Aunque señaló que las disposiciones controvertidas de la Directiva eran suficientemente precisas e incondicionales por lo que respecta a la determinación de los beneficiarios de la garantía y al contenido de esta última, el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que dichas disposiciones no podían ser directamente invocadas ante los tribunales nacionales. Concretamente, no era suficientemente precisa la identidad del deudor y, por otra parte, el Estado no podía ser considerado como obligado sólo por no haber adoptado en el plazo establecido las medidas de adaptación de su Derecho nacional a la Directiva.

Más concretamente, el Tribunal de Justicia sancionó tal principio deduciéndolo de dos elementos fundamentales del ordenamiento comunitario. En primer lugar, señaló la circunstancia de que la plena eficacia de las normas comunitarias se vería cuestionada y la protección de los derechos que reconocen se debilitaría si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación del Derecho comunitario imputable a un Estado miembro (apartado 33). El Tribunal también destacó que la posibilidad de obtener resarcimiento a cargo del Estado miembro es particularmente indispensable cuando, como ocurre en el presente asunto, la plena eficacia de las normas comunitarias está supeditada a la condición de una acción por parte del Estado y, por consiguiente, los particulares no pueden, a falta de tal acción, invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales los derechos que les reconoce el Derecho comunitario (apartado 34).

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia ha deducido tal obligación resarcitoria, como ya hiciera en la sentencia Humblet,

Sentencia de 16 de diciembre de 1960 (6/60, Rec. pp. 1093 y ss., especialmente p. 1113). En esa ocasión se trataba del artículo 86 del Tratado CECA, disposición correspondiente al artículo 5 del Tratado CE.

De esta forma, la posición del particular se empleó y exaltó al máximo en función de tales objetivos. La responsabilidad patrimonial del Estado frente a los particulares por razón del daño provocado por la inactividad normativa fue construida, en definitiva, por el Tribunal de Justicia como un instrumento para garantizar la tutela de los particulares y, de esta forma, también la aplicación correcta del Derecho comunitario. Desde este punto de vista, tiene profundas raíces, tanto respecto a precedentes específicos de responsabilidad y obligación de indemnización a cargo de los Estados miembros,

Tampoco en la doctrina faltaban voces en esc sentido: Pescatore: Responsabilité des Etats membres en cas de manquement aux règles communautaires, en Foro Padano, 1972, pp. 10 y ss.; Kovar: Voies de droit ouvertes aux individus devant les instances nationales en cas de violation des normes et décisions du droit communautaire, en Les recours des individus devant les instances nationales en cas de violation du droit européen, Bruselas, 1978, pp. 245 y ss., especialmente pp. 272 y ss.; Barav: Damages in the Domestic Courts for Breaches of Community Law by National Public Authorities, en Non Contractual Liability of the European Communities, Europa Instituut University of Leiden, 1988, pp. 149 y ss.

Sin embargo, tal jurisprudencia precisa que la responsabilidad deberá ser determinada por el órgano jurisdiccional nacional, en el marco de las disposiciones del Derecho nacional relativas a la responsabilidad del Estado.

Sentencia Russo, citada en la nou anterior, apartado 9.

Sustancialmente, en la sentencia Francovich y otros el Tribunal de Justicia no se limitó a dejar al Derecho nacional la determinación de todas las consecuencias jurídicas de la violación de la norma comunitaria, sino que consideró que el propio Derecho comunitario impone al Estado una obligación de indemnización frente a terceros, dibujando también, al menos respecto a aquel supuesto de responsabilidad, las condiciones comunitarias que lo determinan.

En concreto, habrá que determinar si el Derecho comunitario exige una tutela por vía de indemnización también en el supuesto de violación de normas provistas de efecto directo o si, por el contrario, el hecho de que, en tales supuestos, el particular pueda invocar directamente la norma de que se trate y, por tanto, obtener por tal vía la tutela del derecho invocado, induce a excluir dicha posibilidad.

En definitiva, en opinión de los citados Gobiernos, el derecho al resarcimiento desempeña un papel meramente residual, en el sentido que sólo tiene relevancia en el caso de disposiciones que no se puedan invocar de otro modo ante los órganos jurisdiccionales nacionales. En suma, mediante la sentencia Francovich y otros el Tribunal de Justicia había intentado, en su opinión, colmar una laguna en el sistema de tutela de los derechos, sancionando, a través de la imposición de una obligación de resarcimiento, al Estado miembro infractor. Por el contrario, cuando ya se ha permitido al particular actuar directamente con objeto de hacer valer la norma del Derecho comunitario, como en los supuestos que han dado lugar al presente procedimiento, no existe necesidad alguna de que el sistema comunitario obligue a conceder un derecho de indemnización, ni tal hipótesis tiene fundamento. Por tanto, el derecho a indemnización sólo podrá reconocerse al particular en la medida en que lo permita el Derecho nacional.

