Interrogado el mismo día y procesado a continuación ante la North Shields Magistrates Court, el Sr. Kirk fue condenado, el 7 de enero de 1983, al pago de una multa de 30.000 UKL y a las costas (400 UKL). El Sr. Kirk recurrió contra esta condena ante la Newcastle-upon-Tyne Crown Court que, mediante resolución de 9 de marzo de 1983, planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión:

Habida cuenta de todas las disposiciones aplicables del Derecho comunitario ¿tiene el Reino Unido competencia, después del 31 de diciembre de 1982, para aplicar la Sea Fish (Specified United Kingdom Waters) (Prohibition of Fishing) Order 1982 (Orden por la que se prohibe la pesca marítima en determinadas aguas británicas), en la medida en que dicha disposición prohibe únicamente a los buques matriculados en Dinamarca pescar en las condiciones que ella establece?

Este es el tipo característico de pregunta a la que no se puede dar respuesta directa en el marco del procedimiento del artículo 177 del Tratado CEE: el Juez nacional no cita ninguna disposición comunitaria para interpretarla o enjuiciar su validez; por el contrario, pregunta si una disposición legal nacional específica era conforme al Derecho comunitario.

Como de costumbre, es preciso, pues, averiguar cuál era el régimen comunitario aplicable para permitir al Juez nacional enjuiciar si la medida nacional a la que se refiere era conforme a las normas comunitarias y, en caso contrario, declararla inoperante.

Este problema, que fue originariamente

Apartado 1 del artículo 38 del Tratado.

La evolución general de la situación de la pesca y la importancia de este sector para los nuevos Estados miembros se acomodan mal a una aplicación estricta e inmediata del principio general de no discriminación por razón de la nacionalidad, establecido por el artículo 7 del Tratado y reafirmado en la materia por el artículo 2 del Reglamento (CEE) n° 2141/70 del Consejo, de 20 de octubre de 1970, por el que se establece una política común de estructuras en el sector pesquero.

DO L 236, p. 1.

El artículo 4 de este mismo Reglamento establecía, cierto es:

Como excepción a lo dispuesto en el artículo 2, el acceso a determinadas zonas de pesca [...] [puede] ser limitado para determinados tipos de pesca, durante un período no superior a cinco años [...], a la población local establecida en dichas zonas, si ésta depende esencialmente de la pesca costera.

En esta misma perspectiva, el artículo 100 del Acta de adhesión autorizaba a los Estados miembros a:

limitar [...] hasta el 31 de diciembre de 1982, el ejercicio de la pesca en las aguas sometidas a su soberanía o a su jurisdicción [...] a los barcos cuya actividad pesquera se ejerza tradicionalmente en dichas aguas,

sin que las disposiciones así adoptadas puedan ser menos restrictivas que las disposiciones efectivamente aplicadas en el momento de la adhesión.

De conformidad con el artículo 103 del Acta de adhesión, la Comisión estaba obligada antes del 31 de diciembre de 1982 a presentar al Consejo un informe sobre el desarrollo económico y social de los mares territoriales de los Estados miembros y el estado de las reservas, al tiempo que se precisaba que partiendo de este informe y de los objetivos de la política común de pesca, el Consejo, a propuesta de la Comisión [examinaría] las disposiciones que podrían seguir a las excepciones vigentes hasta el 31 de diciembre de 1982.

Haciendo uso de la facultad que le confería el artículo 100, el Reino Unido adoptó la Fishing Boats (European Economic Community) Designation Order 1972, en vigor desde el 1 de enero de 1973, reconociendo a determinados Estados miembros, entre los cuales no figuraba Dinamarca, ciertos derechos específicos de pesca.

El Reglamento n° 2141/70 del Consejo fue derogado por el Reglamento (CEE) n° 101/76, de 19 de enero de 1976,

DO L 20, p. 19; EE 04/01, p. 16.

Los considerandos de esta propuesta subrayaban,

habida cuenta del estado de sobreexplotación de las reservas de las principales especies, es importante para la Comunidad, en interés tanto de los pescadores como de los consumidores, asegurar, mediante una política adecuada de protección de los recursos pesqueros, la conservación y la reconstitución de las reservas; [...] conviene, por tanto, como complemento de las disposiciones establecidas en el Reglamento (CEE) n° 101/76 del Consejo, de 19 de enero de 1976, por el que se establece una política común de estructuras en el sector pesquero, establecer un régimen comunitario de conservación y de gestión de los recursos haliéuticos que garanticen la explotación equilibrada de los mismos;

La propuesta comprende 16 artículos de los cuales citaremos literalmente los siguientes:

artículo 1 :

Con miras a garantizar la protección de los fondos pesqueros, la conservación de los recursos biológicos del mar y su explotación equilibrada sobre bases duraderas y en condiciones económicas y sociales apropiadas, se establece un régimen comunitario de conservación y gestión de los recursos pesqueros.

Con tales fines, dicho régimen incluirá especialmente medidas de conservación, normas de utilización y reparto de los recursos, disposiciones particulares para la pesca costera y medidas de control.

