<TI><NP><NO.P>B —</NO.P><TXT>Det første spørgsmål</TXT></NP></TI>20.I det første spørgsmål spørger Oberlandesgericht Wien, om udøvelsen af samme beskæftigelse i sig selv udgør samme arbejde, jf. traktatens artikel 119, stk. 1, eller samme slags arbejde, jf. traktatens artikel 119, stk. 3, litra b), selv i de tilfælde, hvor arbejdet udøves på grundlag af forskellige formelle faglige kvalifikationer, der igen skyldes forskellig faglig uddannelse, og hvor den ene gruppe arbejdstagere i kraft af de krævede faglige kvalifikationer er berettiget til også at udføre anden beskæftigelse inden for et bredere område.21.Det skal her påpeges, at selv om man oprindeligt undervurderede betydningen af betegnelsen samme arbejdeSom generaladvokat Trabucchi anfører (i sit forslag til afgørelse i sag 43/75, Defrenne, i hvilken der blev afsagt dom den 8.8.1976, Sml. s. 455, se især s. 485): Hvad angår definitionen af begrebet samme arbejde, som i øvrigt allerede delvist præciseres i artikel 119, stk. 3 ... skal man ikke overdrive betydningen heraf for artiklens anvendelse. Det er med rette blevet sagt, at artikel 119 ikke har til formål at fastslå, hvornår mænd og kvinder udfører samme arbejde, men blot at forhindre, at der ved fastsættelsen af lønnen tages hensyn til arbejdstagerens køn. Om arbejdet er det samme eller et andet, er et faktisk spørgsmål, som må løses i det konkrete tilfælde under hensyn tilde opgaver, som er tillagt den ene eller den anden, og kan ikke bestemmes a priori, ligesom man ikke a priori kan bestemme, om to mænd, som får samme løn, udfører samme arbejde (Levi Sandri i Commentario CEE, bd. II, s. 956).
, har selve eksistensen af betegnelsen i den forstand, der forudsættes i traktatens artikel 119, stk. 1, haft grundlæggende betydning for anvendelsen af princippet om lige løn til mænd og kvinderSe generaladvokat Lenz' forslag til afgørelse i den i fodnote 16 nævnte dom i Enderby-sagen, punkt 5.
. Ifølge princippet om relativ lighed, finder der forskelsbehandling sted, som strider mod lighedsprincippet, når der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller når samme bestemmelser anvendes på forskellige situationerSe dom af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumackcr, Sml. I, s. 225, præmis 30, af 13.2.1996, sag C-342/93, Gillespie, Sml. I, s. 475, præmis 16, og af 2.10.1997, sag C-100/95, Kording, Sml. I, s. 5289, præmis 14.
. Ligelønsprincippet, som udgør en særlig anvendelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling, forudsætter følgelig, at mandlige og kvindelige arbejdstagere, som princippet gælder for, befinder sig i sammeSe dom af 9.11.1993, sag C-132/92, Roberts, Sml. I, s. 5579, præmis 17. Den sproglige formulering i denne dom lader antyde, at der findes et strengt krav om, at arbejdet er identisk. Denne formulering passer ikke til ånden i Domstolens øvrige praksis. Se herom nedenfor punkt 22 og 23.
eller i hvert fald lignendeSe dom af 31.5.1995, sag C-400/93, Royal Copenhagen, Sml. I, s. 1275, præmis 33.
situationer. Det turde være indlysende, at udøvelsen af samme arbejde er en afgørende betingelse både for, at to repræsentative grupper af arbejdstagere kan karakteriseres som sammenlignelige, og ligheden i deres situationSe forslag til afgørelse fremsat af generaladvokat Lenz i sag 109/88, Danfoss, Sml. 1989, s. 3199, punkt 40, og den førnævnte Royal Copenhagen-dom, præmis 32 og 33.
kan fastslås, og for at der kan foregå en kønsdiskriminerende behandling af disse grupperSe den i fodnote 21 nævnte Royal Copenhagen-dom, præmis 40.
. Det er da også derfor, ud fra princippet actori incumbit probatio, at beviset for, at der udføres samme arbejde, udgør en væsentlig del af den bevisbyrde, som påhviler den, der påberåber sig en sådan forskelsbehandlingSe den i fodnote 16 nævnte Enderby-dom, præmis 13-19, og generaladvokat Lenz' forslag til afgørelse i samme sag, punkt 15-39, samt hans forslag til afgørelse i den i fodnote 20 nævnte Roberts-sag, punkt 12 ff.
