pe percepţia consumatorilor.43.Alcon contestă includerea consumatorilor finali în noţiunea de public relevant. întrucât produsele sunt eliberate pe bază de prescripţie medicală, numai medicul ar lua decizia privind achiziţionarea acestora. Prin urmare, percepţia profesioniştilor din domeniul medicinei ar fi singura percepţie relevantă, în acest sens s-ar fi pronunţat deja o altă cameră de recurs a OAPI

Alcon se referă la decizia Camerei întâi de recurs a OAPI din 12 mai 2004, Pierre Fabre Medicament, SA/Fujisawa Deutschland GmbH [RIBOMUSTIN/RIBOMUNYL] (cauza R 304/2003-1).

, Tribunalul

Alcon invocă hotărârea Tribunalului din 5 martie 2003, Alcon/OAPI — Dr. Robert Winzer Pharma (BSS) (T-237/01, Rec., p. II-411, punctul 42).

 şi Curtea

Alcon invocă ordonanţa din 5 octombrie 2004, Alcon/OAPI (C-192/03 P, Rec., p. I-8993, punctul 30).

.44.OAPI şi Biofarma apreciază în schimb că percepţia pacienţilor este de asemenea importantă. OAPI subliniază că, atunci când se confruntă cu o marcă, aceştia nu trebuie să fie în eroare cu privire la originea produsului ce poartă marca. Percepţia acestora nu ar fi irelevantă decât atunci când o confruntare cu marca este exclusă

Acesta pare să fie cazul mărcii BSS, care desemnează un produs folosit în chirurgia oftalmică, al cărui caracter distinctiv este determinat pe baza percepţiei profesioniştilor din domeniul medical asupra acestuia (a se vedea ordonanţa Alcon/OAPI, citată anterior la nota de subsol 19, punctul 30).

. Biofarma adaugă la aceasta exemplul practic al unei confuzii între două medicamente care se găsesc în dulăpiorul cu medicamente de acasă.45.Acest aspect al motivului se referă, pe de o parte, la un element de fapt, respectiv la determinarea publicului căruia îi sunt adresate produsele, şi este inadmisibil în acest sens

A se vedea punctul 36 din prezentele concluzii.

.46.Pe de altă parte, prin acest aspect se contestă interpretarea articolului 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 40/94 cu privire la delimitarea publicului relevant. în plus, aceasta implică şi faptul că motivarea Tribunalului ar fi insuficientă, întrucât includerea consumatorilor finali nu a fost motivată, în pofida existenţei unor susţineri în sens contrar. Ambele situaţii privesc chestiuni de drept, astfel încât acest aspect este admisibil.47.Curtea se întemeiază pe impresia de ansamblu produsă de o marcă asupra consumatorului mediu al categoriei de produse sau servicii în cauză

Hotărârea din 11 noiembrie 1997, Sabèl (C-251/95, Rec., p. I-6191, punctul 23) şi hotărârea din 22 iunie 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C-342/97, Rec., p. I-3819, punctul 25), ambele referitoare la articolul 4 alineatul (1) litera (b) din Prima directivă 89/104/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1988 de apropiere a legislaţiilor statelor membre cu privire la mărci (JO 1989, L 40, p. 1, Ediţie specială, 17/vol. 1, p. 92), ai cărui termeni corespund celor din articolul 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 40/94.

. în general, percepţia consumatorilor sau a utilizatorilor finali are un rol determinant, întrucât întregul proces de comercializare are ca obiectiv achiziţionarea produsului de către aceştia

Hotărârea din 29 aprilie 2004, Björnekulla Fruktindustrier (C-371/02, Rec., p. I-5791, punctul 24).

. Este adevărat că acest fapt este important numai atunci când decizia de cumpărare este luată de consumatorul final.48.Pentru medicamentele eliberate pe bază de prescripţie medicală, alegerea între produse nu intervine în momentul cumpărării, ci în timpul consultaţiei medicului. Date fiind riscurile aferente consumului lor, aceste medicamente sunt supuse unui control special din partea medicului, dar şi a farmacistului. Acest control justifică inclusiv restricţiile la comerţul intracomunitar şi este prevăzut în dreptul derivat aplicabil

Hotărârea din 11 decembrie 2003, Deutscher Apothekerverband (C-322/01, Rec., p. I-14887, punctul 119).

. Potrivit articolului 88 alineatul (1) prima liniuţă din Directiva 2001/83/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 6 noiembrie 2001 de instituire a unui cod comunitar cu privire la medicamentele de uz uman

JO L 311, p. 67, Ediţie specială, 13/vol. 33, p. 3.

