<TI><NP><NO.P>B —</NO.P><TXT>Quanto à primeira questão</TXT></NP></TI>20.Na primeira questão, o Oberlandesgericht Wien pergunta se o facto de se tratar da mesma actividade é, em si, suficiente para que se trate dc um trabalho igual, na acepção do primeiro parágrafo do artigo 119.° do Tratado ou um mesmo posto de trabalho, na acepção do terceiro parágrafo, alínea b), do artigo 119.° do Tratado, mesmo no caso de esta actividade ser exercida com base num título profissional diferente, resultante de uma formação profissional diferente, c de uma das categorias de trabalhadores cm questão estar habilitada, cm virtude do título profissional exigido, a exercer igualmente actividades que fazem parte de um domínio mais vasto.21.Há que assinalar que, embora inicialmente se tenha subestimado a importância do termoSegundo o advogado-gcral A. Trabuechi (v. as suas conclusões relativas ao acórdão de 8 de Abril de 1976, Defrenne, 43/75, Colect. p. 193, sobretudo p. 212), «Quanto à definição do conceito de trabalho igual, aliás já eselarecido em parte pelo n.° 3 do artigo 119.° (que, para além da expressão trabalho igual para o trabalho pago à tarefa, se refere também ao mesmo posto de trabalho para o trabalho pago por unidade de tempo), não deverá empolar-se a sua relevância para a aplicação do artigo em causa. Observou-se, com razão, que o artigo 119.° não pretendia determinar quando é que os homens e as mulheres desempenham trabalho igual, mas apenas evitar que o sexo do trabalhador seja tomado em consideração para a determinação do salário. Se o trabalho é igual ou diferente é uma questão de facto que deve ser verificada em cada caso concreto, para as funções atribuídas a um e outro sujeito, e que não pode ser objecto de uma determinação a priori, do mesmo modo que não se determina a priori a identidade do trabalho de dois homens aos quais é atribuída a mesma remuneração(Levi Sandri, em Comentário CEE, vol. II, p. 956).
, a existência de um trabalho igual, na acepção do artigo 119.°, primeiro parágrafo, do Tratado, é de importância fundamental para a aplicação do princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos c femininosV. as conclusões do advogado-geral C. O. Lenz relativas ao acórdão Enderby (já referido na nota 16, n.°5).
. Com base no princípio da igualdade proporcional, existe discriminação, contrária ao princípio da igualdade, quando regras diferentes são aplicadas a situações comparáveis ou quando a mesma regra é aplicada a situações diferentesV. os acórdãos de 14 de Fevereiro de 1995, Sehumaeker (C-279/93, Colect., p. I-225, n.°30); de 13 de Fevereiro de 1996, Gillespie e o. (C-342/93, Colect., p. I-475, n.° 16), e de 2 de Outubro de 1997, Kording (C-100/95, Colect., pI-5289, n.° 14).
. O princípio da igualdade de remunerações, que é um afloramento particular do princípio da não discriminação, pressupõe, consequentemente, que os trabalhadores masculinos e femininos que beneficiam deste princípio se encontrem cm situações idênticasV. o acórdão de 9 de Novembro de 1993, Roberts (C-132/92, Colect., p. I-5579, n.° 17). A formulação literal deste acórdão sugere que se trata de um trabalho estritamente identico. No entanto, esta formulação não é conforme com o espírito mais geral da jurisprudência do Tribunal de Justiça. V., a este propósito, os n. os 22 e 23 das presentes conclusões.
ou, pelo menos, semelhantesV. o acórdão de 31 de Maio de 1995, Royal Copenhagen(C-400/93, Colect., p. I- 1275, n.° 33).
. Evidentemente, a execução de um trabalho igual é uma condição fundamental não só para que duas categorias representativas de trabalhadores possam considerar-se comparáveis c as respectivas situações semelhantesV. as conclusões do advogado-geral C. O. Lenz relativas ao acórdão do 17 de Outubro de 1989, Danfoss (109/88, Colect., p. 3199, n.° 40), e o acórdão Royal Copenhagen (já referido na nota 21, n.os 32 e 33).
, mas também para que exista discriminação baseada no sexo entre essas categoriasV. o acórdão Royal Copenhagen (já referido na nota 21, n.° 40).
. Por esta razão, de resto, cm aplicação do princípio actori incumbit probatio, a execução de um trabalho igual constitui um elemento essencial da prova que deve apresentar qualquer pessoa que invoque tal discriminaçãoV. o acórdão Endcrby (já referido na nota 16, n.os 13 a 19) e as conclusões do advogado-geral C. O. Lenz relativas a este acórdão (n. os 15 a 39), bem como as conclusões deste último relativas ao acórdão Roberts (já referido na nota 20, n.os 12 e segs.).
.22.Ao conteúdo semântico do conceito de trabalho igual, na acepção do artigo 119.°, primeiro parágrafo, do Tratado, convém acrescentar a ideia de trabalho a que for atribuído um valor igual, na acepção do artigo 1.° da Directiva 75/117A Directiva 75/117 veio colmatar a lacuna contida no artigo 199.° relativamente ao artigo 2.°, n.° 1, da Convenção n.° 100 da Organização Internacional do Trabalho (1951) c ao artigo 4.°, n.° 3, da Carta Social Europeia (Turim, 18 de Outubro de 1961), que enunciava o princípio da igualdade de tratamento para o trabalho de valor igual.
. A expressão trabalho de valor igual é mais vasta do que a de trabalho semelhante ou trabalho igual, mesmo que não se exija que se trate de um trabalho idêntico ou semelhante. Pode considerar-se que um trabalho diferente é comparável se se concluir que é do mesmo valor, como no caso de um trabalho que não é misto, isto é, que não pode ser executado pelos dois sexos.23.Cabe, no entanto, assinalar que o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 1.° da Directiva 75/117 do Conselho, destinado essencialmente a facilitar a aplicação concreta do princípio da igualdade de remunerações qie figura no artigo 119.° do Tratado, em nada afecta o conteúdo ou o alcance desse princípio, tal como definido por esta última disposiçãoV. os acórdãos de 31 de Março de 1981, Jenkins (96/80, Colect., p. 911, n.° 22), e de 3 de Dezembro de 1987, Ncwstead (192/85, Colect., p. 4753, n.° 20).
. Por outras palavras, o Tribunal de Justiça considerou que a ideia de trabalho de valor igual, na acepção que acima indicámos, estava e está incluída nos termos trabalho de valor igual do artigo 119.° do Tratado. A orientação adoptada pela directiva 75/117 quanto à interpretação deste artigo do Tratado confirmou simplesmente a necessidade de interpretar de forma extensiva a expressão trabalho igualV. as conclusões do advogado-geral F. Capotorti relativas ao acórdão de 27 de Março de 1980, Macarthys (129/79, Recueil, p. 1275), segundo as quais a expressão trabalho igual que é utilizada no artigo 119.° deve englobar o caso de um trabalho que apresenta um grau elevado de semelhança, mesmo que não seja idêntico (n.° 4, sobretudo p. 1296). De qualquer forma, depois do Tratado de Amesterdão (artigo 1.°, n.° 22), o artigo 119.° do Tratado passou a fazer referência às duas noções: 1. Os Estados-Membros assegurarão a aplicação do princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos c trabalhadores femininos por trabalho igual ou de valor igual.
.24.Embora a noção de trabalho de valor igual seja, em princípio, mais ampla do que a noção de trabalho igual e a distinção semântica fundamental que implicam seja evidente tratando-se de um trabalho cujo objecto é diferente mas que tem o mesmo valor, deve, no entanto, admitir-se que a situação inversa também se pode produzir: é logicamente possível que exista um trabalho similar que tenha, no entanto, um valor diferente. Poderia ser esse o caso se a noção de trabalho igual fosse entendida no sentido de implicar o exercício da mesma actividade. Assim, é possível que dois trabalhadores exerçam a mesma actividade, mas que o trabalho prestado tenha um valor diferente quer porque é executado segundo condições diferentes, quer porque os trabalhadores em questão têm experiência ou aptidões diferentesA diferença de aptidões poderia ser de tal forma importante que levasse a considerar que se trata de um posto de trabalho completamente diferente ou de um trabalho absolutamente diferente. V. infra, n.° 33 das presentes conclusões.
. Queríamos sublinhar, a este propósito, que a noção de valor de um trabalho deve fazer referência não só ao valor financeiro do trabalho executado, mas também ao seu valor qualitativo. Mesmo que, na maior parte dos casos, o valor financeiro corresponda ao valor qualitativo, pode acontecer que o preço fixado para um trabalho de nível qualitativo diferente seja idêntico por razões de oportunidade, por exemplo, por razões de política social.25.Porém, quando é que se trata de um trabalho igual ou um trabalho de valor igual, na acepção do artigo 119.°, primeiro parágrafo, do Tratado?26.O terceiro parágrafo do artigo 119.° tenta definir os termos trabalho igual utilizados no primeiro parágrafo, distinguindo entre trabalho pago à tarefa [alínea a)] e trabalho pago por unidade de tempo [alinea b)]As consequências desta distinção, que o Tribunal de Justiça ainda não analisou de forma aprofundada, devem ser avaliadas à luz do facto de que existem sistemas mistos. V. também o acórdão Royal Copenhagen (já referido na nota 21), que trata desta distinção.