.22.Det semantiske indhold i betegnelsen samme arbejde, der ligger i traktatens artikel 119, stk. 1, skal suppleres med arbejde, som tillægges samme værdi, jf. artikel 1 i Rådets direktiv 75/117/EØFRådets direktiv 75/117/EØF havde til formål at udfylde det hul i artikel 119, der bestod i relation til artikel 2, stk. 1, i Den Internationale Arbejdsorganisations traktat nr. 100 (1951) og artikel 4, punkt 3, i det europæiske sociale charter (Torino, 18.10.1961), som fastlagde princippet om ligebehandling for arbejde af samme værdi.
. Betegnelsen arbejde af samme værdi er bredere end betegnelserne samme slags arbejde eller samme arbejde, således at det ikke kræves, at arbejdet er af identisk art, heller ikke engang, at det er af lignende art. Også forskelligartet arbejde kan sammenlignes, for så vidt det fastslås, at det er af samme værdi, som for eksempel arbejde, der ikke er blandet, dvs. som ikke udføres af begge køn.23.Det er dog værd at bemærke, at Domstolen fastslog, at artikel 1 i Rådets direktiv, hvis væsentligste formål er at lette den praktiske gennemførelse af ligelønsprincippet i traktatens artikel 119, ikke på nogen måde ændrer ved dette princips indhold eller rækkevidde, som fastlagt i traktatenSe dom af 31.3.1981, sag 96/80, Jenkins, Smi. s. 911, præmis 22, og af 3.2.1987, sag 192/85, Newstead, Sml. s. 4753, præmis 20.
. Domstolen fastslog med andre ord, at betydningen af udtrykket arbejde af samme værdi i den ovennævnte forstand var og er indeholdt i betegnelsen samme arbejde i traktatens artikel 119. Den fortolkning, der kommer til udtryk i direktiv 75/117/EØF, har blot bekræftet nødvendigheden af en bred udlægning af betegnelsen samme arbejdeSe generaladvokat Capotorti's forslag til afgørelse i sag 129/79, Macarthys, Sml. 1980, s. 1275, ifølge hvilket udtrykket samme arbejde, som er anvendt i artikel 119, også skal omfatte tilfælde, hvor to aktiviteter udviser en høj grad af lighed uden at være fuldstændig identiske (punkt 4, især s. 1296). Efter Amsterdam-traktaten (artikel 1, punkt 22) er nu begge begreberne udtrykkeligt anført i EF-traktatcns artikel 119: Hver medlemsstat gennemfører princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi.
.24.Selv om begrebet arbejde af samme værdi i princippet er bredere end begrebet samme arbejde, og den grundlæggende betydningsforskel viser sig, når to aktiviteter efter deres genstand er forskellige, men har samme værdi, må det anerkendes, at også det modsatte kan være tilfældet: det er logisk set muligt, at det samme arbejde kan have forskellig værdi. Dette kan indtræde, hvis vi opfatter begrebet samme arbejde som udførelsen af samme beskæftigelse. Det er altså muligt, at to arbejdstagere udfører samme beskæftigelse, men at det arbejde, der ydes, har forskellig værdi, enten fordi det udføres under forskellige betingelser eller vilkår, eller fordi arbejdstagerne har forskellig faglig baggrund eller kvalifikationerForskellen i deres kunnen kan være så vigtig, at den fører til helt forskellige job eller helt forskelligt arbejde. Se nedenfor, punkt 33.
. Det skal her betones, at begrebet arbejdets værdi ikke kun bør referere til den økonomiske værdi af det ydede arbejde, men også til dets kvalitative værdi. Og selv om økonomisk værdi og kvalitativ værdi i de fleste tilfælde svarer til hinanden, kan det i visse tilfælde forekomme, at prisen på to aktiviteter med et forskelligt kvalitetsniveau af særlige grunde beregnes på samme måde, f.eks. af socialpolitiske grunde.25.Men hvornår foreligger der samme arbejde eller arbejde af samme værdi i den forstand, der forudsættes i traktatens artikel 119, stk. 1?26.I artikel 119, stk. 3, søges indholdet i den i stk. 1 anvendte betegnelse samme arbejde nærmere bestemt ved en sondring mellem akkordarbejde [litra a)] og tidlønnet arbejde [litra b)]De konklusioner, der udledes af denne sondring, som Domstolen endnu ikke har underkastet en gennemgribende analyse, skal ses i lyset af den kendsgerning, at der også findes blandede systemer. Se også den i fodnote 21 nævnte Royal Copenhagen-dom, som beskæftiger sig med denne sondring.