, statele membre interzic publicitatea destinată publicului larg pentru medicamentele care se eliberează numai pe bază de prescripţie medicală. Prin urmare, în domeniul medicamentelor eliberate pe bază de prescripţie medicală, decizia de cumpărare este luată în principiu de profesionişti în domeniul medicinei, iar nu de consumatorul final.49.Chiar dacă în principiu se ţine cont şi de pacient, deoarece acesta poate, după cum a subliniat OAPI în şedinţă, să influenţeze prescripţia medicului, în cazul produselor eliberate pe bază de reţetă, influenţa acestuia este nesemnificativă în raport cu responsabilitatea decizională a medicului

A se vedea hotărârea Bundesgerichtshof (Germania) din 15 octombrie 1992, CORVATON/CORVASAL (cauza I ZR 259/90, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1993, 118, 119), hotărârea Bundesgerichtshof (Germania) din 2 februarie 1989, Herzsymbol (cauza I ZR 150/86, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1989, 425, 428), şi hotărârea Bundesgerichtshof (Germania) din 25 ianuarie 1990, L-THYROXIN (cauza I ZR 83/88, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1990, 453, 455). A se vedea în acelaşi sens decizia adoptată de Hearings Officer S. J. Probert din cadrul UK Patent Office (Regatul Unit) din 29 ianuarie 1998 [cererea nr. 1582474, formulată de Dallas Burston Ashbourne Limited, şi opoziţia nr. 42375, formulată de Warner-Lambert Company (DICLOTARD), http://www.patent.gov.uk/tm/legal/decisions/inter1998/o01198.pdf, p. 13, rândul 12 şi următoarele).

.50.în particular, influenţa pe care acesta o poate exercita nu ar putea conduce la recunoaşterea, în ceea ce priveşte pacientul, a calităţii de consumator normal informat, suficient de atent şi de avizat al produselor în cauză. Consumatorul mediu trebuie mai curând determinat prin referire la grupul care determină achiziţionarea medicamentelor eliberate pe bază de prescripţie medicală, şi anume medicii care le prescriu.51.Pe de altă parte, în pofida susţinerilor OAPI şi ale Biofarma, riscul de confuzie la care ar fi expus un pacient confruntat cu marca, independent de orice prescripţie medicală, are doar o importanţă redusă, cel puţin din punctul de vedere al dreptului mărcilor. într-adevăr, în hotărârea Ruiz-Picasso şi alţii/OAPI, Curtea a considerat crucial în aprecierea riscului de confuzie momentul în care intervine alegerea între produse şi mărci

Hotărârea din 12 ianuarie 2006 (C-361/04 P, Rec., p. I-643, punctul 40).

. în schimb, alte momente în care consumatorul ar putea fi expus riscului de confuzie din cauza unui grad mai redus de atenţie au fost apreciate de o importanţă secundară

Ibidem (punctul 41 şi următoarele).

.52.Din acest motiv, trebuie reţinută teza formulată de Alcon potrivit căreia publicul relevant pentru medicamentele eliberate pe bază de prescripţie medicală trebuie determinat prin referire la profesioniştii din domeniul medicinei, iar nu la pacienţi. în pofida argumentaţiei prezentate în acest sens, Tribunalul nu a analizat problema de drept referitoare la delimitarea publicului în sensul articolului 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 40/94 şi nu a explicat motivul pentru care a inclus consumatorii finali în acest public, contrar poziţiei exprimate de Alcon.53.Prin urmare, trebuie să se reţină cel puţin faptul că hotărârea atacată este insuficient motivată atât în ceea ce priveşte interpretarea articolului 8 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 40/94, cât şi în ceea ce priveşte luarea în considerare a consumatorilor finali. în ipoteza în care Tribunaiul ar fi apreciat efectiv că, independent de produsul în cauză, întotdeauna consumatorul final mediu este cel determinant, ar exista, pe lângă motivarea insuficientă, şi o interpretare eronată a articolului 8 alineatul (1) litera (b).54.Totuşi, luarea în considerare a consumatorului final poate fi admisă în prezenta cauză, însă din alte motive. Compararea ar trebui într-adevăr efectuată nu între două medicamente eliberate pe bază de prescripţie medicală, ci între, pe de o parte, grupul de produse farmaceutice oftalmice menţionat în cererea de înregistrare a mărcii şi, pe de altă parte, medicamentul eliberat pe bază de prescripţie medicală comercializat sub marca TRIVASTAN. Or, Alcon a recunoscut în şedinţă, ca răspuns la o întrebare adresată în acest sens, că nu toate produsele farmaceutice oftalmice comercializate pe piaţa italiană sunt eliberate pe bază de prescripţie medicală.55.Pentru mărcile de medicamente eliberate fără prescripţie medicală, percepţia consumatorului final are o importanţă mult mai mare. Deşi aceste medicamente pot fi de asemenea achiziţionate la indicaţia medicilor, totuşi, în multe cazuri, consumatorii finali decid singuri să le cumpere. De aceea, publicitatea pentru aceste medicamente se adresează şi consumatorilor finali

A se vedea articolul 88 alineatul (2) din Directiva 2001/83.