El mismo día, la Comisión dirigió al Consejo una declaración

DO 1982, C 343, p. 2.

recuerda que los Estados miembros no tienen solamente el derecho de adoptar las medidas necesarias, sin perjuicio de su aprobación por la Comisión, sino incluso el deber de adoptar dichas medidas en interés común, deber que puede urgirles la Comisión;

El 22 de diciembre de 1982, el Gobierno del Reino Unido aprobó la Sea Fish Order n° 1849 controvertida, que entró en vigor para el plazo de un año a partir del 1 de enero de 1983, según la cual y bajo ciertas reservas,

queda prohibido a los barcos de pesca matriculados en Dinamarca pescar en cualquier parte de la zona pesquera británica situada en el interior del límite de las 12 millas medido a partir de las líneas de base adyacentes al Reino Unido.

El mismo día, el mismo Gobierno, expresando su decepción por el fracaso de las negociaciones el día anterior, sometió a la aprobación de la Comisión la medida que acababa de adoptar, confirmando que, naturalmente, estaría dispuesto a modificarla o a derogarla

con el fin de evitar toda discriminación entre los pescadores de diferentes Estados miembros, siempre que el Gobierno de Dinamarca le dé todas las garantías de que este objetivo puede ser conseguido en lo que se refiere a los buques daneses.

Mediante la Decisión 83/3/CEE, de 5 de enero de 1983,

DO L 12, p. 50.

Esta autorización, otorgada para evitar por razones de orden público que, durante el período de examen de las medidas notificadas, se produzcan situaciones conflictivas a falta de normas aplicables a las actividades pesqueras en las aguas comunitarias, fue concedida, con carácterprovisional, hasta el 26 de enero de 1983 como máximo.

En efecto, el Consejo de Ministros de la Pesca debía reunirse el 25 de enero. Iba a alcanzar, por decirlo con las palabras del Sr. Sack, resultados por encima de todas las previsiones,

Artículo citado, p. 444.

Este es el contexto comunitario del asunto que le ha sido sometido al Tribunal de Justicia. Según él, evidentemente, conservar durante un nuevo período de 10 años el régimen de excepción basado en el artículo 100 del Acta de adhesión es un elemento integrante de la política común pesquera.

No existiría ninguna dificultad si el Reglamento n° 170/83 hubiese sido aprobado y entrado en vigor antes del 1 de enero de 1983. No es éste el caso. El Reglamento tiene fecha de 25 de enero y, con arreglo a su artículo 16, entró en vigor el 27 de enero, día de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Se ha entablado un debate sobre el alcance retroactivo del Reglamento o, más concretamente, de su artículo 6 que, recordémoslo, autoriza el mantenimiento del régimen anterior a partir del 1 de eneró de 1983. En este debate se han discutido en particular las consecuencias penales de tal retroactividad. La retroactividad no puede ser admitida en materia penal. Sin embargo, no parece que en el presente caso la cuestión se plantee en estos términos.

¿Cuál era, en efecto, la situación poco antes del 1 de enero de 1983? El Reglamento en preparación no se podía aplicar todavía. El Tribunal de Justicia ya había sentado que el hecho de que el Consejo no haya podido llegar a una decisión [...] no da lugar [...] a privar a la Comunidad de su competencia en materia de conservación de los recursos haliéuticos. El Tribunal de Justicia ha declarado que en tal situación corresponde a los Estados miembros, en lo que se refiere a las zonas marítimas sujetas a su jurisdicción, adoptar las medidas de conservación necesarias en interés común y respetando las reglas tanto de fondo como de procedimiento que se deriven del Derecho comunitario.

Sentencia de 10 de julio de 1980, Comisión/Reino Unido (32/79, ↔ Rec. p. 2434), apartado 15.

Semejante medida, tal vez torpe en cuanto a la forma, sólo es discriminatoria en apariencia. En efecto, los buques daneses, que tradicionalmente no faenaban en las aguas consideradas, ya habían podido ser excluidos conforme al Derecho comunitario en virtud de la autorización contenida en el artículo 100 del Acta de adhesión. Las propuestas de la Comisión, aprobadas el 25 de enero de 1983 por el Consejo, no les otorgaron nuevos derechos a este respecto.

Por consiguiente, en el presente caso, no se trata de una discriminación, sino de una excepción vinculada a la situación respectiva de los dos Estados interesados, situación cuya permanencia ha asegurado el Reino Unido mediante la promulgación de la disposición discutida.

Esta solución parece tanto más razonable cuanto que Dinamarca, contrariamente a la mayoría de los demás Estados miembros, se negó entonces a dar al Reino Unido las garantías de statu quo hasta que se aprobara el Reglamento del Consejo.

Propongo, por tanto, que el Tribunal de Justicia declare que:

Si la autoridad normalmente competente para determinar el régimen comunitario de conservación y de gestión de los recursos pesqueros no ha tomado ninguna disposición, teniendo en cuenta el estado del Derecho comunitario, un Estado miembro tenía derecho, siempre que se atuviera a las normas de procedimiento aplicables en la materia, a ejecutar, después del 31 de diciembre de 1982, una medida que mantuviese con carácter temporal la prohibición de pescar respecto a los buques matriculados en otro Estado miembro, en la zona de 12 millas de su mar territorial.