. I det første tilfælde anvender traktaten igen betegnelsen samme arbejde, ligesom i artikel 119, stk. 1. Men i dette tilfælde er anvendelsen af denne betegnelse påvirket af akkordarbejdets beskaffenhed, idet arbejdstageren helt eller delvist aflønnes i forhold til sin produktivitetLønnen kan omfatte et fast grundbeløb, men hoveddelen varierer i størrelse og betales pr. produceret enhed. Arbejdstagerens løn afhænger i hvert fald delvist af resultatet af hans arbejde, som beregnes på helt individuelt grundlag (se generaladvokat Léger's forslag til afgørelse i den i fodnote 21 nævnte Royal Copenhagen-dom, punkt 60). Ved akkordarbejde består sammenligningen af de udførte aktiviteter altså i at sammenligne de enkelte arbejdstageres individuelle produktivitet.
. I litra b) i artikel 119, stk. 1, er kriteriet for at sammenligne det udførte arbejde, når det drejer sig om tidlønnet arbejde, derimod jobbets art og ikke den individuelle arbejdseffektivitet.Begrebet samme slags arbejde udgør altså en i forbindelse med tidlønnet arbejde specialiseret udgave af begrebet samme arbejde fra artikel 119, stk. 1, og kan formentlig præciseres i hvert enkelt konkret tilfælde på grundlag af en objektiv, formel klassificering af arbejdsopgaverne enten inden for en bestemt tjeneste eller virksomhed eller en gruppe af tjenester eller virksomheder. I så fald skal begrebet samme arbejde indholdsbestemmes ud fra objektive kriterier, der bygger på en vurdering af jobstrukturen, og kan ikke baseres på en økonomisk sammenligning af det individuelle resultat af de pågældende aktiviteter. De fleste af disse kriterier er velkendte fra stillingsbeskrivelserne i den offentlige forvaltning og vedrører navnlig betingelser og vilkår for udførelsen af sammenlignelige arbejdsopgaver inden for den faggruppe, arbejdstagerne tilhørerSe nedenfor i punkt 55 vedrørende faggruppctilhørsforholdets betydning med henblik på at få fastslået, om der er tale om samme arbejde eller arbejde af samme værdi.
, de herfor gældende regelsætSe nedenfor, punkt 54 ff., vedrørende det andet præjudicielle spørgsmål, hvor der spørges om betydningen af besemmelserne i de kollektive overenskomster ved bedømmelsen af, om der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme værdi.
, deres plads i hierarkiet, stillingens varighed, de krævede kvalifikationer og kundskaber, den generelle faglige uddannelse, ancienniteten mv.Angående sammenligningen mellem ledende stillinger, se generaladvokat Lenz' forslag i den i fodnote 16 nævnte Enderby-sag, punkt 10.
.
En systematisk fortolkning af traktatens artikel 119 må derfor nødvendigvis føre til følgende konklusion: Betegnelsen samme arbejde, som anvendt i artikel 119, stk. 1, refererer til enhver form for arbejde og dækker de sammenlignede aktiviteters eller opgavers beskaffenhed og genstand. Den samme betegnelse, sådan som den anvendes i stk. 3, litra a), i samme artikel, vedrører udførelsen af et arbejde, der aflønnes ved akkord, og er især knyttet til sammenligningen af det individuelle arbejdsresultat. Derimod refererer betegnelsen samme slags arbejde i stk. 3, litra b), til tidlønnet arbejde og vedrører de formelle elementer af arbejdet, dvs. betingelser og vilkår for udførelsen af det pågældende arbejde. Af de ovennævnte betragtninger kan det udledes, at samme arbejde i betydningen samme beskæftigelse kan foreligge, uden at der er tale om samme slags arbejde, for så vidt som denne samme beskæftigelse ikke udføres under de samme betingelser og vilkår eller udføres af arbejdstagere med forskellig kunnen.