En la sentencia Francovich y otros, que afrontó específicamente este tema, el Tribunal de Justicia no dejó de precisar que el principio de la responsabilidad es un principio inherente al Derecho comunitario, afirmación de carácter general y de principio, válida para cualquier hipótesis de violación del Derecho comunitario y no sólo para el supuesto de no adaptación del Derecho interno a Directivas.

Véanse, especialmente, los apartados 33, 35 y 37 de la sen-tencia.

Desde este punto de vista, la responsabilidad del Estado por la actividad normativa (parlamentaria o administrativa) también constituye un elemento natural y necesario del sistema jurídico comunitario creado con el Tratado por los propios Estados miembros. Efectivamente, no puedo dejar de recordar que los Estados miembros siguen siendo los protagonistas principales del proceso de elaboración de los actos comunitarios. Por tanto, afirmar la responsabilidad por incumplimiento equivale únicamente a elevar el nivel de eficacia del sistema y no implica ninguna actividad integradora, ni mucho menos sustitutiva del legislador.

En suma, el punto de partida debe ser precisamente el mismo utilizado en la jurisprudencia, actualmente consolidada, que ha afirmado el efecto directo, en el sentido de la posibilidad de los particulares de invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales disposiciones del Tratado o actos de Derecho derivado, siempre y cuando, naturalmente, se trate de disposiciones suficientemente claras, precisas e incondicionadas.

Así cabe afirmarlo no sólo desde el punto de vista material, sino también procesal. Piénsese que el propio Tribunal de Justicia ha declarado que la limitación de las garantías contra las violaciones de normas del Tratado que imponen obligaciones a los Estados a las ofrecidas por el artículo 169 haría desaparecer toda protección jurisdiccional directa de los derechos individuales de sus nacionales.

Sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gcnd & Loos (26/62, Rec. pp. 3 y ss., especialmente p. 24).

Por consiguiente, la afirmación de la obligación resarcitoria, en el caso de que las disposiciones controvertidas no puedan invocarse directamente ante el órgano jurisdiccional nacional, bien debido al no reconocimiento del alcance horizontal al efecto directo de Directivas precisas e incondicionadas, o bien, más en general, debido a la falta de efecto directo, también constituye un medio para reforzar la posición del particular, al recuperar la posibilidad de eliminar, al menos desde el punto de vista económico, el desequilibrio creado por el incumplimiento del Estado.

Por tanto, el esquema sigue siendo el mismo: para dar cumplimiento a una norma que obliga al Estado se utiliza la posición jurídica del particular, una vez, en su contenido pleno y sustancial, y otra en su contenido patrimonial. El resultado es también el mismo: por una parte, se remedia el incumplimiento del Estado miembro; por otra, se garantiza al particular una tutela efectiva de los derechos invocados con arreglo a una norma comunitaria. Es la eficacia de la norma la que sale reforzada de ello y, por tanto, la eficacia del sistema considerado en conjunto.

Es innegable que éste es un valor fundamental de cualquier sistema jurídico, comunitario o nacional. También es innegable que el respeto de tal valor puede exigirse garantizando a los particulares, cuando sea necesario, el derecho al resarcimiento de los daños sufridos debido a la actividad o a la no actividad normativa de los poderes públicos, por tanto y sobre todo, pero no únicamente, en aquellos casos en los que el individuo no disponga de ningún medio, excepto la indemnización, para alegar una lesión de la posición jurídica de la que es titular con arreglo al Derecho comunitario.

En este sentido, la tesis conforme a la cual no se puede ir más allá de afirmar la responsabilidad en supuestos de no adaptación del Derecho interno a una Directiva, no sólo no se puede compartir por los motivos expuestos sino también porque ignora que precisamente el supuesto Francovich es el último (y no el primer) puerto al que puede arribar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Mirándolo bien, la sentencia Francovich y otros ha atribuido un medio de tutela (al menos patrimonial) en aquellos supuestos en los que la protección prevista era la contemplada en el artículo 169, que no proporciona una tutela directa a los particulares. Al contrario, en los supuestos de infracción de normas provistas de efectos directo, la tutela ya existe y el particular puede solicitarla directamente, aunque deba acompañarse dicho término de ese minus que constituye el adjetivo patrimonial. Por tanto, en tales supuestos no se efectúa tampoco este pequeño salto lógico que es necesario, por el contrario, para pasar de la infracción del artículo 189 a la lesión del derecho del particular potencialmente atribuido por la Directiva.

Tampoco debe olvidarse que, respecto a las normas provistas de efecto directo, la jurisprudencia afirma reiteradamente que dichas normas deben surtir plenamente efecto, de una manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante todo el período de validez

Entre otras, véanse las sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmcnthal (106/77, Ree. p. 629), apartado 14, y de 10 de julio de 1980, Ariete (811/79, Ree. p. 2545), apartado 5.

