<TI><NP><NO.P>B —</NO.P><TXT>Sulla prima questione</TXT></NP></TI>20.Con la prima questione, l'Oberlandesge-richt di Vienna chiede se la circostanza che si tratti di un'identica attività sia da sola sufficiente per configurare uno stesso lavoro, ai sensi dell'art. 119, primo comma, del Trattato, o di un posto di lavoro uguale, ai sensi dell'art. 119, terzo comma, lett. b), del Trattato, anche nel caso in cui tale attività venga esercitata sulla base di un'abilitazione professionale differente, frutto di una diversa formazione professionale, e in cui una delle categorie di lavoratori considerate è idonea, in virtù dell'abilitazione professionale richiesta, ad esercitare anche altre mansioni, che rientrano in un ambito più ampio.21.Occorre osservare che, anche se inizialmente si è sottovalutata l'importanza del termineSecondo l'avvocato generale Trabucchi (v. le conclusioni presentate nella causa 43/75, Defrennc, sentenza 8 aprile 1976, Racc. pag. 455, in particolare pag. 483), per quanto poi riguarda la definizione della nozione di stesso lavoro, del resto già parzialmente precisata dal terzo comma dell'art. 119 (il quale, oltre all'espressione stesso lavoro, per il lavoro pagato a cottimo, si riferisce anche al posto di lavoro uguale per il lavoro pagato a tempo), non bisogna esagerarne l'importanza ai fini dell'applicazione dell'articolo in esame. È stato giustamente osservato che l'art. 119 non vuole accertare quando uomini e donne compiano uno stesso lavoro, ma solo evitare che nella determinazione del salario si tenga conto comunque del sesso del lavoratore. Che il lavoro sia lo stesso o diverso è questione di fatto da accertare in ogni singolo caso concreto, in relazione alle mansioni attribuite all'uno e all'altro soggetto e non può formare oggetto di una determinazione aprioristica, alla stessa guisa che non si determina aprioristicamente l'identità del lavoro di due uomini ai quali viene attribuita la stessa remunerazione (Levi Sandri, in Commentario CEE, vol. II, pag. 956).
, l'esistenza di uno stesso lavoro, ai sensi dell'art. 119, primo comma, del Trattato, è di fondamentale importanza per l'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminileV. le conclusioni dell'avvocato generale Lenz nella causa Enderby (citata alla nota 16, paragrafo 5).
. Sulla base del principio di proporzionalità, una discriminazione contraria al principio di parità consiste nell'applicazione di norme diverse a situazioni analoghe ovvero nell'applicazione della stessa norma a situazioni diverseV. sentenze 14 febbraio 1995, causa C-279/93, Schumacker (Racc. pag. I-225, punto 30); 13 febbraio 1996, causa C-342/93, Gillespie e a. (Racc. pag. I-475, punto 16), e 2 ottobre 1997, causa C-100/95, Kording (Racc. pag. I-5289, punto 14).
. Il principio della parità delle retribuzioni, specificazione del principio generale di non discriminazione, presuppone, di conseguenza, che i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile che beneficiano di tale principio versino in situazioni identicheV. sentenza 9 novembre 1993, causa C-132/92, Roberts (Racc. pag. I-5579, punto 17). La formulazione letterale di tale sentenza fa pensare che occorra che si tratti di un lavoro esattamente identico. Tuttavia, tale formulazione non è conforme allo spirito più generale della giurisprudenza della Corte. V., a questo proposito, i paragrafi 22 e 23 delle presenti conclusioni.
o, perlomeno, paragonabiliV. sentenza 31 maggio 1995, causa C-400/93, Royal Copenhagen (Racc. pag. I-1275, punto 33).
. Evidentemente, lo svolgimento di uno stesso lavoro è una condizione fondamentale non soltanto perché si possano considerare due gruppi rappresentativi di lavoratori come paragonabili e le loro rispettive situazioni come similiV. le conclusioni dell'avvocato generale Lenz nella causa 109/88, Danfoss, sentenza 17 ottobre 1989 (Racc. pag. 3199, paragrafo 40), e la sentenza Royal Copenhagen (citata alla nota 21, punti 32 e 33).
, ma anche perché possa sussistere una discriminazione fondata sul sesso tra tali gruppiV. sentenza Royal Copenhagen (citata alla nota 21, punto 40).
. Per questo motivo, d'altronde, in applicazione del principio actori incumbit probatio, lo svolgimento di uno stesso lavoro costituisce un elemento essenziale della prova che deve produrre chiunque deduca una tale discriminazioneV. sentenza Enderby (citata alla nota 16, punti 13-19) e le conclusioni dell'avvocato generale Lenz in quella causa (paragrafi 15-39) e nella causa Roberts (citata alla nota 20, paragrafo 12 e ss.).
.22.Al contenuto semantico della nozione di stesso lavoro, ai sensi dell'art. 119, primo comma, del Trattato, occorre aggiungere il concetto di lavoro al quale è attribuito un valore uguale, ai sensi dell'art. 1 della direttiva 75/117La direttiva 75/117 ha colmato la lacuna dell'art. 119 rispetto all'art. 2, n. 1, della Convenzione n. 100 dell'Organizzazione internazionale del lavoro (1951) e all'art, 4, n. 3, della Carta sociale europea (Torino, 18 ottobre 1961), che enunciavano il principio della parità di trattamento per un lavoro di pari valore.
. L'espressione lavoro di pari valore è più ampia di quella di lavoro simile o di stesso lavoro, cosicché non si richiede che si tratti di un lavoro identico o simile. Si può considerare un lavoro diverso come paragonabile se si accerta che è di uguale valore, come nel caso di un lavoro non misto, ossia che non può essere svolto da entrambi i sessi.23.Occorre tuttavia segnalare che la Corte ha dichiarato che l'art. 1 della direttiva 75/117, inteso essenzialmente a facilitare l'applicazione pratica del principio della parità di retribuzione di cui all'art. 119 del Trattato, lascia assolutamente impregiudicati sia il contenuto che la portata di detto principio, come è sancito da quest'ultima disposizioneV. sentenze 31 marzo 1981, causa 96/80, Jenkins (Racc. pag. 911, punto 22), e 3 dicembre 1987, causa 192/85, Newstead (Racc. pag. 4753, punto 20).
. In altri termini, la Corte ha ritenuto che il concetto di lavoro di pari valore, inteso come sopra indicato, era ed è incluso nell'espressione stesso lavoro, di cui all'art. 119 del Trattato. L'orientamento adottato dalla direttiva 75/117 quanto all'interpretazione di questo articolo del Trattato ha semplicemente confermato la necessità di un'interpretazione estensiva dell'espressione stesso lavoroV. le conclusioni dell'avvocato generale Capotorti nella causa 129/79, Macarthys, sentenza 27 marzo 1980 (Race, pag. 1275), secondo cui l'espressione stesso lavoro utilizzata all'art. 119 deve includere il caso di un lavoro che presenta un elevato grado di somiglianza, anche se non sussiste un rapporto di totale identità (paragrafo 4, in particolare pag. 1296). Comunque, dopo il Trattato di Amsterdam (art. 1, punto 22), l'art. 119 del Trattato fa ormai esplicito riferimento alle due nozioni: 1. Ciascuno Stato membro assicura l'applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore.
.24.Anche se la nozione di lavoro di pari valore è, in linea di principio, più ampia di quella di stesso lavoro e se la distinzione semantica fondamentale che tali definizioni implicano è messa in luce nel caso di un lavoro di natura dissimile, ma di pari valore, occorre tuttavia ammettere che può anche presentarsi la situazione inversa: è logicamente possibile che esista un lavoro simile che abbia tuttavia un valore differente. Ciò potrebbe accadere nell'ipotesi in cui la nozione di stesso lavoro venisse intesa in modo tale da implicare l'esercizio della stessa attività. È dunque possibile che due lavoratori esercitino la stessa attività, ma che il lavoro svolto abbia valore diverso sia perché viene effettuato in condizioni differenti, sia perché i lavoratori interessati hanno esperienza o attitudini diverseLa diversità delle attitudini potrebbe essere così importante da indurre a ritenere che si tratti di un posto di lavoro o di un lavoro totalmente diversi. V. paragrafo 33 delle presenti conclusioni.
. Vorrei sottolineare, a questo proposito, che la nozione di valore di un lavoro non deve fare unicamente riferimento al valore economico del lavoro svolto, ma anche al suo valore qualitativo. Anche se nella maggior parte dei casi c'è corrispondenza tra valore economico e valore qualitativo, in determinati casi è possibile che il compenso stabilito per un lavoro di livello qualitativo diverso sia identico per ragioni di opportunità, ad esempio per motivi di politica sociale.25.Quando, tuttavia, si è in presenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore, ai sensi dell'art. 119, primo comma, del Trattato?26.Il terzo comma dell'art. 119 tenta di definire l'espressione stesso lavoro usata al primo comma, distinguendo tra lavoro pagato a cottimo [lett. a)] e lavoro pagato a tempo [lett. b)]Le conseguenze di tale distinzione, che la Corte non ha ancora analizzato in modo approfondito, devono essere valutate alla luce del fatto che esistono anche sistemi misti. V. anche la sentenza Royal Copenhagen (citata alla nota 21), che tratta di tale distinzione.