. No primeiro caso, o Tratado retoma os termos trabalho igual, como constam do artigo 119.°, primeiro parágrafo. Porém, neste caso, a utilização destes termos é influenciada pela natureza do trabalho pago à tarefa, cm que o trabalhador 6 pago, total ou parcialmente, em função da sua produtividadeA sua remuneração pode incluir uma parte fixa, mas a parle essencial da mesma é variável, na medida cm que a remuneração depende do número de peças produzidas. A remuneração do trabalhador depende, pelo menos cm parte, do resultado do seu trabalho que 6 medido de forma absolutamente individual (v. as conclusões do advogado-geral P. Léger relativas ao acórdão Royal Copenhagen, já referido na nota 21, n.°60). Em caso de trabalho pago à tarefa, a comparação do trabalho executado consiste, portanto, cm comparar a produtividade individual de cada trabalhador.
. Ao invés, como prevê o artigo 119.°, primeiro parágrafo, alínea b), o critério utilizado para comparar o trabalho executado, em caso de trabalho pago por unidade de tempo, é o posto de trabalho c não o rendimento individual.A noção de mesmo posto de trabalho é, portanto, uma especificação da noção de trabalho igual, que figura no artigo 119.°, primeiro parágrafo, no quadro do trabalho pago por unidade de tempo c poderia ser definida cm cada caso concreto com base numa classificação objectiva c formal dos empregos, quer num serviço, quer numa empresa, quer num sector de actividade. Assim, neste caso, a definição da noção de trabalho igual deve inspirar-se cm critérios objectivos que permitam uma avaliação estrutural dos postos de trabalho c não pode assentar na correspondência financeira do resultado individual dos trabalhos cm questão. A maioria destes critérios resultam da classificação dos empregos na administração pública e referem-se, nomeadamente, às condições do exercício dos empregos cm causa, ao sector de actividade de que dependemV. a seguir o n.° 55 das presentes conclusões, no que respeita à incidência do ramo de actividade sobre a questão de saber sc sc trata de um trabalho igual ou dc um trabalho dc valor igual.
, ao quadro regulamentar no qual se inscrevemV. a seguir os n.os 54 c segs. das presentes conclusões, quanto à segunda questão prejudicial, que levanta o problema da incidência das convenções colectivas sobre a apreciação feita cm relação à existência de um trabalho igual ou de um trabalho de valor igual.
, ao nível hierárquico a que correspondem, à sua duração, às suas aptidões e conhecimentos exigidos, à competência dos trabalhadores, perspectivada de uma forma geral, à sua antiguidade, etc.V., no que respeita à comparação dos empregos de direcção, as conclusões do advogado-geral C. O. Lenz relativas ao acórdão Enderby (já referido na nota 16, n.° 10).
A interpretação sistemática do artigo 119.° do Tratado imporia, portanto, que se chegasse aos seguintes resultados: A expressão trabalho igual, que figura no artigo 119.°, primeiro parágrafo, refere-se a qualquer tipo de trabalho e tem cm vista a natureza e objecto dos empregos ou das funções que são objecto de comparação. A mesma expressão, como consta do terceiro parágrafo, alínea a), do mesmo artigo, rcfcrc-sc à execução de um trabalho pago à tarefa c está relacionada, essencialmente, com a comparação do resultado individual do trabalho. Pelo contrário, a expressão mesmo posto de trabalho, que figura no terceiro parágrafo, alínea b), do mesmo artigo, tem cm vista o trabalho pago por unidade de tempo c faz referência às componentes formais do trabalho executado, isto é, às condições da sua execução. Das considerações precedentes resulta que pode existir um trabalho igual no sentido de uma actividade igual, sem que se trate do mesmo posto de trabalho, pelo facto de essa actividade não ser exercida nas mesmas condições ou ser exercida por trabalhadores com aptidões diferentes.
27.A este propósito, a interpretação do artigo 119.° do Tratado em conjugação com a Directiva 75/117 conduz aos seguintes resultados: por analogia com o par de expressões trabalho igual e mesmo posto de trabalho existe a noção de posto de trabalho de valor igual. Isto significa que podem existir dois postos de trabalho diferentes que têm, no entanto, o mesmo valor. Por analogia com a observação anteriormente formuladaV. supra, n.° 24 das presentes conclusões.
deve admitir-se que podemos estar perante um trabalho igual, no sentido de que implica o exercício da mesma actividade, que é executado por trabalhadores que ocupam postos de trabalho de valor diferente. Neste caso, o mesmo trabalho, pelo menos se se fizer uma avaliação qualitativa, não tem o mesmo valorV. supra, n.° 24 das presentes conclusões.
.28.Relativamente aos critérios que permitem apreciar a existência de um trabalho igual ou de um trabalho de valor igual — ou, por maioria de razão, de valor superiorV. o acórdão de 4 de Fevereiro de 1988, Murphy e o. (157/86, Colcct., p. 673). O Tribunal de Justiça declarou que o artigo 119.° deve ser interpretado no sentido de que tcm cm vista igualmente a hipótese de o trabalhador que o invoca para obter uma remuneração igual na acepção desta disposição prestar um trabalho de valor superior ao do trabalho da pessoa tomada como base de comparação (n.° 12). A interpretação contrária redundaria cm privar o princípio da igualdade de remuneração do seu efeito útil c cm esvaziá-lo da sua substância (n.° 10).
, os elementos jurisprudenciais disponíveis são, em geral, limitados. Isto deve-se, principalmente, ao facto de, na maioria dos casos em que se pronunciou sobre a interpretação do artigo 119.° do Tratado, o Tribunal de Justiça partiu do princípio — que constituía uma hipótese de trabalho do próprio juiz nacional — de que os trabalhadores em causa executavam um trabalho igual ou um trabalho de valor igual. Um exemplo característico deste fenómeno é o acórdão EnderbyAcórdão já referido na nota 16.
, que, ao contrário do que sustenta o comité de empresa demandante no processo principal, não tomou posição sobre a questão do valor igual do trabalho executado pelos ortofonistas e pelos farmacêuticosV. o acórdão Enderby (já referido na nota 16). Uma vez que o juiz nacional colocou questões de interpretação do direito comunitário que manifestamente não deixa de estar relacionado com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, o Tribunal de Justiça baseou-se na hipótese adoptada pelo juiz nacional, segundo a qual se tratava de um trabalho de valor igual. O Tribunal de Justiça declarou que competia ao juiz nacional verificar a validade dessa hipótese (n.os 10 a 12). V. igualmente o acórdão Danfoss (já referido na nota 22). Sobre este ponto, no acórdão Royal Copenhagen (já referido na nota 21), o Tribunal de Justiça baseou-se na hipótese adoptada pelo juiz nacional, segundo a qual se tratava de um trabalho de valor igual, ainda que pudessem existir dúvidas quanto à validade desta hipótese, como o advogado-gcral P. Léger indicou nas suas conclusões (n.os 14 a 17).
.29.Do acórdão MacarthysJá referido na nota 27.
, que é um dos raros acórdãos em que o Tribunal de Justiça se pronunciou directamente sobre os critérios que permitem apreciar a existência de um trabalho igual, resulta que a noção de trabalho igual é uma noção com carácter puramente qualitativo, cujo conteúdo visa exclusivamente a natureza do trabalho efectuado. Isto significa que o critério que permite apreciar a existência de um trabalho igual ou de um trabalho de valor igual é exclusivamente a actividade exercida pelos trabalhadores. Como o Governo alemão observou no presente processo, existe trabalho igual quando um trabalho identico ou semelhante é executado em postos de trabalho diferentesV. o acórdão Macarthys (já referido na nota 27, n.° 11). Analisando a questão do intervalo de tempo entre duas prestações de trabalho, o Tribunal de Justiça declarou que o facto de, no quadro das discriminações abrangidas pela aplicação directa do artigo 119.° do Tratado, as prestações de trabalho comparadas terem sido efectuadas em épocas diferentes é, cm princípio, sem importância (n.° 12). Não poderíamos, todavia, excluir que uma diferença de remunerações entre trabalhadores que ocupam o mesmo posto de trabalho, embora cm épocas diferentes, se explica pela intervenção de factores estranhos a qualquer discriminação baseada no sexo, por exemplo, quando, no intervalo de tempo, as condições económicas mudaram ou uma política de rendimentos mais rígida foi adoptada. Trata-se, nesse caso, de uma questão de facto que compete ao juiz nacional apreciar.