27.En fortolkning af traktatens artikel 119 i sammenhæng med direktiv 75/117/EØF fører således til følgende konklusion: I analogi med begrebsparret samme arbejde/samme slags arbejde må det antages, at der ved siden af betegnelsen arbejde af samme værdi også findes begrebet jobfunktion af samme værdi. Der kan altså eksistere to forskellige slags arbejde, som imidlertid har samme værdi. Og i analogi med mine ovenstående betragtningerSe ovenfor, punkt 24.
må det antages, at der kan findes to ens arbejdsopgaver, i den forstand, at den beskæftigelse, der udøves, er den samme, men at den udføres af arbejdstagere, der bestrider funktioner af forskellig værdiSammenlign ovenfor i punkt 24.
.28.Hvad angår kriterierne for, om der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme — eller a fortiori — af højereSe dom af 4.2.1988, sag 157/88, Murphy m.fl., SmI. s. 673. Domstolen fastslog, at artikel 119 skal fortolkes således, at den også dækker et tilfælde, hvor arbejdstageren, der påberåber sig artiklen for at opnå samme løn i denne artikels forstand, udfører et arbejde af højere værdi end værdien af det arbejde, der udføres af den, som den pågældende sammenlignes med (præmis 12). Den modsatte fortolkning ville føre til, at ligelønsprincippet ville blive berøvet sin tilsigtede virkning og indhold (præmis 10).
værdi, er det ret begrænset, hvad der kan hentes ud af retspraksis. Dette skyldes især, at Domstolen de fleste gange, hvor den er blevet anmodet om at udtale sig med hensyn til fortolkningen af traktatens artikel 119, som udgangspunkt har accepteret den nationale retsinstans' arbejdshypotese, gående ud på, at arbejdstagerne udførte samme arbejde eller arbejde af samme værdi. Dommen i Enderby-sagenFodnote 16.
er et typisk eksempel herpå; i modsætning til, hvad samarbejdsudvalget hævder, tog Domstolen ikke stilling til spørgsmålet om, hvorvidt de opgaver, der udførtes af talepædagoger og farmaceuter, var af samme værdiSe den i fodnote 16 nævnte Endcrby-dom. Eftersom den nationale ret rejste en række spørgsmål om fortolkning af fællesskabsretten, der tydeligvis ikke var uden forbindelse med realiteten i og genstanden for hovedsagen, byggede Domstolen på den nationale rets antagelse om, at der forelå arbejde af samme værdi. Domstolen fastslog endda, at det hører ind under den nationale rets kompetence at efterprøve denne forudsætnings gyldighed (præmis 10, 11 og 12). Se også den i fodnote 22 nævnte Danfoss-dom. Følgelig bygger Domstolen i den i fodnote 21 nævnte Royal Copenhagen-dom på den nationale rets antagelse af, at der forelå arbejde af samme værdi, selv om der kan rejses tvivl om rigtigheden af denne antagelse, som anført af generaladvokat Léger i hans forslag til afgørelse (punkt 14-17).
.29.Det fremgår af dommen i sagen MacarthysFodnote 27.
, som er en af de få sager, hvor Domstolen har taget direkte stilling til kriterierne for, om der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme værdi, at samme arbejde er et rent kvalitativt begreb, hvis indhold udelukkende er knyttet til naturen af det leverede arbejdeSe den i fodnote 27 nævnte Macarthys-dom, præmis 11.1 sin undersøgelse af spørgsmålet om tidsdimensionen i arbejdet fastslog Domstolen, at det med hensyn til den forskelsbehandling, der er knyttet til den direkte anvendelse af traktatens artikel 119, principielt er uden betydning, at de sammenlignede arbejdsopgaver udføres på forskellige tidspunkter (præmis 12). Vi vtl dog ikke kunne udelukke, at en forskel i løn til to arbejdstagere, som beklæder samme stilling, men på forskellige tidspunkter, kan forklares ved faktorer, som ikke har nogen forbindelse med forskelsbehandling på grund af køn, som for eksempel, at der i tidsintervallet, der adskiller de to arbejdsperioder, er sket en ændring af de økonomiske forhold eller er indført en strammere indkomstpolitik. Det drejer sig her om et rent faktisk spørgsmål, som det tilkommer den nationale ret at afgøre. Hvad angår spørgsmålet om fysisk afstand mellem de sammenlignede arbejdsopgaver, antog Domstolen i den sammedom, at sammenligningen mellem en mandlig og en kvindelig arbejdstagers arbejde ikke foretages helt generelt ved at betragte hele branchens aktiviteter, men skal ske inden for den samme virksomheds begrænsede område, som hører til den arbejdsgivers ansvarsområde, over for hvem kravet er rejst. Ligeledes skal sammenligningen ske på grundlag af de særlige træk ved dette eller hint arbejde, som har relation til det faktisk leverede arbejde (se den i fodnote 27 nævnte Macarthys-dom, præmis 10, 14, 15 og 16).