. Nel primo caso, il Trattato riprende l'espressione stesso lavoro, come compare all'art. 119, primo comma. In questo caso, tuttavia, l'uso di tale espressione è influenzato dalla natura del lavoro pagato a cottimo, in cui il lavoratore è retribuito, in tutto o in parte, sulla base della propria produttivitàLa sua retribuzione può comprendere una parte fissa, ma la parte essenziale è variabile e viene corrisposta in funzione dei pezzi prodotti. La retribuzione del lavoratore dipende, quanto meno in parte, dai risultati del suo lavoro, misurati secondo modalità del tutto individuali (v. le conclusioni dell'avvocato generale Léger nella causa Royal Copenhagen, citata alla nota 21, paragrafo 60). Nel caso di lavoro pagato a cottimo il raffronto tra due lavori svolti consiste nel confrontare la produttività individuale di ciascun lavoratore.
. Al contrario, come previsto all'art. 119, terzo comma, lett. b), il criterio usato per confrontare il lavoro svolto nel caso di lavoro pagato a tempo è il posto di lavoro e non il rendimento individuale.La nozione di posto di lavoro uguale è dunque una specificazione della nozione di stesso lavoro, usata all'art. 119, primo comma, del Trattato, nel quadro del lavoro pagato a tempo e potrebbe essere definita in ogni caso concreto sulla base di una classificazione obiettiva e formale degli impieghi sia in un ufficio o in un'impresa, sia in un settore di attività. In questo caso, dunque, la definizione della nozione di stesso lavoro deve ispirarsi a criteri oggettivi che consentano una valutazione strutturale dei posti di lavoro e non può basarsi sulla corrispondenza economica del risultato individuale dei lavori di cui trattasi. La maggior parte dei criteri derivano dalla classificazione degli impieghi nell'amministrazione pubblica e riguardano, in particolare, le condizioni di esercizio degli impieghi in questione, il settore di attività in cui rientranoV. infra, paragrafo 55 delle presenti conclusioni, relativo all'incidenza del settore di attività al fine di stabilire se si è in presenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore.
, il quadro normativo in cui si inscrivonoV. infra, paragrafo 54 e ss. delle presenti conclusioni, relativi alla seconda questione pregiudiziale, che solleva il problema dell'incidenza delle disposizioni dei contratti collettivi sul giudizio relativo all'esistenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore.
, il livello gerarchico a cui corrispondono, la loro durata, le abilitazioni e conoscenze richieste, la competenza dei lavoratori, considerata in modo generale, la loro anzianità, ecc.V., relativamente al raffronto degli impieghi dirigenziali, le conclusioni dell'avvocato generale Lenz nella causa Enderby (citata alla nou 16, paragrafo 10).
.
Dall'interpretazione sistematica dell'art. 119 del Trattato deriverebbe dunque la definizione dei seguenti concetti. L'espressione stesso lavoro, usata all'art. 119, primo comma, fa riferimento a tutti i tipi di lavoro e riguarda la natura e l'oggetto degli impieghi o delle mansioni che si confrontano. La stessa espressione, usata al terzo comma, lett. a), del medesimo articolo, riguarda lo svolgimento di un lavoro pagato a cottimo ed è, in sostanza, in relazione con il raffronto del risultato individuale del lavoro. Al contrario, l'espressione posto di lavoro uguale, di cui al terzo comma, lett. b), dello stesso articolo, riguarda il lavoro pagato a tempo e fa riferimento alle componenti formali del lavoro svolto, ossia alle condizioni in cui viene compiuto. Dalle considerazioni che precedono risulta che vi può essere uno stesso lavoro, inteso come stessa attività, senza che si tratti di un posto di lavoro uguale, perché tale attività non è esercitata nelle stesse condizioni o è esercitata da lavoratori con abilitazioni differenti.
27.A tale riguardo, l'interpretazione dell'art. 119 del Trattato in combinato disposto con la direttiva 75/117 conduce ad adottare le seguenti posizioni: per analogia con la coppia di espressioni stesso lavoro e posto di lavoro uguale, occorre ritenere che, oltre alla nozione di lavoro di pari valore, esista quella di posto di lavoro di pari valore. Ciò significa che possono esserci due posti di lavoro dissimili che hanno tuttavia pari valore. Per analogia con l'osservazione esposta precedentementeV. supra, paragrafo 24 delle presenti conclusioni.
, si deve ammettere che si può essere in presenza di uno stesso lavoro, inteso come comportante l'esercizio della stessa attività, svolto da lavoratori occupati in posti di lavoro di valore differente. In questo caso, lo stesso lavoro, almeno da un punto di vista qualitativo, non avrà lo stesso valoreV. supra, paragrafo 24 delle presenti conclusioni.
.28.Per quanto riguarda i criteri che consentono di valutare l'esistenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore — o, a fortiori, di valore superiore —V. sentenza 4 febbraio 1988, causa 157/86, Murphy e a. (Race. pag. 673). La Corte ha dichiarato che l'art. 119 va interpretato nel senso che esso si riferisce del pari al caso in cui il lavoratore che lo invoca per ottenere una retribuzione uguale ai sensi del medesimo articolo, svolge un lavoro di valore superiore a quello del lavoro della persona presa come termine di paragone (punto 12). L'interpretazione contraria si risolverebbe nel privare il principio della parità di retribuzione di efficacia pratica e nello svuotarlo di contenuto (punto 10).
, i dati giurisprudenziali disponibili sono generalmente limitati. Ciò è principalmente dovuto alla circostanza che, nella maggioranza dei casi in cui è stata chiamata a pronunciarsi sull'interpretazione dell'art. 119 del Trattato, la Corte è partita dal principio — che costituiva un'ipotesi di lavoro del giudice nazionale stesso — che i lavoratori interessati svolgessero lo stesso lavoro o un lavoro di pari valore. Si trova un esempio caratteristico di tale fenomeno nella sentenza EnderbySentenza citata alla nota 16.
, che, contrariamente a quanto sostiene la rappresentanza sindacale aziendale appellante nella causa principale, non ha preso posizione sulla questione dell'uguale lavoro svolto dai logopedisti e dai farmacistiV. sentenza Enderby (citata alla nota 16). Dal momento che le questioni di interpretazione del diritto comunitario poste dal giudice nazionale non erano manifestamente prive di rapporti con la realtà o con l'oggetto della causa principale, la Corte si è basata sull'ipotesi adottata dal giudice nazionale, secondo cui si trattava di un lavoro di pari valore. La Corte ha dichiarato che era di competenza del giudice nazionale verificare la validità di tale ipotesi (punti 10-12). V. anche sentenza Danfoss (citata alla nota 22). Su questo punto, nella sentenza Royal Copenhagen (citata alla nota 21) la Corte ha considerato che spettava al giudice nazionale, secondo cui si era in presenza di un lavoro di pari valore, anche se potevano sorgere dubbi sulla validità di tale ipotesi, come ha indicato l'avvocato generale Léger nelle sue conclusioni (paragrafi 14-17).
.29.Dalla sentenza MacarthysCitau alla nota 27.