En definitiva, el restablecimiento del contenido patrimonial es un minus, un remedio mínimo en comparación con el supuesto de restablecimiento completo sustancial, que sigue siendo el medio óptimo de tutela. Anular el acto contrario a Derecho o no aplicar la ley incompatible con un parámetro superior de legalidad es necesario en un Estado de Derecho. Sin embargo, aunque puede ser necesario, a veces no es suficiente para hacer real y efectiva la tutela, reequilibrar también el contenido patrimonial del derecho lesionado y, por tanto, garantizar el resarcimiento del daño. El reequilibrio patrimonial del derecho lesionado no es, por tanto, algo distinto, suplementario, ni mucho menos nuevo. Tampoco representa algo opcional, sofisticado o remoto de un sistema jurídico que quiera y deba ser efectivo.

En suma, el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado debe aplicarse como remedio tanto alternativo como adicional de la tutela material; por tanto, debe aplicarse tanto en casos de violación de normas desprovistas de efecto directo, en el sentido de normas que no se pueden invocar directamente ante los órganos jurisdiccionales como en caso de normas que sí confieren esa posibilidad.

A este respecto recordaré que la sentencia Francovich y otros, que ninguno de los Estados miembros que han presentado observaciones en el presente procedimiento ha discutido, no efectúa ninguna distinción dependiendo de que el daño se derive de una violación debida a omisiones del poder legislativo o del ejecutivo. Efectivamente, no existe motivo para considerar que se impone una conclusión distinta respecto a las circunstancias relevantes para el presente asunto.

No obstante, como pusieron de manifiesto los órganos jurisdiccionales nacionales en sus resoluciones de remisión, el respectivo Derecho nacional les impide conceder una indemnización de los daños, precisamente porque las violaciones del Derecho comunitario son imputables, en el presente asunto, al legislador, bien por no haber modificado una ley nacional para hacerla conforme al Derecho comunitario (asunto C-46/93) bien por haber adoptado una ley nacional incompatible con este Derecho (asunto C-48/93). Por tanto, en el fondo, habida cuenta la imposibilidad de incoar una acción de responsabilidad en caso de actividad o inactividad del legislador, en supuestos de este tipo el Derecho nacional lleva a la negación del principio mismo de la responsabilidad.

Tal concepción, que se consolidó sobre todo en sistemas jurídicos que no conocen la posibilidad de controlar la adecuación de las leyes a parámetros superiores, debe presentarse en otros términos cuando existe una norma superior que permite comprobar y, eventualmente, negar la legitimidad de la actividad del legislador. Por otra parte, también en aquellos ordenamientos en los que no sólo existe una jerarquía clara y formal entre normas constituciones y legislativas, sino también un mecanismo de control ad hoc del constante respeto de tal jerarquía (por ejemplo, Austria, Italia, Alemania y España), la cuestión de la posibilidad de indemnizar los daños ocasionados por una ley inconstitucional dista de haberse resuelto unánimemente.

Por ejemplo, en Alemania tal posibilidad no está excluida en cuanto a tal, pero sólo en la medida en que el deber público lesionado no se pueda referir a un tercero determinado, lo que, como ya se ha dicho, sucede en la mayor parte de los casos en los que se trata de ilícito imputable al legislador; precisamente por estos motivos, esa posibilidad está generalmente admitida respecto a las leyes-acto (Einzelgesetze). Sin embargo, la doctrina dominante considera que debe reconocerse a los particulares un derecho de indemnización al menos en los casos de violaciones de derechos fundamentales (a este respecto véase, por ejemplo, Haverkatc: Amtshaftung bei legislativem Unrecht und die Grundrcchtsbildung des Gesetzgebers en NJW, 1973, p. 441). En Italia, país en cl que la cuestión sigue siendo objeto dc debate, se ha admitido tal posibilidad^ por ejemplo, en cl supuesto específico de ínconstitucionalidad declarada de los decretos presidenciales de expropiación dictados en aplicación de la reforma agraria, poniéndose, sin embargo, la obligación de indemnización a cargo del ente de reforma agraria, al que, sin embargo, no podía imputarse ningún comportamiento ¡lícito: de aquí la convicción de que, en tales supuestos, el resarcimiento se configura más bien como una restitución de cantidades indebidamente pagadas, que tiene por objeto esencialmente ei valor del bien perdido (para más detalles a este respecto, véase Zagrcbclsky, Processo costituzionale, en Enciclopedia del diritto XXXVI, 1987, p. 639).

Pero hay algo más. Es sabido que, en la mayor parte de los ordenamientos, se compensa en determinados casos la merma patrimonial sufrida por el particular a consecuencia de una actividad del legislador perfectamente legal en la medida en que ésta se ha adoptado sin infringir una norma agendi: piénsese en los supuestos de nacionalizaciones y expropiaciones por razón de utilidad pública. Si, por consiguiente, se admite que el sacrificio impuesto legalmente a la situación jurídica y patrimonial del particular en favor del interés público debe verse acompañado de una indemnización justa, sería como poco extraño no admitir que exista una posibilidad de resarcimiento cuando este daño se produce a consecuencia de un acto normativo ilegal por ser incompatible con una norma de rango superior (constitucional, comunitaria, o, en cualquier caso, preeminente respecto al acto).