Analisando a questão da distancia espacial entre os empregos comparados, o Tribunal de Justiça declarou, no mesmo acórdão, que o trabalho de um trabalhador masculino pode ser comparado com o de um trabalhador feminino num quadro bastante geral, considerando um ramo de actividade na sua totalidade, embora essa comparação deva ser efectuada no quadro limitado da mesma empresa, dependendo do empregador a que o pedido se refere. Do mesmo modo, esta comparação deve cfcctuar-sc com base cm características específicas dos empregos cm causa, resultando das prestações de trabalho efectivamente executadas (v. o acórdão Macarthys, já referido na nota 27, n.os 10, 14, 15 c 16).
Quanto à questão da distância espacia! entre os empregos comparados, o acórdão Macarthys (como o acórdão de 11 de Março de 1981, Worringham c Humphreys, 69/80, Recueil, p. 767; v. igualmente as conclusões do advogado-geral J.-P. Warner, que se pronunciou cm sentido contrário) deixou de ter importância especial, porque ć influenciado pela jurisprudência inaugurada pelo acórdão Defrenne, já referido na nota 17, no que respeita ao efeito directo do artigo 119.° Segundo esta jurisprudência, o artigo 119.° apenas tem efeito directo cm caso de discriminação directa c aberta, susceptível de ser comprovada com base exclusivamente nos critérios da identidade de trabalho c da igualdade de remuneração consignados neste artigo, sem que seja necessária a existência de disposições comunitárias ou nacionais que definam esses critérios de forma mais explícita. O Tribunal de Justiça, cm conformidade com esta jurisprudência que limita o efeito directo do artigo 119.° às discriminações directas, recusou-se a analisar a existência de uma discriminação eventual com base numa comparação das prestações de trabalho extensiva à totalidade de ramos da indústria, porque considerou que se tratava de discriminações indirectas. Também por esta razão considerou que não era possível proceder a uma comparação tomando por referencia um trabalhador masculino hipotético (acórdão Macarthys, já referido na nota 27, n.os 14 e 15). No entanto, a hesitação do Tribunal de Justiça cm alargar a aplicação directa do artigo 119.° às discriminações indirectas pertence ao passado. O Tribunal de Justiça admitiu que, de futuro, competia ao juiz nacional averiguar a existência de discriminações indirectas. Igualmente, com base no artigo I.°, n.°2, da Directiva 75/117, não está excluído que se alarguem os limites espaciais dentro dos quais se deve efectuar a comparação das prestações de trabalho, se se verificar que um tratamento desigual é aplicado num sector de actividade, por força de uma convenção colectiva ou de uma lei. V., a título indicativo, as conclusões do advogado-geral VerLoren van Themaat relativas ao acórdão de 30 de Janeiro de 1985, Comissão/Dinamarca (143/83, Recueil, p. 427); os acórdãos Jenkins (já referido na nota 26), de 7 de Fevereiro de 1991, Nimz (C-184/89, Colect., p. I-297), bem como os acórdãos de 13 de Julho de 1989, Rinncr-Kühn (171/88, Colect., p. 2743), c de27 de Junho de 1990, Kowalska (C-33/89, Colect., p. I-2591).
.30.O Tribunal de Justiça não parece ter modificado, no essencial, na sua jurisprudencia posterior a posição adoptada no acórdão Macarthys. O critério material relativo ao objecto e à natureza da actividade exercida parece ser suficiente para permitir julgar se duas categorias de trabalhadores executam o mesmo trabalho ou um trabalho de igual valorV. o acórdão de 1 de Julho de 1986, Rummler (237/85, Colect., p. 2101). liste acórdão faz principalmente referência aos critérios objectivos que permitem apreciar a existência de uma discriminação cm matéria de remuneração. O princípio da igualdade de remunerações, ao qual este acórdão se refere, exige, essencialmente, que se tome objectivamente cm consideração a natureza do trabalho a efectuar. O trabalho realmente efectuado deve ser remunerado de acordo com a sua natureza (n.° 23). No acórdão Murphy c o. (iá referido na nota 36), o valor máximo atribuído ao trabalho efectuado por uma das duas categorias de trabalhadores comparadas assenta igualmente na natureza c no objecto desse trabalho.
. Além disso, as distinções conceptuais introduzidas pelo artigo 119.° do Tratado ainda não foram, até agora, esclarecidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, que, no essencial, se limitou a analisar os termos trabalho igualV. o acórdão Macarthys (já referido na nota 27, n.° 9).
, como constam do primeiro parágrafo do artigo 119.° c não parece insistir na análise sistemática da diferença semântica existente entre as expressões trabalho igual c mesmo posto de trabalhoAssim, nas suas conclusões relativas ao acórdão Jenkins (já referido na nota 26), o advogado-gcral J.-P. Warner sustentou que as expressões trabalho igual c mesmo posto de trabalho não são sinónimas c considerou, consequentemente, que os trabalhadores a tempo inteiro c os trabalhadores a tempo parcial, ainda que efectuem o mesmo trabalho, não ocupam o mesmo posto de trabalho. Esta observação prendia-sc com a questão prévia de saber se a condição que exige que seja efectuado o mesmo trabalho estava preenchida, que antecede logicamente qualquer outra questão, uma vez que, se o trabalho efectuado pelas duas categorias de trabalhadores não pudesse consíderar-sc um trabalho igual ou um trabalho de valor igual, não haveria lugar a aplicar o artigo 119.° O Tribunal de Justiça considerou implicitamente que o facto de uma categoria de assalariados trabalhar a tempo inteiro c a outra a tempo parcial não impedia que essa condição estivesse preenchida. Bastou-lhe estar perante a mesma actividade c não se preocupou cm saber sc se tratava ou não do mesmo posto de trabalho (n.os 10 a 15). No único processo onde uma distinção clara foi feita entre o tempo de trabalho pago à tarefa c o trabalho pago por unidade de tempo e cm que esta distinção foi considerada decisiva para apreciar as consequências resultantes da comparação das remunerações médias de duas categorias de trabalhadorcs (v. o acórdão Royal Copenhagen, já referido na nota 21, n.o 25), o Tribunal de Justiça, apesar de ter tído a oportunidade, não procedeu a uma interpretação sistemática c analítica das condições enunciadas no artigo 119.° do Tratado. Para definir os critérios que permitem comparar os trabalhos efectuados pelas duas categorias de trabalhadores, o Tribunal de Justiça não se baseou na distinção conceptual que existe entre as expressões trabalho igual c mesmo posto de trabalho. Tambem invocou cumulativamente o critério material baseado na natureza do trabalho c o critério formal baseado nas condições de execução deste, bem como o critério da formação recebida pelos trabalhadores, critério que, como resulta da formulação do acórdão, o Tribunal distinguiu dos restantes (n.os 32, 33 c 42).
. Mais precisamente, os elementos orgânicos e formais do trabalho, que estão relacionados com as aptidões físicas e intelectuais do trabalhador, e também com as condições de emprego só são analisadas enquanto critérios objectivos que justificam a atribuição eventual de uma remuneração diferente por um trabalho igualQuanto ao critério relativo ao horário de trabalho (tempo parcial ou tempo inteiro), v., a título indicativo, o acórdão Jenkins (já referido na nota 26): Quanto ao critério relativo à formação profissional, que nos interessa no caso vertente, v. o acórdão Danfoss (já referido na nota 22, n.° 23).
.31.Em nossa opinião, esta jurisprudência não se justifica apenas pelo facto de, no quadro dos acórdãos prejudiciais, o Tribunal de Justiça estar frequentemente vinculado pela apreciação do juiz nacional no que respeita à existência de um trabalho igual ou de um trabalho de valor igual. A razão fundamental que explica esta jurisprudência reside no facto de, em grande medida, ser na delimitação do conteúdo da noção de trabalho igual e dos critérios que permitem apreciar a existência ou não de um trabalho igual que o Tribunal de Justiça baseia a aplicação da jurisprudência relativa à repartição do ónus da prova no quadro da aplicação do princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e femininos.O Tribunal de Justiça afirmou que compete, em princípio, normalmente à pessoa que invoca a discriminação em matéria de remuneração baseada no sexo provar a sua existência, isto é, ao trabalhador que se considera vítima da discriminação. No entanto, resulta da jurisprudência do Tribunal de JustiçaV. o acórdão Enderby (já referido na nota 16, n.os 13 a 19).
que o ónus da prova pode ser transferido para a entidade patronal, quando tal se revelar necessário para não privar o trabalhador vítima de discriminação manifesta baseada no sexo da possibilidade de fazer aplicar o princípio da igualdade de remuneraçõesV. igualmente o artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 97/80 (já referida na nota 14).