, una delle rare sentenze in cui la Corte ha preso direttamente posizione relativamente ai criteri che consentono di valutare l'esistenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore, risulta che la nozione di stesso lavoro è una nozione di carattere puramente qualitativo, il cui contenuto riguarda esclusivamente la natura del lavoro svolto. Ciò significa che il criterio che consente di valutare l'esistenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore è esclusivamente quello dell'attività esercitata dai lavoratori. Come il governo tedesco fa notare nella presente causa, si è in presenza di uno stesso lavoro quando un lavoro identico o simile è svolto in posti di lavoro differentiV. sentenza Macarthys (citata alla nota 27, punto 11). Esaminando la questione dell'intervallo di tempo tra due prestazioni di lavoro, la Corte ha dichiarato che il fatto che, nel quadro delle discriminazioni che rientrano nell'ambito di applicazione diretta dell'art. 119 del Trattato, le prestazioni di lavoro confrontate siano state svolte in periodi diversi è, in linea di principio, privo di rilevanza (punto 12). Tuttavia, non si può escludere che la differenza di retribuzione tra lavoratori occupanti lo stesso posto di lavoro, ma in periodi diversi, si spieghi con l'intervento di fattori estranei a qualsiasi discriminazione basata sul sesso, per esempio quando, nell'intervallo di tempo, le condizioni economiche sono cambiate o è stata adottata una politica dei redditi più severa. In questo caso si tratta di una questione di fatto che spetta al giudice nazionale valutare. Esaminando la questione della collocazione nello spazio degli impieghi confrontati, la Corte ha dichiarato nella stessa sentenza che non si può confrontare il lavoro di un lavoratore di sesso maschile e quello di un lavoratore di sesso femminile in un quadro molto generico, prendendo in considerazione un settore di attività nel suo insieme. Tale raffronto deve invece svolgersi nell'ambito più limitato della stessa azienda, che dipende dal datore di lavoro cui la domanda fa riferimento. Analogamente, tale raffronto dev'essere effettuato sulla base delle caratteristiche specifiche degli impieghi in esame, risultanti dalle prestazioni di lavoro effettivamente svolte (v. sentenza Macarthys, citata alla nota 27, punti 10, 14, 15 e 16). Per quanto riguarda tale questione della collocazione nello spazio degli impieghi confrontati, la sentenza Macarthys [come la sentenza 11 marzo 1981, causa 69/80, Worringham e Humphreys (Race. pag. 767); v. anche le conclusioni dell'avvocato generale Warner, che si è pronunciato in senso contrario] non ha più particolare rilevanza, in quanto influenzata dalla giurisprudenza sull'efficacia diretta dell'art. 119 inaugurata dalla sentenza Defrcnne, citata alla nota 17. Secondo tale giurisprudenza, l'art. 119 ha efficacia diretta solo in caso di discriminazione diretta e palese, che può essere accertata solo con l'aiuto dei criteri del lavoro identico e della parità di retribuzione ammessi da tale articolo, senza che sia necessaria l'esistenza di disposizioni comunitarie o nazionali che definiscano tali criteri in modo più esplicito. La Corte, conformemente a tale giurisprudenza che limita l'efficacia diretta dell'art. 119 alle discriminazioni dirette, non ha accettato di esaminare l'esistenza di un'eventuale discriminazione sulla base di un raffronto delle prestazioni lavorative esteso ad interi settori dell'industria, perché ha ritenuto si trattasse di discriminazioni indirette. Analogamente, per tale motivo, ha dichiarato che non era possibile procedere al raffronto prendendo un ipotetico lavoratore maschile come termine di paragone (sentenza Macarthys, citata alla nota 27, punti 14 e 15). Tuttavia, l'esitazione della Corte ad estendere l'applicazione diretta dell'art. 119 alle discriminazioni indirette appartiene ad un'epoca superata. Ormai, la Corte accetta di lasciare al giudice nazionale il compito di accertare l'esistenza di discriminazioni indirette. Analogamente, in base all'art. 1, secondo comma, della direttiva 75/117, non è escluso che vengano ampliati i limiti spaziali in cui effettuare il raffronto delle prestazioni lavorative se si accerta che viene applicato un trattamento disuguale in un settore, in forza di un contratto collettivo o di una legge. V., a titolo indicativo, le conclusioni dell'avvocato generale VerLoren van Themaat nella causa 143/83, Commissione/Danimarca, sentenza 30 gennaio 1985 (Racc. pag. 427), le sentenze Jenkins (citata alla nota 26), e 7 febbraio 1991, causa C-184/89, Nimz (Race, pag. I-297), nonché le sentenze 13 luglio 1989, causa 171/88, Rinner-Kühn (Racc. pag. 2743), e 27 giugno 1990, causa C-33/89, Kowalska (Racc. pag. I-2591).
.30.Nella giurisprudenza successiva la Corte non sembra aver modificato nella sostanza la posizione adottata nella sentenza Macarthys. Il criterio materiale relativo all'oggetto e alla natura dell'attività esercitata pare sufficiente a consentire di giudicare se due categorie di lavoratori svolgano lo stesso lavoro o un lavoro di pari valoreV. sentenza 1° luglio 1986, causa 237/85, Rummler (Racc. pag. 2101). Tale sentenza fa principalmente riferimento ai criteri oggettivi che consentono di valutare l'esistenza di una discriminazione in materia di retribuzione. Il principio della parità di retribuzione cui essa si riferisce richiede in sostanza che si prenda obiettivamente in considerazione la natura del lavoro da svolgere. Il lavoro effettivamente compiuto va retribuito in conformità alla sua natura (punto 23). Nella sentenza Murphy e a. (citata alla nota 36), il valore supcriore attribuito al lavoro svolto da una delle due categorie di lavoratori confrontate si fonda anch'esso sulla natura e sull'oggetto di tale lavoro.
. Inoltre, le distinzioni concettuali introdotte dall'art. 119 del Trattato non sono state finora precisate dalla giurisprudenza della Corte, che si è essenzialmente limitata ad analizzare l'espressione stesso lavoroV. sentenza Macarthys (citata alla nota 27, punto 9).
, di cui all'art. 119, primo comma, e non sembra insistere sull'analisi sistematica della differenza semantica tra le espressioni stesso lavoro e posto di lavoro ugualeCosì, nelle sue conclusioni nella causa Jenkins (citata alla nota 26), l'avvocato generale Warner ha sostenuto che le espressioni stesso lavoro e posto di lavoro uguale non erano sinonimi e, di conseguenza, ha ritenuto che i lavoratori a tempo pieno e quelli ad orario ridotto, anche se svolgono lo stesso lavoro, non occupino lo stesso posto di lavoro. Tale osservazione era legata alla questione preliminare di stabilire se la condizione che si trattasse dello stesso lavoro fosse soddisfatta, questione che logicamente precede tutte le altre, perché, se il lavoro compiuto dalle due categorie di lavoratori non poteva essere considerato come lo stesso lavoro o un lavoro di pari valore, l'art. 119 non avrebbe potuto trovare applicazione. La Corte ha implicitamente ritenuto che la circostanza che una categoria di dipendenti lavori a tempo pieno e l'altra ad orario ridotto non impedisse che tale condizione fosse soddisfatta. Le è parso sufficiente che si fosse in presenza di una stessa attività e non si è preoccupata di stabilire se si trattasse o meno di un posto di lavoro uguale (punti 10-15). Nell'unica causa in cui è stata fatta chiara distinzione tra lavoro pagato a cottimo e lavoro pagato a tempo e in cui tale distinzione è stata giudicata decisiva per valutare le conseguenze derivanti dal raffronto delle retribuzioni medie di due gruppi di lavoratori (v. sentenza Royal Copenhagen, ciuta alla nota 21, punto 25) la Corte, sebbene ne avesse l'opportunità, non ha proceduto ad un'interpretazione sistematica e analitica delle condizioni enunciate all'art. 119 del Trattato. Per definire i criteri che consentono di confrontare i lavori svolti da due gruppi di lavoratori, la Corte non si è basata sulla distinzione concettuale tra le espressioni stesso lavoro e posto di lavoro uguale. La Corte ha inoltre invocato cumulativamente il criterio sostanziale relativo alla natura del lavoro e il criterio formale relativo alle condizioni di svolgimento dello stesso, nonché il criterio relativo alla formazione ricevuta dai lavoratori, criterio che, come risulta dalla formulazione della sentenza, la Corte ha ritenuto essere distinto dagli altri due (punti 32, 33 e 42).
. Più precisamente, gli elementi strutturali e formali del lavoro, che sono in relazione con le attitudini fisiche e intellettuali del lavoratore, nonché le condizioni di impiego, sono esaminati soltanto come criteri obiettivi che giustificano l'eventuale attribuzione di una retribuzione differente per uno stesso lavoroPer quanto riguarda il criterio relativo all'orario di lavoro (orano ridotto o tempo pieno), v., a titolo indicativo, sentenza Jenkins (citata alla nota 26). Per quanto riguarda il criterio relativo alla formazione professionale, che interessa il caso di specie, v. sentenza Danfoss (citata alla nota 22, punto 23).
.31.A mio avviso, tale giurisprudenza non si spiega solo per il fatto che, nell'ambito delle sentenze pregiudiziali, la Corte è spesso vincolata dall'ipotesi che il giudice nazionale ha fatto propria relativamente all'esistenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore. La ragione fondamentale che spiega tale giurisprudenza risiede nella circostanza che, in larga misura, è sulla delimitazione del contenuto della nozione di stesso lavoro e dei criteri che consentono di valutare l'esistenza o meno di uno stesso lavoro che la Corte fonda l'applicazione della giurisprudenza relativa alla ripartizione dell'onere della prova nel quadro dell'applicazione del principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e di sesso femminile.La Corte ha dichiarato che, in linea di principio, spetta a chi deduce l'esistenza di una discriminazione fondata sul sesso in materia di retribuzione fornirne la prova, ossia al lavoratore che ritiene di essere vittima di una siffatta discriminazione. Tuttavia, come risulta dalla giurisprudenza della CorteV. sentenza Enderby (citata alla nota 16, punti 13-19).
, l'inversione dell'onere della prova è ammessa, qualora risulti necessaria per non privare i lavoratori presumibilmente vittime di una discriminazione in base al sesso di qualsiasi mezzo efficace per far rispettare il principio della parità delle retribuzioniV. anche art. 4, n. 1, della direttiva 97/80 (citau alla nota 14).