.56.Percepţia consumatorului final este de asemenea importantă în analiza riscului de confuzie între, pe de o parte, un grup de produse cuprinzând atât medicamente eliberate pe bază de prescripţie medicală, cât şi medicamente eliberate fără reţetă şi, pe de altă parte, un medicament eliberat pe bază de prescripţie medicală; o astfel de analiză trebuie efectuată şi în cazul de faţă. în ipoteza în care consumatorul final doreşte să achiziţioneze medicamentul eliberat fără reţetă, dar, ca efect al confuziei, solicită medicamentul eliberat pe bază de prescripţie medicală, farmacia va refuza să i-l vândă. în schimb, dacă din cauza confuziei, solicită medicamentul eliberat fără reţetă, deşi în realitate, pentru afecţiunea sa, doreşte medicamentul eliberat pe bază de prescripţie medicală, este posibil ca în acest fel să obţină un produs care nu îi este de folos.57.Prin urmare, restrângerea publicului relevant la medici, astfel cum a solicitat Alcon, nu ar fi posibilă decât dacă riscul de confuzie privind produsele farmaceutice oftalmice eliberate pe bază de prescripţie medicală ar putea fi analizat separat. Aceasta ar presupune ca lista produselor desemnate de marcă să poată fi divizată.58.în principiu, este posibil ca înregistrarea unei mărci să fie admisă, respectiv respinsă numai pentru anumite elemente din lista produselor. într-adevăr, potrivit articolului 43 alineatul (5) teza întâi din Regulamentul nr. 40/94, o cerere de înregistrare a unei mărci se respinge numai pentru produsele sau serviciile pentru care înregistrarea este exclusă ca urmare a unei opoziţii.59.Cu toate acestea, în speţă acest fapt este irelevant întrucât Alcon nu a fragmentat noţiunea generică vastă de produse farmaceutice oftalmice şi nici OAPI, nici instanţele nu pot rectifica, din oficiu, în acest sens, lista produselor. Desigur că este posibil să se refuze înregistrarea unor produse sau a unor categorii de produse individualizate, dacă sunt indicate în mod expres, însă a subdiviza grupele de produse ar constitui o ingerinţă în puterea de dispoziţie a solicitantului mărcii. Cerinţele de formă privind restrângerea listei produselor ar fi, în plus, eludate şi - în cazul în care subdivizarea se realizează în cadrul unei proceduri judiciare - faptele asupra cărora s-a pronunţat OAPI ar fi modificate

Hotărârea pronunţată de Bundespatentgericht (Germania) la 20 noiembrie 1997, Plantapret [cauza 30 W (pat) 123/97, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1998, 725 (727)], şi hotărârea pronunţată de Bundesgerichtshof (Germania) la 12 februarie 1998, salvent/Salventerol BGH [cauza I ZB 32/95, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1998, S. 924 (925)], ajung, în esenţă, la un rezultat similar.

.60.în consecinţă, Tribunalul putea să constate în mod valabil existenţa riscului de confuzie întemeindu-se numai pe percepţia consumatorului final. Astfel, în pofida erorilor de drept existente în hotărârea atacată, primul aspect al celui de al doilea motiv nu conduce la anularea acestei hotărâri.<TI><NP><NO.P>4.</NO.P><TXT>Cu privire la al treilea şi la al patrulea aspect al motivului - Compararea semnelor</TXT></NP></TI>61.Prin al treilea şi al patrulea aspect al acestui motiv de recurs, Alcon contestă compararea vizuală şi fonetică a semnelor verbale. Totuşi, această critică priveşte exclusiv constatările de fapt efectuate de Tribunal. Recursul este aşadar inadmisibil în privinţa acestor aspecte

A se vedea punctul 36 din prezentele concluzii.

.<TI><NP><NO.P>5.</NO.P><TXT>Cu privire la al cincilea aspect al motivului - Riscul de confuzie</TXT></NP></TI>62.în măsura în care Alcon contestă aprecierea riscului de confuzie, aceasta se bazează, în esenţă, pe faptul că medicii şi farmaciştii nu ar fi fost luaţi în considerare în mod suficient. Cu toate acestea, astfel cum s-a arătat anterior, un risc de confuzie în privinţa consumatorilor finali este suficient, întrucât lista produselor desemnate de marca TRAVATAN includea şi medicamente eliberate fără prescripţie medicală

A se vedea punctul 54 din prezentele concluzii.

. Acest aspect al motivului este aşadar neîntemeiat.<TI><NP><NO.P>VI —</NO.P><TXT>Cu privire la cheltuielile de judecată</TXT></NP></TI>63.Conform dispoziţiilor articolului 122 coroborate cu dispoziţiile articolului 118 şi ale articolului 69 alineatul (2) din Regulamentul de procedură al Curţii, partea care cade în pretenţii este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. întrucât recursul trebuie respins, se impune obligarea Alcon la plata cheltuielilor de judecată.<TI><NP><NO.P>VII —</NO.P><TXT>Concluzie</TXT></NP></TI>64.Prin urmare, propunem Curţii să se pronunţe astfel:

1.Respinge recursul.2.Obligă Alcon Inc. la plata cheltuielilor de judecată.