Sin embargo, no considero que pueda hacerse abstracción de la especificidad y peculiaridad del ordenamiento jurídico comunitario. Este ordenamiento se funda, por lo que aquí interesa, en una base convencional. El Tratado, como también otros acuerdos constitutivos de organizaciones internacionales, contiene una serie de obligaciones de los Estados miembros vinculados a la consecución de los objetivos enunciados y libremente suscritos, así como al funcionamiento de una estructura institucional con competencias en gran parte, pero no completamente, definidas con antelación. Sin embargo, el objetivo peculiar y último de la base convencional es, en el caso de la Comunidad, el de la integración, concretamente el de sentar las bases de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos,

Expresión contenida en el Preámbulo del Tratado CE.

En cualquier caso, el problema de la responsabilidad del Estado legislador se supera en los supuestos en los que el ilícito se refiere a normas provistas de efecto directo. La afirmación del Tribunal de Justicia conforme a la cual sería, por otra parte, contradictorio considerar a los particulares legitimados para invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales, y en contra de la Administración pública, las disposiciones de una Directiva que respondan a las condiciones mencionadas y estimar, no obstante, que a la referida Administración pública no le incumbe la obligación de aplicar la directiva y de inaplicar las disposiciones de Derecho nacional que la infrinjan,

Sentencia Fratelli Costanzo, citada en la nou 36, apartado 31.

En este sentido, por ejemplo, parece haberse orientado el Conseil d'Etat francés, que ha deducido la responsabilidad del Estado de la infracción {faute)

Apenas es necesario recordar que, respecto a la actividad normativa dc la Administración pública, el término faute se interpreta en la doctrina y en la jurisprudencia administrativa francesa (autora de este concepto) en el sentido de mal funcionamiento del servicio público que, por tanto, y en la medida en que pueda parecer extraño, prescinde de la culpa. Efectivamente, el principio al que a menudo se remite es que toute décision illégale est en principe fautive. Resumiendo: en cl sistema francés, la diferencia entre responsabilité par faute y responsabilité sans faute no se corresponde tanto con la diferencia entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva como, al menos con cierta aproximación, a la distinción entre responsabilidad por acto ilegales y responsabilidad por actos legales.

Así lo testimonian, en particular, asuntos como Simmenthal

Sentencia de 9 de marzo de 1978 (106/77, Ree. p. 629).

En el asunto Factortame I se volvió a plantear, exactamente como en el asunto Simmenthal, la cuestión de si, a falta de una facultad del órgano jurisdiccional nacional basada en su ordenamiento jurídico (en aquel caso la de suspender mediante medidas provisionales, la aplicación de una ley por su presunta, pero aún no declarada, incompatibilidad con el Derecho comunitario) podía basarse tal facultad en el propio Derecho comunitario. Al igual que en la sentencia Simmenthal, el Tribunal de Justicia respondió que un órgano jurisdiccional nacional debe remover los obstáculos a la tutela jurisdiccional efectiva de un Derecho invocado por el particular con arreglo a normas comunitarias: por tanto, debe dejar inaplicada la norma que establezca tales obstáculos.

Así, por ejemplo, mientras en la sentencia Salgoil, el Tribunal de Justicia insistió en la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de garantizar a los particulares la tutela directa e inmediata de sus intereses, pero precisando que corresponde al ordenamiento jurídico nacional determinar el órgano jurisdiccional competente para garantizar dicha protección y, a tal efecto, decidir cómo debe calificarse la posición individual así protegida,

Sentencia de 19 de diciembre de 1968 (13/68, Rec. pp. 661 y ss., especialmente pp. 675 y ss.)

El legislador comunitario, frente a tal variedad de soluciones en los ordenamientos de los Estados miembros, además de intervenir en los aspectos de la tutela sustancial y, por tanto, real, ha intervenido en el supuesto de falta o insuficiencia de tutela real, estableciendo un sistema de indemnización del daño sufrido a consecuencia de la ilegalidad de los procedimientos de adjudicación de contratos, ciertamente desconocido en no pocos ordenamientos nacionales.

Esta disposición ha supuesto una innovación significativa en el ordenamiento jurídicos de muchos Estados miembros. Por ejemplo, en el ordenamiento italiano, que quizá se encuentre entre los más garantistas y que, en cualquier caso, es uno de los pocos en ios que es posible, tras la anulación del acto administrativo contrario a Derecho, anular también la situación contractual basada en él, la regulación del resarcimiento por las lesiones de situaciones clasificadas tradicionalmente en el grupo de los intereses legíúmos y no en el de los derechos subjetivos constituye, aunque sólo referida al las relaciones reguladas por el Derecho comunitario (véase la sentencia no 2667 de la Corte Di Cassazione, de 5 de marzo de 1993, en Foro it., 1993, I, 3062), una auténtica revolución cultural

En los supuestos de violación de normas comunitarias por parte de los Estados, el resultado que debe alcanzarse, por lo que interesa en el presente asunto, para un correcto funcionamiento del sistema jurídico comunitario considerado en conjunto es el de procurar que se restablezca, si se cumplen distintos requisitos, la misma situación jurídica, al menos en su contenido patrimonial, que existiría si el Estado no hubiera incumplido la obligación que le impone el Derecho comunitario.