. In caso di discriminazione apparente, cioè quando in pratica un provvedimento colpisce sfavorevolmente un numero molto più elevato di persone di uno dei due sessi, è ormai il datore di lavoro (o lo Stato membro o, in generale, chi ha adottato il provvedimento) che deve provare l'esistenza di ragioni obiettive che giustifichino l'accertata disparità retributivaAd esempio, la Corte ha dichiarato che un provvedimento che distingua i dipendenti a seconda dell'orario di lavoro e che di fatto colpisca sfavorevolmente un numero molto più elevato di persone dell'uno o dell'altro sesso va considerato in contrasto con gli scopi perseguiti dall'art. 119 del Trattato, a meno che il datore di lavoro non provi che il provvedimento è giustificato da fattori obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso (v. sentenze 13 maggio 1986, causa 170/84, Bilka, Racc. pag. 1067, punto 31; Kowalska, citata alla nota 40, punto 16; Nimz, citata alla nota 40, punto 15). Inoltre, la Corte ha ritenuto che, qualora un'impresa applichi un sistema di retribuzione caratterizzato da una totale mancanza di trasparenza, ove il lavoratore di sesso femminile dimostri, su un numero relativamente elevato di lavoratori, che la retribuzione media dei lavoratori di sesso femminile è inferiore a quella dei lavoratori di sesso maschile, il datore di lavoro ha l'onere di provare che la sua prassi salariale non è discriminatoria (v. sentenza Danfoss, citata alla nota 22, punto 16). La Corte ha anche dichiarato che, qualora da statistiche significative risulti una notevole differenza di retribuzione tra due funzioni di uguale valore, delle quali l'una è esercitata quasi esclusivamente da donne e l'altra prevalentemente da uomini, l'art. 119 del Trattato obbliga il datore di lavoro (o, più in generale, chi è tenuto a giustificare la distinzione) a giustificare questa differenza mediante fattori obiettivi ed estranci a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso (v. sentenza Enderby, citata alla nota 16, punto 19).
.
Dunque, dal momento che i fattori obiettivi che il datore di lavoro (o, in generale, chi è tenuto a giustificare obiettivamente la distinzione operata) deve dedurre non devono essere legati al sesso, essi, come risulta dalla giurisprudenza, possono riguardare l'ufficio o l'impresaV. sentenza Bilka (citata alla nota 47, punto 37).
, le condizioni di lavoroV. sentenza Danfoss (citata alla nota 22) per quanto riguarda l'anzianità, la formazione professionale, la flessibilità, considerata in termini generali e, in modo più specifico, per quanto concerne l'adattabilità ad orari e luoghi di lavoro variabili.
o infine obiettivi imperativi di una politica sociale condotta dallo Stato membro interessato, la cui realizzazione rende la differenziazione delle remunerazioni idonea e necessariaV., a titolo indicativo, sentenza Rinner-Kühn (citata alla nota 40, punto 14); sentenza Gerster (citata alla nota 12, punto 40), e sentenza 6 febbraio 1996, causa C-457/93, Lewark (Racc. pag. I-243, punto 36). Analogamente, la Corte ha ritenuto che la politica di sviluppo economico e la creazione di posti di lavoro siano criteri obiettivi (v. sentenza 30 novembre 1993, causa C-189/91, Kirsammer-Hack, Racc, pag. I-6185, punto 33). Per contro, la Corte non ha ammesso che considerazioni di bilancio potessero costituire criteri obiettivi (sentenza 24 febbraio 1994, causa C-343/92, Roks e a., Racc. pag. I-571, punti 35 e 36).
. Se tuttavia si riconosce che le condizioni di lavoro devono, come logico, essere esaminate nel quadro della questione preliminare volta a stabilire se si sia in presenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore, i soli criteri obiettivi che, in una fase successiva, potranno giustificare la differenziazione delle retribuzioni, senza che si faccia nuovamente riferimento ai fattori già esaminati per verificare se si trattasse dello stesso lavoro o di un lavoro di pari valore, saranno unicamente i criteri legati alle necessità o specificità dell'ufficio o dell'impresa in cui il lavoro è compiutoTuttavia, anche tali criteri, nella misura in cui non sono solo di carattere economico e possono riguardare il contesto in cui il lavoro viene svolto, costituiscono criteri funzionali di valutazione del lavoro e dovrebbero essere analizzati nel quadro della questione preliminare volta a stabilire se si è in presenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore.
o agli obiettivi imperativi di una politica sociale condotta dallo Stato membro interessato. In altri termini, la gran parte dei fattori finora considerati obiettivi, che giustificano la differenziazione delle retribuzioni dei lavoratori di sesso maschile e femminile, la cui sussistenza dev'essere provata dal datore di lavoro (o dallo Stato membro o, più in generale, da chi ha l'onere della prova), saranno ormai analizzati durante l'esame della questione preliminare volta a stabilire se si sia in presenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore, ambito in cui l'onere della prova spetta al lavoratore (solitamente il lavoratore di sesso femminile) che deduce la discriminazione. Il datore di lavoro, negando a ragione l'esistenza di una discriminazione, potrà quindi limitarsi a contestare che si sia in presenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore, deducendo uno dei fattori citati, senza dover dimostrare che tale fattore ha carattere obiettivo ed è estraneo a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso. La semplice esistenza di tale fattore comporterà una differenziazione del tipo di lavoro e dunque l'insussistenza di una discriminazione contraria al principio di parità enunciato all'art. 119 del TrattatoV. supra, paragrafo 21 delle presenti conclusioni.
. È evidente che, in questo caso, potrebbe risultare che sia impossibile verificare — e, ad ogni modo, che la giurisprudenza relativa all'inversione dell'onere della prova e alla giustificazione obiettiva sia battuta in breccia — l'esistenza di un elevato numero di discriminazioni indirette e dissimulate che sono fondate su criteri neutri, legati alle condizioni di lavoro o alle idoneità dei lavoratori, ma che, in pratica, riguardano le persone di un solo sesso.
32.Considerate le osservazioni che precedono e tenuto conto dei fatti descritti nell'ordinanza di rinvio dell'Oberlandesgericht di Vienna, sembra che la Corte possa, per quanto riguarda la prima questione pregiudiziale, adottare tre diverse interpretazioni.- a)Conformemente alla prima di tali interpretazioni, la Corte può restare fedele alla giurisprudenza Macarthys
Sentenza citata alla nota 27.
e ritenere che l'esercizio della stessa attività sia sufficiente a configurare l'esistenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore o di un posto di lavoro uguale, anche nel caso in cui tale attività venga esercitata in virtù di una diversa abilitazione professionale, risultato di una diversa formazione professionale, e in cui una categoria di lavoratori sia tenuta, in virtù dell'abilitazione professionale richiesta, a svolgere anche altre mansioni che rientrano in un ambito più ampio. Tale soluzione ha l'inconveniente di limitare la nozione di stesso lavoro al caso in cui si eserciti la stessa attività e ignora le distinzioni semantiche operate dall'art. 119 del Trattato. Tuttavia, ha il vantaggio di non compromettere la giurisprudenza relativa alla ripartizione dell'onere della prova. Se si adotta tale soluzione nella fattispecie, si dovrà riconoscere che i medici e gli psicologi svolgono lo stesso lavoro e occupano un posto di lavoro uguale, dal momento che esercitano la stessa attività, cioè quella di psicoterapeuta, sulla base della formazione richiesta dalla legge sulla psicoterapia, tenuto anche conto dei periodi di formazione previsti da tale legge. In questo caso, come sottolineano il governo tedesco e la Commissione, non si deve più, in definitiva, risolvere la prima questione, bensì la sesta. - b)Seguendo la seconda interpretazione, occorrerà riconoscere che nel caso in cui due categorie di lavoratori esercitino la stessa attività, ma ciascuna di esse abbia una diversa formazione professionale, queste due categorie di lavoratori non occupano un posto di lavoro uguale, anche se svolgono lo stesso lavoro, inteso come stessa attività. Parallelamente, la diversa formazione professionale comporta una differenziazione delle condizioni in base alle quali viene svolto il lavoro, di modo che il lavoro compiuto da ciascuna categoria di persone non ha lo stesso valore sia dal punto di vista economico che qualitativo.
Sul piano concettuale tale interpretazione è più coerente della precedente. Presenta tuttavia due inconvenienti fondamentali. Da un lato, tale interpretazione esclude che delle persone che occupano un posto di lavoro uguale abbiano formazioni professionali di livello diverso e, dall'altro, conduce, come è stato illustrato sopra, a rimettere in discussione il campo di applicazione della giurisprudenza relativa all'onere della prova. Se si adotta tale soluzione per i fatti della presente causa, si dovrà riconoscere che, siccome i medici-psicoterapeuti e gli psicologi-psicoterapeuti non hanno la stessa formazione, la questione della discriminazione non si pone perché queste due categorie non si trovano nella stessa situazione, ai sensi della giurisprudenza della Corte, e non esercitano un'attività di pari valore. Se la Corte adotta tale interpretazione, può astenersi dal risolvere le questioni pregiudiziali successive, perché, in questo caso, l'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, enunciato all'art. 119 del Trattato, è esclusa.