Med hensyn til spørgsmålet om fysisk afstand mellem de sammenlignede arbejdsopgaver, nar Macarthys-dommen (ligesom dom af 11.3.1981, sag 69/80, Worringham og Humphreys, Sml. s. 767) sammen med generaladvokat Warner's forslag til afgørelse, der nåede til det modsatte resultat, ikke længere nogen større betydning, idet den er påvirket af den retspraksis, der dannedes ved Dcfrcnncdommen med hensyn til artikel 119's direkte virkning. Ifølge denne praksis har artikel 119 kun direkte virkning i tilfælde af en rent faktisk forskelsbehandling, som kun kan fastslås ved hjælp af kriterierne samme løn og samme arbejde, sådan som artikel 119 angiver, uden at der for anvendelsen af disse kriterier kræves nogen fællesskabs- eller nationale bestemmelser, der nærmere præciserer kriterierne. Idet Domstolen fulgte denne praksis med hensyn til begrænsningen af den direkte anvendelse af artikel 119 til kun at gælde direkte forskelsbehandling, afviste den gennem en sammenligning af aktiviteter, som vedrørte hele industrigrene, at undersøge, om der fandt en eventuel forskelsbehandling sted, idet den skønnede at det drejede sig om indirekte forskelsbehandling. Ud fra samme præmisser fastslog den endvidere, at en sammenligning med udgangspunkt i en tænkt mandlig arbejdstager ikke er mulig (Macarthys-dommen, præmis 14 og 15). Men Domstolens betænkelighed ved at udvide artikel 119's direkte virkning til også at gælde indirekte former for forskelsbehandling er ikke længere aktuel. I dag accepterer Domstolen at lade den nationale ret fastslå eksistensen af indirekte forskelsbehandling. Og med artikel 1, stk. 2, i direktiv 75/117/EØF som grundlag er det heller ikke udelukket at udvide de fysiske grænser for sammenligningen af arbejdsydclscr, såfremt det konstateres, at der inden for en branche finder forskelsbehandling sted på grundlag af en kollektiv overenskomst eller en lov. Se f.eks. generaladvokat Verloren Van Thcmaat's forslag til afgørelse i sag 143/83, i hvilken der blev afsagt dom den 30.1.1985, Kommissionen mod Danmark, Sml. s. 427, den i fodnote 26 nævnte Jcnkins-dom, dom af 7.2.1991, sag C-184/89, Nimz, Sml. I, s. 297, samt også dom af 13.7.1989, sag 171/88, Rinncr-Kiihn, Sml. s. 2743, og af 27.7.1990, sag C-33/89, Kowalska, Sml. I, s. 2591.
. Kriteriet for, om der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme værdi, er altså udelukkende den af arbejdstagerne udførte aktivitet. Som den tyske regering bemærker i nærværende sag, foreligger der samme arbejde, når identiske eller indbyrdes lignende arbejdsopgaver udføres på to forskellige arbejdspladser.30.Det standpunkt, som Domstolen indtog med Macarthys-dommen, ser ikke ud til have undergået væsentlige ændringer i den efterfølgende praksis. Det grundlæggende kriterium, der drejer sig om genstanden for og beskaffenheden af den udøvede aktivitet, synes at være tilstrækkeligt til at afgøre, om to arbejdstagergruppers arbejde er det samme eller har samme værdiSe dom af 1.7.1986, sag 237/85, Rummlcr, Sml. s. 2101. Denne dom drejer sig især om objektive kriterier for lønforskelle. Ligelønsprincippet kræver, som anført i den pågældende dom, at beskaffenheden af det arbejde, der skal udføres, bedømmes objektivt. Det faktisk udførte arbejde skal aflønnes ifølge sin beskaffenhed (præmis 23). I den tidligere nævnte dom i sagen Murphy m.fl. baseres den højeste værdi af det arbejde, der udførtes af en af arbejdstagergrupperne, ligeledes på arbejdets genstand og beskaffenhed.
. Derudover er de begrebsmæssige distinktioner, som traktatens artikel 119 har indført, indtil nu ikke blevet nærmere præciseret gennem Domstolens praksis, som i det væsentlige har begrænset sig til en analyse af udtrykket samme arbejde, sådan som det er anvendt i artikel 119Se den i fodnote 27 nævnte Macarthys-dom, præmis 9.