. Em caso de discriminação manifesta, isto é, quando, na prática, uma medida atinge muito mais as pessoas de um dos dois sexos, é à entidade patronal (ou ao Estado-Membro ou, de uma forma geral, àquele que adoptou a medida) que incumbe provar a existência de razões objectivas que justificam a diferença de remunerações verificadaAssim, o Tribunal de Justiça declarou que, quando uma medida que opera uma distinção entre os trabalhadores cm função do seu horário de trabalho atinge um número consideravelmente superior de pessoas que pertencem a um ou outro sexo, essa medida deve considerar-se contrária aos objectivos prosseguidos pelo artigo 119.° do Tratado, a menos que a entidade patronal determine que a referida medida se justifica em razão de factores objectivos e estranhos a qualquer discriminação baseada no sexo (v. os acórdãos de 13 de Maio de 1986, Bilka, 170/84, Colect., p. 1607, n.° 31, Kowalska, já referido na nota 40, n.° 16, e Nimz, já referido na nota 40, n.° 15). Além disso, o Tribunal de Justiça considerou que, quando uma empresa aplique um sistema remuneratório caracterizado pela total falta de transparência, cabe ao empregador provar que a sua prática salarial não é discriminatória, sempre que o trabalhador feminino demonstre, em relação a um número relativamente elevado de assalariados, que a remuneração média dos trabalhadores femininos é inferior à dos trabalhadores masculinos (v. o acórdão Danfoss, já referido na nota 22, n.° 16). O Tribunal de Justiça declarou igualmente que, quando houver estatísticas significativas que revelem uma diferença sensível de remuneração entre duas funções de valor igual, das quais uma é exercida quase exclusivamente por mulheres c a outra principalmente por homens, o artigo 119.° do Tratado impõe à entidade patronal (ou, de um modo mais geral, àquele a quem compete justificar a distinção) que justifique esta diferença por factores objectivos e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo (v. o acórdão Enderby, já referido na nota 16, n.° 19).
.
Assim, se os factores objectivos que a entidade patronal (ou, de um modo geral, aquele a quem compete justificar objectivamente a distinção operada) deve invocar não podem estar ligados ao sexo, então, como resulta da jurisprudência, estarão ligados quer ao serviço ou à empresaV. o acórdão Bilka (já referido na nota 47, n.° 37).
, quer às condições de trabalhoV. o acórdão Danfoss (já referido na nota 22), no que respeita à antiguidade, à formação profissional, à faculdade de adaptação considerada cm geral c mais especificamente no que respeita às mudanças de horário c de local de trabalho.
, quer, finalmente, aos objectivos imperiosos de uma política social levada a cabo pelo Estado-Membro em causa, cuja realização torna a diferenciação das remunerações oportuna e necessáriaV., a título indicativo, o acórdão Rinner-Kühn (já referido nanota 40, n.° 14), o acórdão Gcrslcr (já referido na nota 12, n.° 40) c o acórdão de 6 de Fevereiro de 1996, Lcwark (C-457/93, Colcct., p. I-243, n.°36). O Tribunal de Justiça considerou igualmente como critério objectivo a política económica de desenvolvimento c de criação de empregos (v. o acórdão de 30 de Novembro de 1993, Kirsammer-Hack, C-189/91, Colcct., p. I-6185, n.° 33). Em contrapartida, o Tribunal de Justiça não admitiu que considerações de ordem orçamental possam constituir critérios objectivos (acórdão de 24 de Fevereiro de 1994, Roks c o., C-343/92, Colcct., p. I-571, n.os 35 e 36).
. Se, todavia, se admitir que as condições de trabalho devem, como é lógico, ser examinadas no quadro da questão prévia de saber se se trata de um trabalho igual ou um de trabalho de valor igual, os únicos critérios objectivos que, numa fase posterior, poderão justificar a diferenciação das remunerações, sem que, de novo, seja feita referência aos factores que já foram analisados com o objectivo de apurar se se tratava de um trabalho igual ou de um trabalho de valor igual, passarão a ser unicamente os critérios ligados quer às necessidades ou às especificidades do serviço ou da empresa onde o trabalho é efectuadoNo entanto, mesmo estes critérios, na medida cm que não são apenas de natureza económica c que podem dizer respeito ao quadro cm que o trabalho ć executado, constituem critérios funcionais de avaliação do trabalho c deveriam ser analisados no contexto da questão prévia de saber se estamos perante um trabalho igual ou um trabalho de valor igual.
, quer aos objectivos imperiosos de uma política social levada a cabo pelo Estado-Membro cm causa. Por outras palavras, uma grande parte dos factores até aqui considerados objectivos, que justificam a diferenciação das remunerações dos trabalhadores masculinos e dos trabalhadores femininos cuja existência incumbe à entidade patronal (ou ao Estado-Membro ou, de uma forma geral, àquele sobre quem recai o ónus da prova) provar, passarão a ser analisados no quadro da questão prévia de saber se se trata de um trabalho igual ou um trabalho de valor igual, quadro no qual é sobre o trabalhador (habitualmente o trabalhador feminino) que invoca a discriminação que recai o ónus da prova. A entidade patronal que, com razão, nega a existência de uma discriminação, apenas terá que contestar que se trata de um trabalho igual ou de um trabalho de valor igual, invocando um destes factores, sem ter que demonstrar que esse factor tem uma natureza objectiva c é alheio a qualquer discriminação baseada no sexo. A simples existência desse factor determinará uma diferenciação do tipo de trabalho c, portanto, a inexistência de uma discriminação contrária ao princípio da igualdade enunciado no artigo 119.° do TratadoV. supra, n.°2I das presentes conclusões.
. É manifesto que, neste caso, poderá acontecer que seja impossível verificar a existência de um grande número de discriminações indirectas ou dissimuladas que se baseiam cm critérios neutros, ligados às condições de trabalho ou às aptidões dos trabalhadores, mas que, na prática, atingem as pessoas de um determinado sexo, c, de qualquer forma, que a jurisprudência relativa à inversão do ónus da prova c da justificação objectiva seja posta de lado.
32.À luz das considerações precedentes c tendo cm conta os factos já descritos no despacho de reenvio do Obcrlandesgericht Wien, parece que o Tribunal de Justiça pode, no que respeita à primeira questão prejudicial, adoptar três interpretações diferentes.- a)Em conformidade com a primeira destas interpretações, o Tribunal de Justiça pode continuar fiel à jurisprudência Macarthys
Acórdão já referido na nota 27.
e considerar que o exercício de uma mesma actividade basta para demonstrar a existência de um trabalho igual ou de um trabalho de valor igual ou do mesmo posto de trabalho, mesmo no caso de essa actividade ser exercida ao abrigo de um título profissional diferente, resultando de uma formação profissional diferente, e de uma categoria de trabalhadores estar habilitada, por força do título profissional exigido, a exercer igualmente actividades inscritas num domínio mais vasto. Esta solução tem o inconveniente de limitar a própria noção de trabalho igual ao caso em que uma mesma actividade é exercida e ignora as distinções semânticas feitas pelo artigo 119.° do Tratado. Apresenta, no entanto, a vantagem de não pôr em perigo a jurisprudência relativa à repartição do ónus da prova. Se esta solução for adoptada ao nível dos factos do presente processo, terá que admitir-se que os médicos e os psicólogos executam o mesmo trabalho e ocupam o mesmo posto de trabalho uma vez que exercem a mesma actividade, isto é, a psicoterapia, com base na formação exigida prevista na lei sobre a psicoterapia, tendo em conta também os períodos de formação exigidos por essa lei. Neste caso, como sublinham o Governo alemão e a Comissão, a questão que se coloca não é a primeira, mas a sexta. - b)Em conformidade com a segunda interpretação, terá que admitir-se que, no caso de as duas categorias de trabalhadores exercerem a mesma actividade, mas possuírem uma formação profissional diferente, as duas categorias de trabalhadores não ocupam o mesmo posto de trabalho, mesmo que executem o mesmo trabalho, na acepção da mesma actividade. Paralelamente, a formação profissional diferente determina uma diferenciação das condições segundo as quais o trabalho é efectuado, pelo que o trabalho efectuado por cada categoria de pessoas não tem o mesmo valor quer do ponto de vista económico, quer do ponto de vista qualitativo.
Do ponto de vista conceptual, esta interpretação é mais coerente do que a precedente. Apresenta, no entanto, dois inconvenientes fundamentais. Por um lado, considera impossível que duas pessoas que ocupam o mesmo posto de trabalho tenham formações profissionais de níveis diferentes e, por outro, implica, como acima explicámos, que seja posto em causa o campo de aplicação da jurisprudência relativa ao ónus da prova. Se esta solução for adoptada ao nível dos factos do presente processo, deverá admitir-se que, uma vez que os médicos psicoterapeutas não têm a mesma formação que os psicólogos-psicoterapeutas, a questão da discriminação não se coloca, porque as duas categorias não se encontram na mesma situação, na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça, e não executam uma actividade de valor igual. Se o Tribunal de Justiça adoptar esta interpretação, pode abster-se de responder às questões prejudiciais seguintes porque, neste caso, a aplicação do princípio da igualdade de remunerações entre trabalhadores masculinos e femininos, enunciada no artigo 119.° do Tratado, está excluída.