- c)In conformità alla terza interpretazione che propongo, si deve osservare che il criterio della formazione professionale può essere usato in due modi. Può venire utilizzato come criterio obiettivo che consente di giustificare la differenziazione delle retribuzioni attribuite per lo stesso lavoro o per un lavoro di pari valore, ma anche come criterio di raffronto delle prestazioni lavorative. Inoltre, tale posizione è in armonia con la sentenza Royal Copenhagen
Sentenza citata alla nota 21.
in cui la Corte, ricercando i criteri che consentissero di confrontare la situazione di due categorie di dipendenti, ha dichiarato che la formazione dei lavoratori costituisce un fattore che consente di verificare se questi si trovano in situazioni paragonabiliV. sentenza Royal Copenhagen (citata alla nota 21, punti e 33).
. Adottando tale posizione, la Corte ha in sostanza giudicato che il criterio della formazione professionale può essere utilizzato non solo come criterio che consente di motivare obiettivamente la differenziazione delle retribuzioni attribuite per lo stesso lavoro o per un lavoro di pari valore, come ha riconosciuto nella sentenza DanfossSentenza citata alla nota 22.
, ma anche come criterio di raffronto delle prestazioni lavorative fornite da due categorie di lavoratori. Inoltre, la sentenza sopra citata conferma esplicitamente tale possibilità di doppio utilizzo per tutti i criteri che consentono di giustificare obiettivamente la disparità di retribuzione fondati sulla natura del lavoro e sulle condizioni lavorative. In concreto, la Corte ha ammesso che il giudice nazionale si fondi sui fatti alla base di tali criteri per valutare se le prestazioni lavorative confrontate abbiano lo stesso valore o se le disparità eventualmente operate in materia di retribuzione siano obiettiva-mente e manifestamente estranee a qualsiasi discriminazione fondata sul sessoV. sentenza Royal Copenhagen (citata alla nota 21, punto 42).
.
33.Tuttavia, affinché la possibilità del doppio utilizzo del criterio della formazione professionale abbia senso, si deve considerare che tale criterio non ha contenuto identico nei due diversi modi in cui lo si può utilizzare. La diversa formazione professionale, intesa come criterio obiettivo di differenziazione delle retribuzioni attribuita per lo stesso lavoro o per un lavoro di pari valore, non può essere identificata con la diversa formazione professionale che, se ne accerta l'esistenza, porta a concludere che due categorie di lavoratori non svolgono lo stesso lavoro o un lavoro di pari valore.Nel primo caso la diversa formazione professionale consiste di solito nell'esistenza di diplomi di livello diverso o, in generale, di formazioni professionali di livello diverso. In questo caso i diplomi di livello diverso non comportano una differenziazione così marcata da far parlare di professione o posto di lavoro differenti, ma possono giustificare una diversa retribuzione attribuita per lo stesso lavoro. Si tratta di un caso analogo a quello in cui due lavoratori svolgono lo stesso lavoro, ma si presume che uno di questi abbia più esperienza e maggiore attitudine a far fronte alle necessità del lavoro grazie alla sua anzianità. Tale circostanza giustifica una corrispondente maggiorazione della sua retribuzione, senza che ciò significhi che il lavoratore svolge un lavoro diversoV. sentenza Danfoss (citata alla nota 22). Tuttavia, come la Cone ha sottolineato in tale sentenza, per quanto riguarda il criterio di anzianità, le condizioni non sono le stesse che si applicano al criterio della formazione professionale o dell'adattabilità ad orari e luoghi di lavoro variabili, poiché l'anzianità va di pari passo con l'esperienza e quest'ultima frane generalmente il lavoratore in grado di meglio svolgere e sue prestazioni (punto 24).
.
È possibile però che la differenza di livello dei diplomi sia molto notevole o che la differenza di formazione abbia carattere non soltanto quantitativo, ma anche qualitativo, in modo che ci si trovi in presenza di un'abilitazione professionale differente e, di conseguenza, di un lavoro che non è lo stesso e non ha pari valore di quello di un'altra categoria di lavoratori che non hanno la stessa formazione professionale. In questo caso la formazione professionale fondamentalmente diversa, come la qualifica la Commissione, può implicare lo svolgimento di un lavoro di natura od oggetto differente. Può anche accadere che i lavoratori di diverse categorie svolgano un'attività della stessa natura e dello stesso oggetto nell'ambito dello stesso ufficio o impresa, senza effettuare lo stesso lavoro o un lavoro di pari valore o senza occupare un posto di lavoro uguale o di pari valore, perché la differenza fondamentale di formazione professionale può determinare un mutamento radicale del valore e delle condizioni in cui si svolge tale lavoro.
34.Il carattere fondamentale della differenza suddetta, come tutti i fattori che consentono di confrontare le prestazioni lavorative fornite, è, in ogni caso, un punto di fatto che spetta al giudice nazionale chiarire. Questi dovrà tuttavia fondare la propria valutazione sul carattere obiettivo di tale differenza fondamentale di formazione professionaleLa Corte ha ritenuto la partecipazione ad un concorso pubblico o il riconoscimento da parte di una commissione nazionale un criterio importante per la valutazione delle competenze scientifiche e didattiche di una data categoria di professori ricercatori. V. sentenza 20 novembre 1997, causa C-90/96, Petrie e a. (Racc. pag. I-6527, punto 47 e ss.).
. A mio avviso, l'esistenza di una diversa abilitazione professionale per ogni categoria di lavoratori costituisce un criterio obiettivo legittimo per verificare il carattere fondamentale della differenza di formazione professionale, che ha come conseguenza che l'interessato svolga un lavoro totalmente diverso o sia impiegato in un posto di lavoro del tutto differente. L'abilitazione professionale, che definisce l'ampiezza delle mansioni che possono essere affidate ad un lavoratore ed è attribuita in base a criteri legati alla formazione e alle competenze del lavoratore, costituisce un elemento essenziale del lavoro, come osserva la Cassa mutua. Pertanto, se due lavoratori possiedono un'abilitazione professionale diversa, perché hanno ricevuto una formazione professionale fondamentalmente diversa, ne consegue che il lavoro svolto o il posto di lavoro occupato sono diversi, anche se detti lavoratori esercitano un'attività apparentemente identica. Tuttavia, affinché debba operare tale differenziazione in base alla diversa abilitazione professionale posseduta dai lavoratori interessati, occorre che questi ultimi siano stati assunti ed esercitino la stessa attività in base all'abilitazione professionale che possiedono e che è legata a tale attività.35.Nella fattispecie, sulla base degli elementi che risultano dall'ordinanza di rinvio, sembra che i medici che lavorano come psicoterapeuti continuino all'occorrenza a svolgere la professione di medico e le mansioni che vi sono legate, contrariamente ai laureati in psicologia, che esercitano soltanto la professione di psicoterapeuta. Come d'altronde indicano la Commissione e la Cassa mutua nelle loro osservazioni, i medici possono avvalersi dell'insieme delle loro cognizioni per curare i pazienti ed è per tale motivo che la Cassa mutua ha concluso con loro contratti disciplinati dalla DO. B, indipendentemente dalle precise attività che svolgono. Di conseguenza, in base agli elementi di fatto sopra menzionati, su cui, in ultima analisi, spetta al giudice nazionale fornire i necessari chiarimenti, se la formazione professionale ricevuta dalle due categorie di lavoratori è fondamentalmente diversa e se tale differenza è confermata da abilitazioni professionali diverse, le due categorie di lavoratori non svolgono lo stesso lavoro e non occupano un posto di lavoro uguale. Anche se, facendo riferimento al suo oggetto, essi apparentemente esercitano la stessa attività, cioè la psicoterapia, possiedono cognizioni, esperienza e quindi idoneità terapeutiche fondamentalmente diverse, circostanza che ha influenza sostanziale sul lavoro svolto. Il fatto che il lavoro sia fatturato allo stesso prezzo dalla Cassa mutua non contraddice necessariamente tale affermazione, perché nulla indica che la fatturazione sia basata sulla qualità o sul valore reale sul mercato del lavoro delle cure prestate da ciascuna categoria di psicoterapeuti e non possa anche essere dovuta a motivi di politica sociale.36.Dunque, propongo alla Corte di risolvere la prima questione pregiudiziale dichiarando che l'art. 119 del TrattatoÈ sufficiente che nella soluzione si faccia riferimento all'art. 119 del Trattato senza ricorrere alla direttiva 75/117. V. sentenza Murphy c a. (citata alla nota 36, punto 13), nonché il paragrafo 23 delle presenti conclusioni.