Se suscita una primera pregunta: ¿son estos requisitos también necesarios y suficientes en el supuesto de que los daños se hayan producido a consecuencia de una infracción de una disposición del Tratado provista de efecto directo?

El segundo requisito, que, a primera vista, parece una mera especificación del primero, hace referencia a la necesidad de que el derecho que se deduzca de la Directiva tenga un contenido exacto, esto es, un objeto determinable, con la consecuencia, de nuevo, de que dicho requisito debe considerarse cumplido, por definición, en el caso de disposiciones del Tratado provistas de efecto directo.

A este respecto, vide infra, punto 75.

Para responder a esta cuestión hay que preguntarse los motivos por los que el Tribunal de Justicia se limitó a los citados requisitos y, por ejemplo, no enumeró también exactamente los criterios que permiten determinar que determinada violación del Derecho comunitario constituye un comportamiento ilegal que puede generar la responsabilidad del Estado. Como ya se ha dicho, en esa ocasión el Tribunal de Justicia se refirió expresamente sólo a uno de los requisitos clásicos de la responsabilidad: el nexo causal. Por el contrario, no aclaró los aspectos de la ilegalidad del comportamiento del autor del daño ni de la existencia real de un daño y, por tanto, no prescribió a los órganos jurisdiccional nacionales que procedieran a un control de estos aspectos.

Por tanto, en estas circunstancias el Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta que había declarado previamente que los particulares no podían invocar directamente la Directiva ante los órganos jurisdiccionales nacionales, se limitó a señalar que, para que se genere una obligación resarcitoria del Estado miembro incumplidor, debe ser posible identificar un derecho preciso de los particulares.

Por tanto, el hecho de que en la sentencia Francovich y otros no estén determinados claramente los criterios que, según el Derecho comunitario, deben cumplirse para que se genere la responsabilidad del Estado, guarda una relación muy estrecha con la particular simpleza del asunto concreto. Por consiguiente, la afirmación del Tribunal de Justicia conforme a la cual los requisitos del derecho a indemnización dependen de la naturaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado no sólo debe interpretarse en el sentido de que los requisitos generales de responsabilidad son distintos, dependiendo de la naturaleza de la violación, sino también en el sentido de que aspectos especialmente característicos de determinado tipo de violaciones, como la no adaptación del Derecho interno a una Directiva, son de tal naturaleza que no se precisa examinar más detalladamente si se cumplen uno o varios de los requisitos de la misma.

No creo que este sea el resultado querido por el Tribunal de Justicia o por el Derecho comunitario. Habida cuenta de que, como ya he señalado, en todas las tradiciones jurídicas la responsabilidad por la actividad normativa de la Administración pública está limitada en diversas formas, este resultado no sería razonable. Además, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la responsabilidad extra-contractual de las Instituciones comunitarias en su actividad legislativa sigue un camino muy distinto.

Este criterio no parece completamente desprovisto de fundamento si se piensa, por una parte, que el párrafo segundo del artículo 215 se remite, para la indemnización de los daños causados por las Instituciones comunitarias en el ejercicio de sus funciones, a los principios generales del Derecho reconocidos habitualmente en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y, por otra parte, que, consiguientemente, esta jurisprudencia podría y debería ser un marco de referencia útil para determinar las normas comunitarias de responsabilidad del Estado, habida cuenta de la inexistencia de normas uniformes en este ámbito.

Sin embargo, antes de examinar cada uno de los requisitos generales de la responsabilidad, considero conveniente dedicar algunas observaciones a la cuestión de si el supuesto de una infracción del Derecho comunitario imputable a un Estado es comparable a la misma infracción cometida por las Instituciones comunitarias y, por consiguiente, si los criterios desarrollados en la jurisprudencia en esta materia pueden constituir un marco de referencia útil en situaciones comparables.

Sin embargo, esta jurisprudencia estableció requisitos tan restrictivos, especialmente en relación con la ilegalidad del comportamiento imputable a las Instituciones, que dificulta extraordinariamente la condena de una Institución comunitaria a la indemnización del daño.

Dc hecho, hasta hoy sólo se han condenado en ocho ocasiones a Instituciones comunitarias al pago de una indemnización de daños.

Sin embargo, este criterio se ha aplicado en no pocos casos, lo que resulta sorprendente.

Indiscutiblemente, habría sido más acertado aplicar diferentes regímenes de responsabilidad dependiendo de que se trate de una actividad puramente normativa o de una actividad de aplicación, puesto que, en principio, la facultad discrecional concedida a la Comunidad es claramente distinta en cada uno de los casos.