- c)Em conformidade com a terceira interpretação, que nós propomos, é necessário considerar que o critério da formação profissional č susceptível de dupla utilização. Pode ser utilizado como critério objectivo que permite justificar a diferenciação das remunerações atribuídas por um trabalho igual ou por um trabalho de valor igual, mas também como critério de comparação das prestações de trabalho. Esta posição harmoniza-se, além disso, com o acórdão Royal Copenhagen
Acórdão já referido na nota 21.
, no qual o Tribunal dc Justiça, procurando os critérios que permitem justificar a situação de duas categorias de trabalhadores, afirmou que a formação dos trabalhadores constitui um factor que permite apurar se os trabalhadores se encontram cm situações semelhantesV. o acórdão Royal Copenhagen (já referido na nota 21, n.os 32 c 33).
. Ao adoptar esta posição, o Tribunal de Justiça declarou, no essencial, que o critério da formação profissional pode ser utilizado não só como critério que permite alicerçar objectivamente a diferenciação das remunerações atribuídas por um trabalho igual ou por um trabalho de valor igual como admitiu no acórdão DanfossAcórdão já referido na nota 22.
, mas também como critério de comparação das prestações de trabalho desempenhadas por duas categorias de trabalhadores. Além disso, o referido acórdão confirma explicitamente esta possibilidade de dupla utilização de todos os critérios que permitem justificar objectivamente a diferença de remuneração c que se baseiam na natureza do trabalho c nas condições de trabalho. Concretamente, o Tribunal de Justiça admitiu que o juiz nacional se baseie cm factos que estão na base destes critérios para determinar quer se as prestações de trabalho comparadas têm um valor igual, quer se as distinções eventualmente operadas cm matéria de remuneração são objectivas e evidentemente alheias a qualquer discriminação baseada no sexoV. o acórdão Royal Copenhagen (já referido na nota 21, n.° 42).
.
33.Todavia, para que a possibilidade de uma dupla utilização do critério da formação profissional faça sentido, há que considerar que este critério não tem um conteúdo idêntico no quadro de cada uma destas duas utilizações. A formação profissional diferente enquanto critério objectivo de diferenciação das remunerações atribuídas ao trabalho igual ou a um trabalho de valor igual não pode ser identificada com a formação profissional diferente que, quando se verifique a sua existência, conduz a concluir que duas categorias de trabalhadores não executam um trabalho igual ou um trabalho de valor igual.No primeiro caso, a diferença de formação profissional consiste habitualmente na existência de diplomas de níveis diferentes ou, de uma maneira geral, de formações profissionais de níveis diferentes. Neste caso, os diplomas de níveis diferentes não originam uma diferenciação de tal modo profunda que permita falar de uma profissão diferente ou de um posto de trabalho diferente, mas podem justificar uma diferenciação das remunerações atribuídas pelo mesmo trabalho. Trata-se de um caso análogo àquele em que existem dois trabalhadores que efectuam o mesmo trabalho, um dos quais se presume, em razão da sua antiguidade, que tem mais experiência e mais aptidão para fazer face às necessidades do seu trabalho. Esta circunstância justifica o aumento correspondente da sua remuneração, sem que isso signifique que o trabalhador execute um trabalho diferenteV. o acórdão Danfoss (já referido na nota 22). No entanto, como o Tribunal de Justiça sublinhou neste acórdão, as condições relativas ao critério da antiguidade não são as mesmas que as relativas ao critério da formação profissional ou da adaptação a horários ou locais de trabalho diferentes, uma vez que a antiguidade ć normalmente sinónimo de experiência c esta coloca normalmente o trabalhador cm condições de efectuar um melhor trabalho (n.° 24).
.
E possível, no entanto, que a diferença de nível dos diplomas seja muito importante ou que a diferença de formação tenha uma natureza não só quantitativa, mas também qualitativa, a ponto de estarmos perante um título profissional diferente e, consequentemente, de um trabalho que não é igual nem tem o mesmo valor que o de outra categoria de trabalhadores que não têm a mesma formação profissional. Neste caso, a formação profissional fundamentalmente diferente, como a Comissão a classifica, pode implicar a execução de um trabalho com natureza ou um objectivo diferentes. Pode acontecer igualmente que os trabalhadores de diferentes categorias exercem uma actividade com a mesma natureza e o mesmo objectivo no quadro do mesmo serviço ou da mesma empresa, sem que executem o mesmo trabalho ou um trabalho de valor igual ou sem que ocupem o mesmo posto de trabalho ou um posto de trabalho de valor igual, uma vez que a diferença fundamental de formação profissional pode modificar radicalmente o valor e as condições de realização desse trabalho.
34.O caracter fundamental da diferença, como todos os factores que permitem comparar as prestações de trabalho fornecidas é, em todo o caso, uma questão de facto que cabe ao juiz nacional esclarecer. Este deverá, todavia, fundar a sua apreciação no carácter objectivo desta diferença fundamental de formação profissionalO Tribunal de Justiça considerou um critério importante para a avaliação das competências científicas c didácticas de determinada categoria de professores investigadores a participação num concurso público ou o reconhecimento por uma comissão nacional. V. o acórdão de 20 de Novembro de 1997, Petrie c o. (C-90/96, Colect., p. I-6527, n.os 47 e segs.).
. Para apreciar o carácter fundamental da diferença profissional, que determina que o interessado execute um trabalho completamente diferente ou ocupe um posto de trabalho completamente diferente, a existência de um título profissional diferente para cada categoria de trabalhadores constitui, em minha opinião, um critério objectivo legítimo. O título profissional, que define a amplitude das tarefas susceptíveis de serem confiadas a um trabalhador e que é atribuído em função de critérios ligados à formação e às competências do trabalhador, constitui um elemento essencial do trabalho, como indica a caixa regional. Consequentemente, quando dois trabalhadores possuem um título profissional diferente, o facto de terem recebido uma formação profissional fundamentalmente diferente implica que o trabalho executado ou o posto de trabalho ocupado são diferentes, mesmo que exerçam uma actividade aparentemente idêntica. No entanto, para que esta diferenciação tenha lugar, com base no título profissional diferente que os trabalhadores interessados possuem, é necessário que estes últimos tenham sido contratados e exerçam a mesma actividade com base no título profissional que possuem c que está ligado a essa actividade.35.No caso vertente, com base nos elementos que resultam do despacho de reenvio, os médicos que trabalham como psicoterapeutas aparentemente continuam a exercer a profissão de médico c as funções que lhe estão associadas sendo caso disso, contrariamente aos psicólogos, que exercem apenas a profissão de psicoterapeutas. De resto, como a Comissão c a caixa regional indicam, nas suas observações, os médicos podem disponibilizar o conjunto dos seus conhecimentos para tratar os doentes c é por essa razão que a caixa regional celebra com eles os contratos regulados pelo DO. B, independentemente das actividades precisas que exercem. Consequentemente, segundo os elementos de facto acima referidos que, em última análise, necessitam de ser esclarecidos pelo juiz nacional, se a formação profissional recebida pelas duas categorias de trabalhadores for fundamentalmente diferente e se essa diferença for comprovada por títulos profissionais diferentes, as duas categorias de trabalhadores não executam o mesmo trabalho nem ocupam o mesmo posto de trabalho. Mesmo que, na medida cm que se faz referência ao seu objecto, exerçam a mesma actividade, isto é, a psicoterapia, possuem conhecimentos, experiência c, portanto, aptidões terapêuticas fundamentalmente diferentes, circunstância que exerce uma influência essencial sobre o trabalho executado. O facto de esse trabalho ser facturado ao mesmo preço pela caixa regional não afasta necessariamente esta conclusão, porque nada indica que essa facturação assenta na qualidade ou no valor real no mercado do trabalho dos tratamentos fornecidos por cada categoria de psicoterapeutas, podendo resultar de razões de política social.36.Na medida em que propusemos que à primeira questão prejudicial o Tribunal de Justiça respondesse que o artigo 119.o do TratadoBasta que, na nossa resposta, façamos referência ao artigo 119.° lio Tratado sendo desnecessário recorrer à Directiva 75/117. V. o acórdão Murphy c o. (já referido na nota 36, n.° 13), bent como o n.° 23 das presentes conclusões.