dev'essere interpretato nel senso che non sussiste uno stesso lavoro o un posto di lavoro uguale quando dei lavoratori dipendenti che possiedono abilitazioni professionali diverse, perché hanno ricevuto una formazione professionale fondamentalmente differente, esercitano la stessa attività per un lungo periodo di tempo (corrispondente a più periodi di retribuzione), se detti lavoratori dipendenti sono stati assunti in considerazione di tali abilitazioni professionali e queste ultime sono correlate all'attività che esercitano.37.Considerati i fatti illustrati nell'ordinanza di rinvio, se si aderisce alla proposta sopra esposta non occorre risolvere le altre questioni pregiudiziali, se non per scrupolo di esaustività, perché la questione dell'applicazione del principio della parità delle retribuzioni enunciato all'art. 119 del Trattato non si pone più.<TI><NP><NO.P>E —</NO.P><TXT>Sulle questioni terza, quarta e quinta</TXT></NP></TI>58.Con la terza questione il giudice a quo chiede che la Corte precisi a quale livello (livello di impresa, di contratto collettivo o della totalità delle persone in possesso dell'abilitazione professionale) si collochino le categorie che si possono raffrontare per accertare se sussista discriminazione nell'ipotesi in cui un contratto collettivo recante disciplina esauriente delle retribuzioni determini queste ultime per attività uguali o equivalenti, differenziandole in base alle abilitazioni professionali posseduti dai lavoratori. Con la quarta questione il giudice a quo chiede se occorra basarsi sul rapporto numerico tra uomini e donne soltanto nell'ambito della categoria vittima della discriminazione oppure in entrambe le categorie. Infine, con la quinta questione il giudice a quo, sempre nel quadro della problematica affrontata con la terza questione, chiede alla Corte di precisare quali siano esattamente, a ciascun livello, le categorie di raffronto, quando l'identica attività lavorativa esercitata da tali categorie costituisce solo una parte delle attività ricomprese nella sfera dell'abilitazione professionale. Ritengo opportuno esaminare congiuntamente le questioni sopra citate, dal momento che sono tra loro connesse poiché tutte si riferiscono alla modalità di costituzione e di composizione dei gruppi di raffronto da tenere in considerazione nel quadro dell'analisi volta a verificare se sia comprovata l'esistenza di una discriminazione indiretta.59.Inizierò con l'esporre qualche considerazione di carattere generale. In caso di discriminazione indiretta, dalla giurisprudenza della Corte risulta che la costituzione e la composizione dei gruppi che vengono confrontati per verificare se sia comprovata l'esistenza di una discriminazione indiretta non solo possono, ma devono essere sottoposte a determinate condizioniV. sentenze Enderby (citata alla nota 16, punto 17), e Danfoss (citata alla nota 22, punto 16).
. Ciò appare del tutto logico in quanto, per poter essere pertinente, il raffronto deve vertere su categorie rappresentative di lavoratori, non potendosi ammettere una scelta interessata, vale a dire fatta per corroborare le argomentazioni dell'una o dell'altra parte. In ogni caso, evidentemente, la valutazione dell'utilità del raffronto rappresenta una questione di fatto e compete al giudice nazionaleV. le conclusioni dell'avvocato generale Léger nella causa Royal Copenhagen (citata alla nota 21, paragrafi 28-30).
, il che non impedisce certo alla Corte di stabilire determinati criteri che orienteranno i giudici nazionali nella loro valutazione.60.Il primo criterio di composizione delle categorie di raffronto non può che riguardare il livello al quale la composizione è effettuata. Dalla giurisprudenza della Corte emerge che non c'è nessuna regola generale, ma tale livello è stabilito in base alle circostanze concrete di ogni causa. Come rileva il governo tedesco nelle sue osservazioni, l'elemento decisivo per determinare tale livello è il campo di applicazione della disciplina controversa, sospettata di dar luogo ad una discriminazione ai sensi dell'art. 119 del Trattato. Inoltre, è evidente che il principio della parità di retribuzione enunciato al sopra citato articolo si rivolge all'organo che ha adottato la disciplina controversa. Di conseguenza, se tale disciplina è contenuta in una legge, i gruppi di raffronto devono essere costituiti dalla totalità dei lavoratori la cui retribuzione è disciplinata da questa. Parallelamente, se la disciplina deriva da una decisione o dalla prassi di un determinato datore di lavoro, i gruppi raffrontati devono essere costituiti dalla totalità dei lavoratori impiegati da questo datore di lavoro.61.Per quanto riguarda il livello a cui si deve collocare la composizione dei gruppi di raffronto sui quali va basata l'analisi volta ad accertare se l'esistenza di una discriminazione sia comprovata, conformemente alle precedenti considerazioni hanno un ruolo determinante le constatazioni compiute a proposito della seconda questione, tenuto conto dei fatti descritti dall'ordinanza di rinvio. La circostanza che, da un lato, la tabella retributiva delle due categorie di lavoratori, ossia i medici e gli psicologi, sia stabilita da contratti collettivi di lavoro, e, dall'altro, che tali contratti collettivi, conclusi dalla Federazione nazionale degli enti previdenziali austriaci, siano vincolanti per i vari enti previdenziali, sulla base delle condizioni enunciate all'art. 460 dell'ASVG, e si applichino a questi come regolamento di servizio interno porta a concludere che le categorie confrontabili di lavoratori devono essere composte non al livello dell'ente interessato, ma a quello dei contratti collettivi di cui trattasiTuttavia, è importante che il giudice nazionale esamini se la Cassa mutua o l'impresa interessate intervengano in modo specifico (prassi, distaccamenti, ecc.) per determinare quali medici (secondo la loro specialità) o quali psicologi verranno assunti ed eserciteranno la psicoterapia, in modo che la definitiva dispariti retributiva tra uomini e donne derivi, in sostanza, da tale intervento.
. Come sottolinea la Commissione, se si facesse riferimento alla totalità dei lavoratori in possesso dell'abilitazione professionale in questione, i gruppi confrontati sarebbero talmente eterogenei che il raffronto non avrebbe alcun senso. Inoltre, il problema della discriminazione non si porrebbe più a tale livello.62.Propongo pertanto alla Corte di risolvere la terza questione come segue: nel caso in cui un contratto collettivo recante disciplina esauriente delle retribuzioni preveda, per l'esercizio di una stessa attività o di un'attività di pari valore, retribuzioni diverse modulate in base all'abilitazione professionale posseduta dai lavoratori, e serva come criterio per la formazione delle categorie di raffronto su cui si deve basare l'analisi volta a verificare se un dato provvedimento comporti eventualmente una discriminazione, occorre prendere in considerazione i lavoratori che rientrano nel campo di applicazione del contratto collettivo.63.Per quanto riguarda la quarta questione, a prima vista la giurisprudenza della Corte sembra aver adottato soluzioni diverse a seconda dei casi, come constata il giudice a quo nell'ordinanza di rinvio. Così, nella causa JenkinsV. sentenza citata alla nota 26.
la Corte si è limitata ad esaminare la categoria vittima della discriminazione, cioè quella dei lavoratori ad orario ridottoPunto 9 e ss., soprattutto punto 15. V. anche sentenze (citate alla nota 40) Kowalska (punto 16) e Nimz (punto 15). La sentenza Bilka (citau alla nota 47, punto 29) esamina soltanto la categoria favorita, cioè quella dei lavoratori a tempo pieno.
, mentre nella causa EnderbyV. sentenza citata alla nota 16.
si è basata sul raffronto tra due categorie di lavoratori, ossia i logopedisti e i farmacisti, una delle quali era costituita quasi esclusivamente da donne e l'altra in prevalenza da uominiPunti 15-19; v. anche sentenza Royal Copenhagen (citata alla nota 21, punto 28).
.A mio parere, le differenze riscontrate nella giurisprudenza sono dovute al fatto che, in base alle circostanze di ogni causa, la Corte, per formarsi un fondato convincimento giudiziario sull'esistenza di una discriminazione indiretta, non si limita ai dati statistici relativi ai gruppi confrontati, che, per loro natura, sono variabili e in generale poco affidabili, ma esige che la valutazione effettuata in materia poggi su elementi il più possibile obiettiviV. anche le mie conclusioni nella causa Seymour-Smith e Perez (citata alla nota 15, paragrafi 113, 114 e 119). Per quanto riguarda la coesistenza dell'analisi dei dati statistici e di quella del fondamento il più possibile obiettivo della differenza di trattamento, v., in particolare, sentenza Helmig e a. (citata alla nota 13, punti 23-25, che rinvia alla sentenza Bilka, citata alla nota 47).
. Più precisamente, nella causa Jenkins la Corte ha accertato che l'esistenza di una discriminazione a sfavore delle donne era comprovata, considerando che il criterio, a prima vista obiettivo, di differenziazione delle retribuzioni in base all'orario di lavoro poteva implicare una siffatta discriminazione perché, per via del loro ruolo sociale, le donne possono difficilmente soddisfare le esigenze di un orario completoPunto 13. V. sentenza Danfoss (citata alla nota 22, punto 21).