A este respecto, véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Biancarclli, presentadas en el asunto dirimido mediante sentencia de 27 de junio de 1991, Stahlwerke Peine-Salzgittcr/Comisión (T-120/89, Ree. pp. II-279 y ss., especialmente p. II-340), en las que se decía que, en materia dc responsabilidad son relevantes especialmente cl margen de discrccionalidad de que dispone la Comisión al adoptar sus decisiones y cl contexto económico, más o menos complejo, en el que se adopta la decisión.

Desde este punto de vista tampoco considero que pueda argüirse válidamente que la aplicación a los recursos nacionales por responsabilidad extracontractual de los requisitos aplicables a los recursos con arreglo al artículo 215 constituya un retroceso respecto a los regímenes existentes en algunos de los ordenamientos jurídicos. Efectivamente, desde el punto de vista de los requisitos para la tutela de los derechos reconocidos a los particulares por el ordenamiento comunitario no sería admisible que la tutela judicial que pudiera obtenerse en la Comunidad se rigiera por criterios más restrictivos y, en definitiva, menos liberales que los que rigen en, al menos, algunos Estados.

A este respecto, véanse los trabajos del Congreso del FIDE de 1992: FIDE, La sanction des infractions au droit communautaire, Tomo II, Lisboa, 1992.

En concreto, para efectuar un primer análisis considero absolutamente razonable que la responsabilidad del Estado esté sometida a los requisitos restrictivos aplicables a las Instituciones comunitarias siempre que los Estados dispongan de una facultad discrecional o no sean evidentes los límites impuestos a su actividad por la normativa comunitaria, quizás en sectores que (también) estén incluidos en el ámbito de su competencia y ello, aclarémoslo, independientemente de que la disposición infringida tenga o carezca de efecto directo.

Y viceversa, la responsabilidad de los Estados miembros debe ser cada vez más fácil de afirmar, al igual que la de las Instituciones comunitarias, cuando la infracción no guarde relación con el ejercicio de una facultad discrecional.

En una Comunidad de Derecho que pretende que los actos y los comportamientos de todos los protagonistas del sistema estén sometidos a control jurisdiccional, sin conceder privilegios a nadie, la exigencia de una tutela efectiva de los derechos que invocan los particulares basándose en el Derecho comunitario no puede ser distinta, en situaciones similares, dependiendo de que los daños hayan sido causados por un Estado miembro o por la Comunidad.

El inciso, con esta reserva pretende significar, evidentemente, que, respecto al régimen del resarcimiento de los daños basado en el propio Derecho comunitario y que surge cuando se cumplen los requisitos determinantes de tal derecho, las normas de Derecho nacional vigentes en esa materia son aplicables únicamente en la medida necesaria para regular los demás requisitos relativos a la indemnización. Por tanto, el Derecho nacional únicamente debe regular las modalidades de la ejecución del derecho a indemnización del particular, especialmente los requisitos procedimentales.

Así, por ejemplo, en Italia se adoptó, mediante decreto legislativo no 80, de 27 de enero de 1992, (GURI de 13 de febrero de 1992, p. 246), una normativa ad hoc para aplicar la sentencia Francovich y otros, normativa con la que se fwocedió precisamente a regular las modalidades y los imites del resarcimiento del daño ocasionado por la no adaptación del Derecho intemo a la Directiva sobre insolvencia del empresario. Esta normativa establece, en particular, que la acción dirigida a obtener el resarcimiento se incoará contra cl INPS (Istituto Nazionale Previdenza Sociale), que la competencia corresponde al pretore en funciones de Juez en materia laboral y que e! plazo dc interposición de la demanda es dc un año.

Mirándolo bien, se trata de una fórmula que no es nueva en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que normalmente se emplea en relación con la autonomía de los Estados miembros en materia procesal, autonomía que, sin embargo, no es ilimitada, ni siquiera en ese ámbito.

Por consiguiente, también respecto a la indemnización de los daños el Derecho comunitario limita la libertad dejada a los Estados miembros de regular los demás requisitos desde el punto de vista procesal y material, y ello, una vez más, con objeto de garantizar a los particulares una tutela efectiva y eficaz.

A este respecto, véanse, por ejemplo, entre otros Barav: Sanction de la non-transposition de la directive CEE relative à l'insolvabilité de l'employeur en La Semaine Juridique, 1992, nos 1 y 2, p. 12; asimismo, Kovan Voies dc droit ouvertes aux individus devant les instances nationales en cas de violation de normes et décisions du droit communautaire', en Les recours des individus devant les instances nationales en cas de violation du droit européen, Bruselas, 1978, pp. 245 y ss.

Efectivamente, de este principio se derivan, al menos, dos consecuencias: la primera consiste en que la tutela jurisdiccional, cuando se trate de derechos invocados por el particular basándose en el Derecho comunitario, debe alcanzar, cuanto menos, un nivel adecuado; la segunda, es que corresponde al Tribunal de Justicia comprobar que se ha alcanzado tal nivel.