deve ser interpretado no sentido de que não estamos perante trabalho igual ou o mesmo posto de trabalho quando trabalhadores assalariados possuem títulos profissionais diferentes porque receberam uma formação profissional fundamentalmente diferente c exercem a mesma actividade durante um período longo (vários períodos de pagamento da remuneração), se esses trabalhadores tiverem sido contratados com base nesses títulos profissionais e estes estiverem ligados à actividade que exercem.37.À luz dos factos descritos no despacho de reenvio, se concordarmos com a proposta anteriormente feita, não há que responder às restantes questões, a não ser com objectivos de exaustividade, porque a questão da aplicação do princípio da igualdade das remunerações enunciada no artigo 119.° deixou de se colocar.<TI><NP><NO.P>E —</NO.P><TXT>Quanto às terceira, quarta e quinta questões</TXT></NP></TI>58.Na terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pede que o Tribunal de Justiça determine a que nível (da empresa, da convenção colectiva, do conjunto dos detentores do título profissional em questão) se situam as categorias que podem ser comparadas para apurar se existe discriminação, no caso de uma convenção colectiva, que fixa definitivamente as remunerações, prever, para a mesma actividade ou para uma actividade de valor igual, remunerações diferentes moduladas em função do título profissional detido pelos trabalhadores. Na quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se deve ser analisada a percentagem de homens e de mulheres unicamente na categoria atingida pela discriminação ou nas duas categorias. Por último, na quinta questão, o órgão jurisdicional de reenvio, sempre no quadro da problemática abordada na terceira questão, pede ao Tribunal de Justiça que determine exactamente, em cada nível, as categorias comparáveis, quando a actividade idêntica que exercem essas categorias constitui apenas uma parte das actividades abrangidas pelo título profissional. Parece-nos oportuno analisar conjuntamente as questões acima referidas, que estão ligadas, porque todas se referem ao modo de constituição e de composição dos grupos comparáveis a tomar em conta no quadro da análise destinada a apurar se a existência de uma discriminação indirecta está provada.59.Começaremos por formular algumas observações gerais. Em caso de discriminação indirecta, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que se a constituição e a composição dos grupos que se comparam para apurar a existência de uma discriminação indirecta está provada não só pode, como também deve ser sujeita a determinadas condiçõesV. os acórdãos Enderby (já referido na nota 16, n.° 17) e Danfoss (já referido na nota 22, n.° 16).
. Isto é razoável na medida em que, para que a comparação seja útil, deve abranger categorias representativas dos trabalhadores, uma vez que não pode admitir-se uma escolha feita para as necessidades da causa, isto é, para fundamentar a argumentação de uma ou outra parte. Em todo o caso, evidentemente, a apreciação do caracter útil da comparação é uma questão de facto e que se integra na competência dos órgãos jurisdicionais nacionaisV. as conclusões do advogado-geral P. Léger relativas ao acórdão Royal Copenhagen (já referido na nota 21, n.os 28 a 30).
, o que não impede, obviamente, o Tribunal de Justiça de definir determinados critérios que orientarão os órgãos jurisdicionais nacionais na sua apreciação.60.O primeiro critério de composição das categorias comparáveis apenas pode dizer respeito ao nível em que essa composição é efectuada. A jurisprudência do Tribunal de Justiça salienta que não existe nenhuma regra geral, mas esse nível é fixado em função das circunstâncias concretas de cada processo. Como o Governo alemão indicou nas suas observações, o elemento decisivo para a sua determinação é o campo de aplicação da regulamentação em litígio, sobre a qual recaem suspeitas de instituir uma discriminação na acepção do artigo 119.° do Tratado. Além disso, é evidente que o princípio da igualdade das remunerações enunciado no referido artigo dirige-se ao órgão que adoptou a regulamentação controvertida. Consequentemente, se essa regulamentação está contida numa lei, os grupos comparáveis devem ser constituídos pelo conjunto dos trabalhadores cuja remuneração é regulada por essa lei. Paralelamente, se essa regulamentação resulta de uma decisão ou da prática de determinada entidade patronal, os grupos comparados devem ser constituídos pelo conjunto dos trabalhadores ao serviço da entidade patronal em questão.61.No que respeita ao nível em que deve situar-se a composição dos grupos comparáveis que devem servir de base à análise destinada a apurar se está provada a existência de uma discriminação, tendo cm conta as considerações precedentes, as conclusões a que chegámos a propósito da segunda questão com base nos factos descritos no despacho de reenvio desempenham um papel decisivo. O facto, por um lado, de os parâmetros das remunerações das duas categorias de trabalhadores, isto é, médicos e psicólogos, ser fixado por convenções colectivas de trabalho e dc, por outro, essas convenções colectivas, que são concluídas pela federação nacional dos organismos austríacos de segurança social, serem obrigatórias para os diversos organismos de segurança social, com base nas condições enunciadas no artigo 460.° da ASVG, c de se aplicarem como regulamento de serviço interno leva a concluir que as categorias comparáveis de trabalhadores devem ser compostas não ao nível do organismo em causa, mas ao nível das convenções colectivas de trabalho em causaĖ, no entanto, importante que o juiz nacional verifique se a caixa ou a empresa em questão intervêm de forma específica (práticas, destacamentos, etc.) a fim de determinar quais os médicos (segundo a sua especialidade) ou psicólogos que serão contratados c exercerão a psicoterapia, de tal modo que a diferenciação definitiva das remunerações dos homens c das mulheres resulte essencialmente dessa intervenção.
. Como a Comissão sublinha, se se fizesse referência ao conjunto dos trabalhadores que possuem o título profissional em causa, os grupos comparados seriam de tal forma heteroclíticos que a comparação não faria qualquer sentido. Além disso, o problema da discriminação deixaria de se colocar a esse nível.62.Propomos, portanto, ao Tribunal de Justiça que responda à terceira questão nos seguintes termos: no caso de uma convenção colectiva dc trabalho que fixa definitivamente as remunerações prever, para o exercício da mesma actividade ou de uma actividade de valor igual, remunerações diferentes moduladas cm função do título profissional que possuem os trabalhadores c que serve de critério à formação das categorias comparáveis sobre as quais deve assentar a análise destinada a apurar se uma dada medida comporta eventualmente uma discriminação, devem tomar-se cm conta os trabalhadores abrangidos pelo campo de aplicação da convenção colectiva.63.Quanto à quarta questão, a jurisprudência do Tribunal de Justiça parece, à primeira vista, ter adoptado soluções diferentes segundo os casos, como concluiu o órgão jurisdicional nacional no despacho de reenvio. Assim, no processo JenkinsV. o acórdão já referido na nota 26.
, o Tribunal de Justiça limitou-se a analisar a categoria atingida pela discriminação, isto é, os trabalhadores a tempo parcialN.os 9 c segs., sobretudo n.° 15. V. também os acórdãos (já referidos na nota 40), Kowalska (n.° 16) c Nimz (n.° 15). O acórdão Bilka (já referido na nota 47, n.o 29) analisa apenas a categoria favorecida, isto é, os trabalhadores a tempo inteiro.
, ao passo que, no acórdão EnderbyV. o acórdão já referido na nota 16.
, baseou-se na comparação de duas categorias de trabalhadores, isto é, os ortofonistas e os farmacêuticos, uma vez que uma é constituída quase exclusivamente por mulheres e a outra quase exclusivamente por homensN.os 15 a 19; v. também acórdão Royal Copenhagen (já referido na nota 21, n.° 28).
.Em nosso entender, estas diferenças observadas na jurisprudência devem-se ao facto de, em função dos dados de cada processo, o Tribunal de Justiça, para chegar à conclusão bem segura da existência de uma discriminação indirecta, não se contenta com dados estatísticos relativos às categorias comparadas, que, devido à sua natureza, podem variar e, de uma maneira geral, ser pouco fiáveis, mas exige que a apreciação da matéria assente em elementos o mais objectivos possívelV. igualmente as nossas conclusões no processo Seymour-Smith (já referido na nota 15, n.os 113, 114 c 119). Quanto à coexistência da análise dos dados estatísticos c a do fundamento o mais objectivo possível do tratamento diferenciado, v., especialmente, o acórdão Helmig c o. (já referido na nota 13, n.os 23 a 25, que remete para o acórdão Bilka, já referido na nota 47).
. Mais precisamente, no processo Jenkins, o Tribunal de Justiça concluiu que a existência de uma discriminação em detrimento das mulheres estava provada, considerando que o critério, aparentemente objectivo, da diferenciação das remunerações em função do horário de trabalho podia implicar essa discriminação, porque, em razão do seu papel social, as mulheres dificilmente poderiam cumprir as exigências de um horário completoN.° 13. V. o acórdão Danfoss (já referido na nota 22, n.° 21).