. Tale rilievo, che riflette un dato di esperienza comune, costituisce il fondamento obiettivo del giudizio relativo alla discriminazione indiretta. Secondo la motivazione della sopra citata sentenza, nel caso in cui esista un siffatto criterio obiettivo, può non essere necessario analizzare il rapporto numerico tra uomini e donne nelle due categorie di lavoratori. In tal caso la discriminazione, anche se presenta le caratteristiche formali delle discriminazioni indirette, è in sostanza assai più idonea ad essere considerata discriminazione diretta, stante il fatto che la categoria professionale di cui trattasi è previamente delimitata socialmente sulla base del sesso da parte degli enti sociali. È dunque sufficiente che il giudice nazionale accerti che esiste una discriminazione all'interno di una professione che, per sua natura, è una professione femminile, per cui diventa superfluo procedere ad un'analisi comparativa delle due categorieSecondo la sentenza 8 novembre 1990, causa C-177/88, Dekker (Race. pag. I-3941, punti 12 e 17), il raffronto non è necessario quando il criterio è specificamente legato al sesso, cioè quando, ad esempio, non potrebbe mai riguardare gli uomini (ad esempio, nel caso in cui tale criterio sia la gravidanza), mentre è necessario quando si può giustificare la discriminazione soltanto confrontando i diversi trattamenti riservati a uomini e donne.
. Invece, quando la prova della discriminazione indiretta non può derivare dalla natura della categoria professionale, come nella causa Enderby, il carattere femminile o maschile della professione dovrà risultare dall'analisi statistica di una delle categorie di lavoratori interessata, analisi che sarà sempre confrontata con quella dell'altra categoriaV. le conclusioni dell'avvocato generale Lenz nella causa Enderby (citata alla nota 16, paragrafi 30 e 31).
.
Pertanto non condivido l'opinione del giudice a quo, il quale nell'ordinanza di rinvio ha dichiarato che, ove una delle categorie di lavoratori possa considerarsi rappresentativa delle condizioni di lavoro esistenti (ad esempio, gli occupati a tempo pieno), in linea di massima è sufficiente esaminare il rapporto numerico tra uomini e donne all'interno della categoria vittima della discriminazione, mentre in tutti gli altri casi occorre un raffronto tra entrambe le categorie. Ritengo invece che, in base alla giurisprudenza della Corte, si possa limitare l'esame al rapporto numerico tra uomini e donne all'interno della categoria vittima della discriminazione solo quando un elemento obiettivo, solitamente la circostanza che tale categoria è previamente delimitata socialmente sulla base del sesso, consenta di ritenere che tale categoria corrisponde per sua natura ad una professione puramente femminile o maschile.
64.Ad ogni modo, anche nei casi in cui la Corte sembra limitarsi ad esaminare la categoria vittima della discriminazione, l'analisi comparativa dei dati relativi alle due categorie non può essere esclusa.65.La necessità di procedere ad un'analisi comparativa del rapporto numerico tra uomini e donne nelle due categorie deriva innanzitutto e principalmente dalla circostanza che nella giurisprudenza della Corte, per considerare che una disposizione è in linea di massima contraria al principio della parità di trattamento, si esige che la percentuale di donne nel gruppo vittima della discriminazione sia notevolmente più elevata della percentuale di uomini e/o che la percentuale di donne del gruppo favorito sia notevolmente inferiore alla percentuale di uominiPer quanto riguarda la categoria di lavoratori a tempo pieno, v. sentenza Bilka (citata alla nota 47, punto 29).
. Come ho sottolineato nelle mie conclusioni presentate nella causa Seymour-Smith e PerezCitata alla nou 15.
, per verificare se esista una differenza significativa di percentuali all'interno di un gruppo occorre anche tenere conto della composizione dell'altro gruppo. Quest'ultimo dovrà riflettere la tendenza contraria o far risultare percentuali identiche, oppure riflettere la stessa tendenza, ma molto attenuata rispetto al primo gruppo. Infatti, se la differenza percentuale è identica o analoga in entrambi i gruppi, il trattamento riservato ai lavoratori di questi due gruppi è identico e non difformeV. nota 50 delle mie conclusioni nella causa Seymour-Smith e Perez (citata alla nota 15).
.66.In secondo luogo, poiché l'esistenza di una discriminazione indiretta è oggetto di presunzione relativa, la presenza di una percentuale più elevata di donne, non soltanto all'interno della categoria di lavoratori sfavorita dalla discriminazione, ma anche all'interno della categoria favorita, costituisce logicamente un elemento di prova sostanziale che determina il carattere obiettivo ed estraneo a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso della distinzione operata. Tale carattere obiettivo può essere invocato dal datore di lavoroV. sentenze (citate alla nota 40) Kowalska (punto 16) e Nimz (punto 15).
. Evidentemente si potrebbe obiettare che, in questo caso, spetta al datore di lavoro e non al lavoratore provare il rapporto numerico tra uomini e donne all'interno della seconda categoria. Di conseguenza, la possibilità di decidere che, in ciascun caso, occorre analizzare il rapporto numerico tra uomini e donne nelle due categorie può dipendere dall'onere della prova della discriminazione. Tale considerazione non sembra tuttavia essere contraria alla necessità di principio di procedere ad un'analisi comparativa del rapporto numerico tra uomini e donne all'interno delle due categorie di lavoratori. Come ho osservato, nei casi in cui la Corte si è limitata all'analisi dei dati relativi alla categoria vittima della discriminazione, esisteva una prova oggettiva della discriminazione indiretta, fondata su dati di esperienza generale, prova che, del resto, nella maggior parte dei casi conferma puramente e semplicemente la previa certezza riguardo ai dati ricavati dall'analisi statistica delle due categorie. L'analisi comparativa del rapporto numerico tra uomini e donne all'interno di due categorie di lavoratori è la regola, che vale in tutti i casi dubbi, mentre l'esame di una sola categoria è l'eccezione. Inoltre, l'analisi comparativa della proporzione di uomini e donne nelle due categorie è in armonia col principio fondamentale che disciplina il regime della prova della discriminazione, relativa al raffronto di categorie rappresentative di lavoratori, principio in forza del quale non si può ammettere la scelta di una sola categoria che si può ritenere interessata, cioè fatta per corroborare le argomentazioni dell'una o dell'altra parte.67.Pertanto, indipendentemente dall'esistenza di criteri obiettivi che possano far ritenere che una professione o un criterio abbiano per loro natura carattere femminile, occorre che il giudice nazionale proceda all'analisi comparativa della proporzione di uomini e di donne esistente in ciascuna categoria di lavoratori. Nella fattispecie ritengo che, considerate le precedenti osservazioni, la questione della scelta non si ponga. La professione di psicologo psicoterapeuta non può, in base alle condizioni in cui viene esercitata, essere qualificata puramente femminile, mentre il criterio dell'abilitazione professionale di psicologo o medico può essere considerato, in linea di massima, obiettivamente neutro dal punto di vista del sesso, nella misura in cui le due categorie professionali presuppongono un livello di formazione professionale già elevato, cosicché le differenze esistenti tra queste categorie non possono più essere imputate al fatto che i lavoratori di sesso femminile abbiano avuto minori possibilità di acquisire una formazione professionale altrettanto avanzata di quella dei lavoratori di sesso maschile o abbiano utilizzato tali possibilità in misura minoreV. sentenza Danfoss (citata alla nota 22, punto 23).
.68.Ritengo che la Corte debba risolvere la quarta questione come segue: in una situazione come quella descritta nella seconda e nella terza questione, per quanto riguarda la prova dell'esistenza di una discriminazione indiretta, la proporzione di uomini e di donne all'interno di due categorie, cioè quella sfavorita dalla discriminazione e quella che ne beneficia, è sempre determinante.69.Dopo aver accertato a che livello collocare le categorie di lavoratori da confrontare, il giudice nazionale deve delimitare tali categorie con precisione, problema che solleva la quinta questione pregiudiziale proposta dal giudice a quo. La giurisprudenza della Corte ha stabilito in larga misura i criteri sulla cui base effettuare tale delimitazione, in modo che la scelta e la composizione dei gruppi non siano frutto del caso e che tali gruppi possano essere confrontati. Pertanto, conformemente alla sentenza Royal CopenhagenSentenza citata alla nota 21.
, che sistematizza la giurisprudenza precedente della Corte, la verifica del rispetto del principio della parità delle retribuzioni implica un confronto fra retribuzioni versate a lavoratori di sesso diverso a fronte di uno stesso lavoro o di lavori cui viene attribuito pari valore. Quando un confronto del genere verte sulle retribuzioni medie di due gruppi di lavoratori pagati a cottimo, per essere significativo esso deve concernere gruppi comprendenti ciascuno la totalità dei lavoratori che — tenuto conto di un complesso di fattori, quali la natura dell'attività lavorativa, le condizioni di preparazione e quelle di lavoro — possano essere considerati posti in condizioni paragonabili. Il confronto deve riguardare inoltre un numero abbastanza elevato di lavoratoriLa questione della fissazione di un numero minimo non viene tuttavia posta. V. conclusioni dell'avvocato generale Léger in tale causa (paragrafo 30).