Así se deduce, por ejemplo, de la sentencia San Giorgio, en la que el Tribunal de Justicia precisó que serían incompatibles con el Derecho comunitario los requisitos de prueba cuyo efecto sea hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil la devolución de los impuestos recaudados en infracción del Derecho comunitario (sentencia de 9 de noviembre de 1983, 199/82, Rec. p. 3595, apartado 14). Tampoco se ha dejado de vincular a la adecuación de la tutela jurisdiccional la motivación de los actos administrativos, en el sentido de que también debe reconocerse a los particulares la facultad de decidir si incoan o no los procedimientos judiciales de tutela; de aquí la necesidad de que la opción se vea acompañada del conocimiento de todos los elementos que deban tenerse en cuenta (sentencia de 15 de octubre de 1987, Heylcns y otros, 222/86, Rec. p. 4097, apartado 15). Piénsese también en la sentencia Dekker, en la que el Tribunal de Justicia precisó que, cuando la sanción elegida por el Estado miembro está comprendida en un régimen de responsabilidad civil del empresario, la violación de la prohibición de discriminación debe bastar para generar, por sí sola, la entera responsabilidad de su autor, sin que quepa apreciar las causas de exención previstas por el Derecho nacional (sentencia de 8 de noviembre de 1990, C-177/88, Rec. p. 3941, apartado 25). Recordaré, a continuación, la sentencia Emmott, en la que se declaró que los plazos para recurrir, previstos en el sistema nacional, no transcurren en tanto dicho Estado miembro no haya adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a los preceptos de la Directiva (sentencia de 25 de julio de 1991, C-208/90, Rec. p. I-4269, apartado 24). Sin embargo, por lo que aquí interesa, la jurisprudencia Emmot resulta atenuada por ia sentencia Johnson, citada en la nou 111.

En primer lugar, es más que evidente que la indemnización de los daños no debe ser meramente simbólica, sino que debe corresponder al daño sufrido. Esta es una exigencia basada en la propia razón de ser de la acción de responsabilidad, que consiste precisamente en garantizar el restablecimiento de la situación patrimonial de la víctima del daño. Además en este sentido milita tanto la jurisprudencia nacional en la materia como la jurisprudencia comunitaria relativa al artículo 215

En este sentido, véase la sentencia Mulder y otros/Consejo y Comisión, citada en la nota 77 en la que el Tribunal de Justicia declaró expresamente que la cuantía de las indemnizaciones que ha de abonar la Comunidad debe corresponder a los daños por ella causados, apartado 34.

Además, en la sentencia Marshall II, el Tribunal de Justicia ha precisado que, cuando un Estado miembro opte por sancionar las discriminaciones a través del resarcimiento, tal resarcimiento debe ser íntegro y, por tanto, no puede limitarse a priori cuantitativamente.

Sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall 11 (C-271/91, Rec. p. I-4367), apartado 34.

En definitiva, lo importante para el Derecho comunitario es que el resarcimiento sea real y efectivo, esto es, que se restablezca, al menos en su contenido patrimonial, la situación que existiría de no haberse cometido la infracción.

Además, los requisitos sugeridos respecto a las características de una violación manifiesta y grave hacen evidente que, cuando la norma infringida atribuya a los particulares derechos determinables y precisos, la obligación de indemnizar a cargo del Estado miembro infractor sólo puede surgir en el momento en que se verifique el acto dañoso. En otros supuestos, esto es, cuando se trate de situaciones jurídicas dudosas, el Estado infractor únicamente podrá estar obligado a resarcir los daños tras la intervención clarificadora del órgano jurisdiccional nacional y/o comunitario, bien entendido en la medida en que dicho Estado no haya eliminado en un tiempo razonable la violación y sólo respecto a los daños producidos tras dicha intervención.

Considero que las razones imperativas de seguridad jurídica que ha invocado el Gobierno alemán ya están suficientemente tuteladas por el hecho de que el derecho al resarcimiento puede supeditarse al requisito, previsto para reclamaciones análogas de naturaleza interna, de que la víctima del daño haya hecho uso de todos los medios de que disponga para evitar el daño o, al menos, reducir su entidad. De no ser así, el plazo dentro del cual pueden invocar los particulares el derecho a indemnización del daño sufrido únicamente podrá determinarse con arreglo a los plazos de prescripción y de caducidad previstos por el ordenamiento jurídico nacional para la acción de responsabilidad basada en el Derecho interno.

Habida cuenta de las observaciones realizadas hasta este momento es evidente que, con objeto de resolver el asunto pendiente ante él, el órgano jurisdiccional nacional debe dilucidar si la obligación impuesta a los Estados por el artículo 30, cuyo contenido, como ya se ha dicho, no puede ser considerado preciso y determinable en todos sus elementos, había sido aclarado, ya en el momento de verificarse el daño y respecto a unos hechos como los pendientes ante él, por la jurisprudencia en la materia. En otros términos, se trata de comprobar si a fines de 1981 ya estaba claro que una ley como la BStG implicaba un obstáculo injustificado a la actividad de los operadores económicos del sector y, por tanto, incompatible con el Derecho comunitario.