. Esta conclusão, que reflecte um facto de experiência comum, constitui o fundamento objectivo da decisão relativa à discriminação indirecta. Segundo os fundamentos do acórdão acima referido, no caso de esse critério objectivo existir, pode não ser necessário analisar a percentagem de homens e de mulheres nas duas categorias de trabalhadores. Nesse caso, a discriminação, ainda que apresente as características formais das discriminações indirectas, é, no essencial, bem mais susceptível de ser considerada uma discriminação directa, uma vez que a categoria profissional em causa é previamente delimitada em termos sociais com base no sexo. Basta, portanto, que o órgão jurisdicional nacional conclua que existe discriminação numa profissão que é, por natureza, uma profissão feminina, sendo, portanto, supérfluo proceder a uma análise comparativa das duas categoriasSegundo o acórdão de 8 de Novembro de 1990, Dekker (C-177/88, Colect., p. I-3941, n.° 12 c 17), a comparação não é necessária quando o critério está especificamente ligado ao sexo, isto é, quando nunca poderia dizer respeito aos homens (por exemplo, no caso cm que o critério é a gravidez), ao passo que essa comparação é necessária quando a discriminação só é justificada comparando os tratamentos diferentes aplicados aos homens c às mulheres.
. Ao invés, não sendo possível provar a discriminação indirecta com base na natureza da categoria profissional, como no processo Enderby, o carácter feminino ou masculino da profissão deverá resultar da análise estatística de uma das categorias de trabalhadores em causa, análise que será sempre confrontada com a análise da outra categoriaV. as conclusões do advogado-geral C. O. Lenz relativas ao acórdão Enderby (já referido na nota 16, n.os 30 e 31).
.
Assim, contrariamente à posição tomada pelo órgão jurisdicional de reenvio, que, no despacho, declarou que, no caso de uma categoria de trabalhadores poder considerar-se um caso típico do ponto de vista das condições de trabalho (como no caso dos trabalhadores a tempo inteiro), basta, em princípio, analisar a percentagem de homens c mulheres no seio da categoria profissional atingida pela discriminação, enquanto, cm todos os outros casos, devem comparar-se as duas categorias, pensamos que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, só ć possível, cm princípio, limitar-se a analisar a proporção de homens e mulheres no seio da categoria profissional atingida pela discriminação se um elemento objectivo, habitualmente a circunstância de essa categoria ser socialmente delimitada a priori com base no sexo, permite concluir que essa categoria corresponde, devido à sua natureza, a uma profissão puramente feminina ou masculina.
64.De qualquer forma, mesmo no caso dc o Tribunal de Justiça parecer contentar-se com a análise da categoria atingida pela discriminação, a análise comparativa dos dados relativos às duas categorias não pode ser excluída.65.A necessidade de proceder a uma análise comparativa da percentagem de homens c mulheres nas duas categorias resulta, cm primeiro lugar c principalmente, do facto de a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para considerar que uma disposição é em princípio contrária ao princípio da igualdade de tratamento, exige que a percentagem de mulheres no grupo atingido pela discriminação seja consideravelmente superior à percentagem de homens e/ou que a percentagem de mulheres no grupo favorecido seja consideravelmente inferior à percentagem de homensQuanto à categoria de trabalhadores a tempo inteiro, v. o acórdão Bilka (já referido na nota 47, n.°29).
. Como assinalámos nas conclusões que apresentámos no acórdão Seymour-Smith e PerezJá referido na nota 15.
, para verificar se existe uma diferença significativa de percentagens num grupo, é preciso ter igualmente cm conta a composição do outro grupo. Este último deverá quer reflectir a tendência contrária, quer revelar percentagens idênticas, quer reflectir a mesma tendência, mas bastante atenuada relativamente ao primeiro grupo. Com efeito, se a diferença percentual for idêntica ou análoga cm ambos os grupos, o tratamento aplicado aos trabalhadores destes dois grupos é um tratamento idêntico c não um tratamento desigualV. nota 59 das nossas conclusões no processo Scymour-Smith e Perez (já referido na nota 15).
.66.Em segundo lugar, atendendo a que a existência de uma discriminação indirecta constitui uma presunção ilidível, a presença de uma percentagem mais elevada de mulheres, não só dentro da categoria de trabalhadores atingidos pela discriminação, mas também dentro da categoria favorecida, constitui um elemento de prova logicamente essencial quanto ao carácter objectivo e alheio a qualquer discriminação baseada no sexo da distinção operada, carácter que a entidade patronal pode invocarV. os acórdãos (já referidos na nota 40) Kowalska (n.° 17) c Nimz (n.° 15).
. Evidentemente, poderia objectar-se que, neste caso, é à entidade patronal e não ao trabalhador que incumbe provar a percentagem de homens e de mulheres dentro da segunda categoria. Consequentemente, a possibilidade de decidir que, em cada caso, é necessário analisar a percentagem de homens e de mulheres nas duas categorias pode depender do ónus da prova da discriminação. Esta observação não parece, no entanto, ir contra a necessidade de princípio de proceder a um análise comparativa da percentagem de homens e de mulheres dentro das duas categorias de trabalhadores. Como indicámos, nos casos em que o Tribunal de Justiça se limitou a analisar os dados relativos à categoria atingida pela discriminação, existia uma prova objectiva de discriminação indirecta, baseada em factos da experiência comum, prova que, na maior parte das vezes, confirma pura e simplesmente a certeza prévia relativa aos dados baseados na análise estatística das duas categorias. A análise comparativa da percentagem de homens e de mulheres no seio das duas categorias de trabalhadores é a regra, que é válida para todos os casos duvidosos, ao passo que a análise de apenas uma das categorias é a excepção. Além disso, a análise comparativa da percentagem de homens e de mulheres nas duas categorias harmoniza-se com o princípio fundamental que regula a administração da prova da discriminação, baseada na comparação de categorias representativas de trabalhadores, princípio em virtude do qual não podemos admitir a escolha de uma categoria, da qual se pode afirmar que foi feita para as necessidades da causa, isto é, para alicerçar a argumentação de uma ou outra parte.67.Assim, independentemente da existência de critérios objectivos que podem levar a concluir que uma profissão ou um critério têm, por natureza, um carácter feminino, é oportuno que o juiz nacional proceda à análise comparativa da percentagem de homens e mulheres em cada categoria de trabalhadores. No caso vertente, pensamos que, à luz das observações precedentes, a questão da escolha não se coloca. A profissão dos psicólogos-psicoterapeutas não pode, devido às condições do seu exercício, qualificar-se puramente feminina por natureza, ao passo que o critério do título profissional de psicólogo ou médico pode ser considerado, em princípio, objectivamente neutro do ponto de vista do sexo, na medida em que as duas categorias profissionais supõem um nível já elevado de formação profissional, ainda que as diferenças existentes entre elas já não possam ser interpretadas no sentido de que resultam do facto de os trabalhadores femininos terem tido menos possibilidades de adquirir uma formação profissional tão elevada como os trabalhadores masculinos ou de terem utilizado essas possibilidades em menor medidaV. o acórdão Danfoss (já referido na nota 22, n.° 23).
.68.Entendemos que o Tribunal de Justiça deve responder da seguinte forma à quarta questão: numa situação como a descrita nas segunda e terceira questões, quanto à prova da existência de uma discriminação indirecta, a proporção de homens e mulheres nas duas categorias, isto é, aquela que é atingida pela discriminação e aquela que dela beneficia, é sempre decisiva.69.Depois de ter verificado em que nível situar as duas categorias de trabalhadores, o juiz nacional deve delimitar essas categorias com precisão, problema suscitado pela quinta questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio. A jurisprudência do Tribunal de Justiça definiu, em larga medida, os criterios com base nos quais essa delimitação deve ser efectuada, de modo que a escolha c a composição dos grupos não sejam fruto do acaso e que esses grupos possam ser comparados. Assim, em conformidade com o acórdão Royal CopenhagenAcórdão já referido na nota 21.
, que sistematiza a jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça, a apreciação do respeito do princípio da igualdade das remunerações implica uma comparação entre remunerações pagas a trabalhadores de sexo diferente por um mesmo trabalho ou por trabalhos aos quais é atribuído um valor igual. Quando tal comparação incide sobre as remunerações médias dos dois grupos de trabalhadores remunerados à peça, deve, para ser pertinente, incidir sobre grupos abrangendo cada um a totalidade dos trabalhadores que, tendo cm conta um conjunto de factores, como a natureza do trabalho, as condições de formação e as condições de trabalho, podem ser considerados como encontrando-se numa situação comparável. A comparação deve além disso incidir sobre um número relativamente importante de trabalhadoresA questão da fixação de um número mínimo não Ć, no entanto, levantada. V. as conclusões do advogado-geral P. Léger relativas a este acórdão (n.° 30).
para excluir que as diferenças constatadas sejam a expressão de fenómenos puramente fortuitos ou conjunturais... Compete ao órgão jurisdicional nacional proceder às apreciações necessárias dos factos da causa principal à luz dos critérios acima referidosN.os 32 a 35. V. também o acórdão Enderby (já referido na nota 16, n.° 17).