, al fine di escludere che le disparità riscontrate siano espressione di fenomeni puramente fortuiti od occasionali (...). Spetta al giudice nazionale compiere le valutazioni necessarie dei fatti della causa principale alla luce dei summenzionati criteriPunti 32-35. V. anche sentenza Enderby (citata alla nota 16, punto 17).
. Sembra pertanto che i summenzionati criteri siano di applicazione generale. Malgrado la formulazione della sentenza, non si vede il motivo per cui sarebbero applicabili solo ai lavoratori pagati a cottimo.70.Nella fattispecie i gruppi di raffronto devono pertanto essere costituiti in base all'applicazione dei detti criteri a livello del campo di applicazione dei contratti collettivi di lavoro generali, come ho indicato nella proposta di soluzione della terza questione. Se ci si basa sul criterio di differenziazione retributiva introdotto dai contratti collettivi, cioè il criterio dell'abilitazione professionale, risulta che le categorie di cui trattasi sono, da un lato, quella degli psicologi abilitati all'esercizio autonomo della professione di psicologo e che lavorano in tutti gli enti previdenziali austriaci; dall'altro, quella dei medici abilitati all'esercizio autonomo della professione di medico e che lavorano, in qualità di medici specialisti, in tutti gli enti previdenziali austriaci. È dunque a livello di tali categorie, nel cui ambito si verifica la disparità retributiva, conformemente ai contratti collettivi, che occorre analizzare le percentuali di lavoratori di sesso maschile e di sesso femminile per verificare se esista o meno una discriminazione in materia di retribuzioneOccorre segnalare che, per quanto riguarda il livello delle categorie di cui si tratta, i dati statistici necessari non risultano chiaramente dagli elementi del fascicolo. Infatti, questo non contiene dati statistici chiari relativi alle percentuali di lavoratori di sesso maschile e di sesso femminile né sulla totalità degli psicologi laureati, né sulla totalità dei medici che lavorano in tutti gli enti previdenziali austriaci. Nelle sue osservazioni scritte e durante la fase orale la Cassa mutua ha fornito determinate statistiche in materia (v. nota 11 delle presenti conclusioni). Tuttavia spetta sempre al giudice nazionale valutare se le statistiche dedotte dalle parti per provare l'esistenza di una discriminazione indiretta siano adeguate (v. sentenza Enderby, citata alla nota 16, punto 17). Per quanto riguarda la confusione esistente quanto alla scelta di statistiche adeguate, occorre tuttavia segnalare su questo punto che, mentre la Commissione ritiene che le categorie di lavoratori debbano essere confrontate a livello di contratti collettivi, da un lato, durante la fase orale ha confrontato gli psicologi che esercitano la psicoterapia con i medici, considerati in generale, e, dall'altro, nelle sue osservazioni scritte ha confrontato dati statistici che, per quanto concerne i medici, riguardano la totalità dei lavoratori occupati dalla Cassa mutua e, per quanto concerne gli psicologi laureati, riguardano la totalità dei lavoratori che esercitano la psicoterapia presso gli enti previdenziali (v. le osservazioni scritte della Commissione, punto 48). Di conseguenza, la conclusione che ne ha tratto la Commissione, secondo cui le donne sono in maggioranza sia tra i medici che tra gli psicologi, non è convincente, in quanto non fondata su dati statistici adeguati. Parallelamente, occorre segnalare che la determinazione del livello — dianzi menzionato — a cui si deve operare il raffronto delle categorie di lavoratori rende priva di oggetto l'osservazione della Cassa mutua, secondo cui il fatto che la causa principale riguardi un solo ambulatorio che dipende da un solo ente previdenziale e al cui interno vi sono soltanto sei medici e sei psicologi, mentre i regolamenti che determinano lo status dei lavoratori impiegati presso gli enti previdenziali si applicano ad un totale di 1932 medici, 50 psicologi e altri 27651 lavoratori, è significativo alla luce della giurisprudenza della Corte in base alla quale, quando si valuta l'esistenza di un'eventuale violazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, il raffronto deve vertere su un numero abbastanza elevato di lavoratori, al fine di escludere che le disparità costituiscano fenomeni puramente fortuiti.
.71.Tuttavia, il problema sollevato dalla quinta questione non è semplice come sembra a prima vista, perché non bisogna dimenticare che, affinché si possa porre la quinta questione, occorre che si sia data soluzione affermativa alla prima questione.Normalmente la scelta e la composizione dei gruppi di raffronto presuppongono sempre lo svolgimento dello stesso lavoro o di un lavoro di pari valoreV. le conclusioni dell'avvocato generale Lenz nella causa Danfoss (citata alla nota 22, paragrafo 40). V. anche sentenza Royal Copenhagen (citata alla nota 21, punti 32 e 33).
. Pertanto, affinché il giudice nazionale possa determinare in modo più dettagliato i gruppi da confrontare occorre, di massima, che venga dimostrato che tali gruppi svolgono lo stesso lavoro o un lavoro di pari valore. Tuttavia, come ho osservato durante l'esame della prima questione, nella fattispecie, dal momento che si è in presenza di abilitazioni professionali diverse, si può ammettere l'esistenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore solo se si considera l'esercizio della psicoterapia come esercizio della stessa attività. Dunque, anche se non è menzionato nei contratti collettivi di lavoro, il criterio relativo all'esercizio della stessa attività dovrà essere combinato con quello relativo al possesso di una data abilitazione professionale, in modo che i gruppi interessati si trovino in situazioni simili. Di conseguenza, considerate le precedenti osservazioni, le due categorie di raffronto dovrebbero essere: da un lato, gli psicologi abilitati all'esercizio autonomo della professione di psicologo, che lavorano in qualità di psicoterapeuti in tutti gli enti previdenziali austriaci; dall'altro, i medici abilitati all'esercizio autonomo della professione di medico, come medici specialisti, che lavorano in qualità di psicoterapeuti in tutti gli enti previdenziali austriaci.
Tuttavia, un raffronto effettuato a livello delle summenzionate categorie, volto a verificare se si ponga un problema di discriminazione in materia di retribuzione, non sarebbe adeguato. Per quanto riguarda le retribuzioni delle due categorie di lavoratori, cioè i medici psicoterapeuti e gli psicologi psicoterapeuti, le categorie numericamente confrontate sono, come ho segnalato sopra, delimitate a livello di contratti collettivi, vale a dire al livello in cui le retribuzioni sono stabilite in modo definitivo. Se, malgrado ciò, si devono prendere in considerazione le sottocategorie dei medici e degli psicologi che esercitano la psicoterapia in tutti gli enti previdenziali austriaci, tale operazione è esclusivamente volta a verificare l'esistenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore. Se dunque a quest'ultimo livello si fosse in presenza di dati numerici che potrebbero sollevare un problema di discriminazione a sfavore delle donne, senza che vi siano dati numerici analoghi a livello di contratti collettiviNella fattispecie, come ho segnalato, mentre il fascicolo non contiene alcuna informazione relativa ai dati statistici a livello dei contratti collettivi, l'ordinanza di rinvio indica a questo riguardo che, su un totale di 34 persone che lavorano come psicoterapeuti presso gli enti previdenziali, 24 sono laureati in psicologia, di cui 18 donne e 6 uomini, e 10 sono medici, di cui 2 donne e 8 uomini. Dunque le donne rappresentano una percentuale notevolmente più elevata solo nella categoria degli psicologi psicoterapeuti laureati, mentre tale percentuale è notevolmente inferiore nella categoria dei medici che lavorano come psicoterapeuti.
, in pratica tale discriminazione non riguarderebbe la retribuzione, ma altri aspetti del lavoro delle categorie di cui trattasi. Concretamente, potrebbe esserci una discriminazione fondata sul sesso quanto alla scelta, tra i medici e/o gli psicologi, delle persone che esercitano o meno la psicoterapia.
Su questo punto occorre però sottolineare che è proprio tale specificità della causa principale — vale a dire la circostanza che l'esistenza di uno stesso lavoro o di un lavoro di pari valore può essere valutata solo ad un livello diverso da quello in cui le categorie di lavoratori sono confrontate al fine di verificare se si pone un problema di discriminazione in materia retributiva — a provare due fatti. Da un lato, evidenzia la difficoltà di riconoscere di primo acchito che due categorie di lavoratori svolgono lo stesso lavoro o un lavoro di pari valore — o occupano un posto di lavoro uguale-, quando entrambe queste categorie esercitano per caso la stessa attività, senza prescindere da alcun elemento del loro diverso status professionale. Dall'altro, mostra, nella fattispecie, a quali complesse conclusioni si giunge necessariamente aderendo a tale idea.
72.Con riserva di quest'ultima osservazione, propongo alla Corte, se lo ritiene opportuno, di risolvere la quinta questione come segue: nel caso in cui l'attività identica di cui trattasi, esercitata da entrambe le categorie professionali, costituisca una delle attività ricomprese nell'abilitazione professionale, occorre prendere in considerazione tutti i lavoratori che possiedono un'abilitazione professionale di tal tipo e che rientrano nel campo di applicazione del contratto collettivo di lavoro.