Sin embargo, también se deduce de la resolución de remisión que la cerveza fabricada por la demandante contenía aditivos, mientras que la normativa alemana controvertida imponía una prohibición absoluta de comercializar en territorio alemán cerveza que contuviera aditivos. Pues bien, aunque en la sentencia de 12 de marzo de 1987 el Tribunal de Justicia condenara a la legislación de que se trata también desde este punto de vista, por considerarla no justificada por exigencias de protección de la salud de las personas, tal conclusión no podía ser considerada segura, habida cuenta de la jurisprudencia dictada en la materia.

Por ejemplo, en la sentencia de 6 de mayo de 1986, Muller (304/84, Rec. p. 1511), cl Tribunal de Justicia afirmó que corresponde a los Estados miembros evaluar, en el contexto de la discrecionalidad de hecho de que disponen a este respecto, si la comercialización de los productos alimenticios a los que se han añadido estas sustancias puede representar un riesgo para la salud pública y si existe una necesidad real de añadir estos agentes a productos alimenticios determinados. Al aplicar estos criterios, deben tenerse en cuenta los resultados de la investigación científica internacional y, especialmente, los trabajos del Comité Científico de la Alimentación Humana comunitario, evaluándolos a la luz de las costumbres alimentarias propias del Estado miembro importador, apartado 24 (el subrayado es mío). Así, en esu sentencia, dictada más de cinco años después de verificarse el acto dañoso sufrido por la demandante, el Tribunal de Justicia declaró que los artículos 30 y 36 del Tratado no se oponen a una normativa nacional que prohiba la comercialización de productos alimenticios importados de otros Estados miembros en los 3ue se comercializan legalmente, a los que se han añadido eterminados aditivos.

Pues bien, como se deduce de los autos, no parece que la demandante haya actuado en este sentido. Es cierto que, como ella misma puso de manifiesto en el presente procedimiento, la interrupción de las importaciones estuvo determinada por la no renovación del contrato de distribución con su importador (alemán) exclusivo, con la consecuencia de que le fue materialmente imposible impugnar alguna medida. En tales circunstancias, corresponde evidentemente al órgano jurisdiccional nacional comprobar si efectivamente la demandante carecía de cualquier posibilidad de hacer valer el artículo 30 directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

En otras palabras, se trata de determinar si la violación de normas que atribuyen a los particulares derechos claros y precisos, como el derecho a no ser discriminado por razón de la nacionalidad, es apta para generar la responsabilidad del Estado, a pesar de la discrecionalidad de que dispone los Estados miembros al adoptar medidas relativas a la política común de pesca. A este respecto considero suficiente limitarme a algunas observaciones.

A ello se añade que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de derecho de establecimiento afirma constantemente la incompatibilidad con el Derecho comunitario de medidas nacionales que impliquen discriminación por razón de la nacionalidad; asimismo, el Tribunal de Justicia ha considerado incompatible con el Derecho comunitario el criterio de residencia impuesto a la tripulación de los pesqueros.

Sentencia de 14 de diciembre de 1989, Agcgatc (C-3/87, Rec. p. I-4459), apartados 22 a 26. Aunque tal sentencia es posterior a la entrada en vigor de la Merchant Shipping Act, ésta es anterior a la sentencia Factortame II a consecuencia de la cual la House of Lords confirmó las medidas cautelares solicitadas por las partes demandantes. Sin embargo, en ese asunto se trataba de un requisito impuesto con objeto de que los pesqueros pudieran imputar las capturas propias a los contingentes de pesca nacionales mientras que, en el caso que nos ocupa, se trata de una medida que impide, ademas, la matriculación de los pesqueros y, por tanto, el mismo ejercicio de la libertad de establecimiento.

Por último señalaré que, como bien sabe este Tribunal de Justicia, las demandantes en el procedimiento principal han hecho todo lo posible para intentar evitar el daño que se ha producido posteriormente. Efectivamente, a tal fin actuaron incluso con anterioridad a la entrada en vigor de las normas nacionales declaradas posteriormente incompatibles, solicitando y obteniendo medidas cautelares de suspensión de la aplicación de las normas controvertidas, medidas anuladas por la Court of Appeal y después confirmadas, tras la sentencia de este Tribunal de Justicia de 19 de junio de 1990 (Factortame I), por la House of Lords.

No obstante, merece una consideración aparte la pretensión de una de las demandantes, consistente en que se le conceda también la indemnización de carácter disuasorio (exemplary dammages), tal y como se prevé en el Derecho interno para conductas anticonstitucionales de la Administración. A este respecto baste señalar aquí que, conforme al principio de que los requisitos impuestos por una normativa nacional con objeto de tutelar situaciones jurídicas creadas por el Derecho comunitario, no pueden ser menos favorables que las que se refieren a reclamaciones análogas de naturaleza interna, un Estado miembro está obligado, cuando concurran los presupuestos definidos por la normativa nacional en la materia, a conceder tal resarcimiento a los particulares que lo soliciten, y ello, por tanto, también cuando se trate de una pretensión resarcitoria completamente desconocida en los ordenamientos jurídicos de los demás Estados miembros.