. Assim, parece que os critérios acima referidos são de aplicação geral. Apesar da formulação do acórdão, não se vê porque razão só seriam aplicáveis aos trabalhadores remunerados à tarefa.70.No caso vertente, os grupos a comparar devem, portanto, ser constituídos com base na aplicação dos critérios acima referidos ao nível do campo de aplicação das convenções colectivas gerais de trabalho, como indicámos na resposta à terceira questão. Se nos basearmos no critério de diferenciação das remunerações instituído pelas convenções colectivas, isto é, no critério do título profissional, parece que as duas categorias cm causa são, por um lado, a dos psicólogos habilitados a exercer a profissão de psicólogo de forma independente e que trabalham nos organismos austríacos de segurança social c, por outro, a dos médicos habilitados a exercer a profissão de médico de forma independente c que trabalham, na qualidade de médicos especialistas, cm todos os organismos austríacos de segurança social. Ao nível, portanto, destas duas categorias, no quadro das quais a diferença de remuneração é consagrada, cm conformidade com as convenções colectivas, devem analisar-se as percentagens de trabalhadores masculinos c femininos, para verificar se existe ou não uma discriminação em matéria de remuneraçãoHá que assinalar que, no que respeita ao nível das categorias cm questão, os dados estatísticos necessários não resultam claramente dos elementos dos autos. Com efeito, este não contém dados estatísticos claros relativos às percentagens de trabalhadores masculinos c femininos nem entre os psicólogos diplomados nem entre os médicos que trabalham cm todos os organismos austríacos de segurança social. Nas observações escritas c na fase oral, a caixa regional forneceu algumas estatísticas sobre a matéria (v. nota 11 das presentes conclusões). No entanto, cabe, cm qualquer caso, ao juiz nacional apreciar se as estatísticas invocadas pelas partes para provar a existência de uma discriminação indirecta são adequadas (v. o acórdão Endcrby, já referido na nota 16, n.° 17).
Relativamente à confusão que reina quanto à escolha das estatísticas adequadas, há, todavia, que assinalar, sobre este aspecto, que, embora a Comissão refira que as categorias de trabalhadores devem ser comparadas ao nível das convenções colectivas, por um lado, quando da audiência, comparou os psicólogos que exercem psicoterapia com os médicos, considerados cm geral, c, por outro, nas observações escritas, comparou os dados estatísticos que, no caso dos médicos, dizem respeito ao conjunto dos trabalhadores que trabalham para a caixa regional e, no caso dos psicólogos diplomados, dizem respeito ao conjunto dos trabalhadores que praticam a psicoterapia no sector dos organismos de segurança social (v. as observações escritas da Comissão, n.° 48). Consequentemente, a conclusão extraída pela Comissão de que as mulheres são maioritárias tanto entre os médicos como entre os psicólogos, não ć convincente, porque não assenta cm dados estatísticos adequados. Paralelamente, há que assinalar que a determinação do nível — de que acabámos de falar — cm que se deve operar a comparação das categorias de trabalhadores priva totalmente de objecto a observação da caixa regional segundo a qual o facto de o litígio no processo principal dizer respeito apenas a um dispensário dependente de um único organismo de segurança social c, neste dispensário, apenas se referir a 6 médicos c a 6 psicólogos, ao passo que os regulamentos que definem o estatuto dos trabalhadores dos organismos de segurança social se aplicam a 1932 médicos, 50 psicólogos c 27651 trabalhadores de outro tipo, é significativo à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual, quando se aprecia a existência de uma eventual violação do princípio da igualdade das remunerações entre trabalhadores masculinos c trabalhadores femininos, a comparação deve incidir sobre um número relativamente importante de trabalhadores, de forma a excluir as diferenças que constituam fenómenos puramente fortuitos.
.71.No entanto, o problema levantado pela quinta questão não é tão simples como à primeira vista parece, porque é preciso não esquecer que, para que a quinta questão se coloque, é necessário que tenha sido dado uma resposta afirmativa à primeira questão.Normalmente, a escolha e a composição dos grupos a comparar supõem sempre a execução do mesmo trabalho ou de um trabalho de valor igualV. as conclusões do advogado-geral C. O. Lenz relativa ao acórdão Danfoss (já referido na nota 22, n.° 40). V. também o acórdão Royal Copenhagen (já referido na nota 21, n.os 32 c 33).
. Portanto, para que o juiz nacional possa determinar da forma mais pormenorizada possível os grupos a comparar, é necessário, em princípio, que se prove que esses grupos executam o mesmo trabalho ou um trabalho de valor igual. Porém, como indicámos na análise da primeira questão, no caso vertente, uma vez que se trata de títulos profissionais diferentes, só pode admitir-se a existência de um trabalho igual ou de um trabalho de valor igual se se considerar o exercício da psicoterapia como sendo o exercício da mesma actividade. Assim, mesmo não sendo mencionado nas convenções colectivas de trabalho, o critério baseado no exercício da mesma actividade deve ser combinado com o critério baseado na posse de um título profissional determinado, de modo que os grupos em causa se encontrem em situações semelhantes. Consequentemente, à luz das considerações precedentes, as duas categorias comparadas deveriam ser, por um lado, os psicólogos autorizados a exercer a sua profissão como independentes e que trabalham na qualidade de psicoterapeutas nos organismos austríacos de segurança social e, por outro, os médicos autorizados a exercer a sua profissão como independentes e que trabalham, na qualidade de médicos especialistas, nos organismos austríacos de segurança social.
No entanto, uma comparação efectuada ao nível das categorias acima referidas, destinada a verificar se se coloca um problema de discriminação em matéria de remuneração, não seria adequada. Quanto às remunerações das duas categorias de trabalhadores, isto é, os médicos-psicoterapeutas e os psicólogos-psicoterapeutas, as categorias estatisticamente comparadas são, como assinalámos acima, delimitadas ao nível das convenções colectivas, isto é, ao nível em que as remunerações são fixadas de forma definitiva. Sc, apesar disso, devemos tomar cm consideração as subcategorias dos médicos c psicólogos que praticam a psicoterapia nos organismos austríacos de segurança social, essa operação destina-se exclusivamente a verificar se existe um trabalho igual ou um trabalho de valor igual. Se, portanto, a este último nível, estivéssemos perante dados estatísticos susceptíveis de colocar um problema de discriminação cm detrimento das mulheres, sem que existam dados análogos ao nível das convenções colectivasNo caso verterne, ao passo que, como indicámos, os autos não contém qualquer informação relativa aos dados estatísticos ao nivel das convenções colectivas, o despacho de reenvio indica a este propósito que, sobre um total de 34 pessoas que trabalham como psicoterapeutas no sector dos organismos de segurança social, 24 são psicólogos diplomados, 18 dos quais são mulheres e 6 são homens, c 10 são médicos, 2 dos quais são mulheres c 8 são homens. Portanto, as mulheres só representam uma percentagem consideravelmente mais elevada na categoria dos psicólogos-psicoterapeutas diplomados, ao passo que essa percentagem é consideravelmente mais reduzida na categoria dos médicos que trabalham como psicoterapeutas.
, na prática essa discriminação não diria respeito à remuneração, mas a outros aspectos do trabalho das categoria em questão. Concretamente, poderia existir uma discriminação baseada no sexo quanto à escolha, entre os médicos c/ou psicólogos, das pessoas que exercem ou não a psicoterapia.
Contudo, convém sublinhar sobre este ponto que é precisamente esta especificidade do processo principal, isto é, o facto de a existência de um trabalho igual ou de um trabalho de valor igual não poder ser apreciada a um nível diferente do nível cm que as categorias de trabalhadores são comparadas a fim de determinar se se coloca um problema de discriminação cm matéria de remuneração, que prova duas coisas. Por um lado, essa circunstância revela quanto é difícil admitir logo à primeira que duas categorias de trabalhadores executam o mesmo trabalho ou um trabalho de valor igual — ou ocupam o mesmo posto de trabalho —, quando essas categorias exercem por acaso a mesma actividade, sem que seja feita abstracção de nenhum elemento do seu estatuto profissional diferente. Por outro lado, mostra, no caso vertente, as conclusões complexas a que necessariamente chegamos, se perfilharmos esta ideia.
72.Sem prejuízo desta última observação, propomos ao Tribunal de Justiça que, se o julgar oportuno, responda da seguinte forma à quinta questão: no caso de a actividade idêntica cm questão, exercida pelas duas categorias profissionais, constituir uma das actividades abrangidas pelo título profissional, devem ter-se em conta todos os trabalhadores que possuem um título profissional deste tipo c são abrangidos pelo campo de aplicação da convenção colectiva dc trabalho.