, og synes ikke at ville gå ind på en nærmere analyse af den semantiske forskel mellem samme arbejde og samme slags arbejdeI den i fodnote 26 nævnte Jcnkins-dom hævdede generaladvokat Warner, at udtrykket samme arbejde og samme slags arbejde ikke er ensbetydende, og fastslog således, at fuldtidsbeskæftigede og deltidsbeskæftigede ikke har samme slags arbejde, selv om de udfører det samme arbejde. Denne bemærkning står i forbindelse med det oprindelige spørgsmål, om betingelsen for udøvelsen af samme arbejde er opfyldt, et spørgsmål, som går logisk forud for alle andre; for hvis det arbejde, som de to arbejdstagergrupper udfører, ikke kunne anses for at være det samme eller af samme værdi, ville artikel 119 ikke kunne anvendes. Domstolen antog stiltiende, at denne betingelse ikke bortfalder som følge af, at den ene gruppe lønmodtagere arbejder på fuld tid og den anden på deltid. Den nøjedes med al konstatere, al der forelå samme arbejde og beskæftigede sig ikke med, om der eksisterede samme slags arbejde (præmis 10-15).
I den eneste sag, hvori der klart blev sondret mellem akkordarbejde og tidlønnet arbejde, foretog Domstolen ikke, skønt den havde lejlighed hertil, en detaljeret og systematisk fortolkning af begreberne i traktatens artikel 119, selv om denne sondring blev anset for afgørende for bedømmelsen af de konklusioner, der byggede på sammenligningen af gennemsnitslønningerne for de lo arbejdstager-grupper (se den i fodnote 21 nævnte Royal Copenhagen-dom, præmis 25). Da Domstolen skulle fastlægge kriterierne for en sammenligning mellem de arbejdsopgaver, der udføres af de to grupper, byggede den ikke på den begrebsmæssige sondring mellem samme arbejde og samme slags arbejde. Den påbcråbic sig i stedet kumulativt det grundlæggende kriterium arbejdets art og det formelle kriterium arbejdsforholdene, og desuden kriteriet arbejdstagernes uddannelse, der af Domstolen blev anset for et særskilt kriterium i forhold til de to andre, som det fremgår af dommens ordlyd (præmis 32, 33 og 42).
. Mere nøjagtigt er det udelukkende arbejdets organiske og formelle aspekter med hensyn til arbejdstagerens fysiske og intellektuelle færdigheder, men også til arbejdsbetingelserne og -forholdene, der skal undersøges som objektive kriterier, der kan retfærdiggøre en eventuel løndifferentiering for udførelsen af det samme arbejdeVedrørende arbejdstidskritcriet (deltid eller fuldtid) se f.cks. den i fodnote 26 nævnte Jenkins-dom. Angående kriteriet, der vedrører faglig uddannelse, og som beskæftiger os i nærværende sag, se den i fodnote 22 nævnte Danfoss-dom (præmis 23).
.31.Efter min opfattelse kan denne retspraksis ikke kun forklares ud fra den omstændighed, at Domstolen, når det drejer sig om anmodninger om præjudicielle afgørelser, ofte er bundet af den nationale rets antagelse af, at der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme værdi. Den vigtigste grund til denne praksis er, at Domstolen med henblik på at afgrænse indholdet af og kriterierne for en fastlæggelse af begrebet samme arbejde bygger en stor del af sin retspraksis angående bevisbyrdens fordeling på princippet om lige løn til mænd og kvinder.Domstolen har fastslået, at bevisbyrden for løndiskriminering på grundlag af køn principielt påhviler den, der påberåber sig den, nemlig den arbejdstager, der mener at have været offer for en sådan forskelsbehandling. Som det fremgår af Domstolens praksisSe den i fodnote 16 nævnte Endcrby-dom, præmis 13-19.
, kan bevisbyrden overgå til arbejdsgiveren, når dette er nødvendigt, for at den arbejdstager, der er offer for en åbenlys forskelsbehandling på grundlag af køn, ikke skal blive berøvet muligheden for, at princippet om lige løn kan finde anvendelseSe også artikel 4, stk. 1, i Rådets direktiv 97/80, som er nævnt i fodnote 14.
. I tilfælde af åbenlys forskelsbehandling, nemlig når en foranstaltning i praksis virker diskriminerende på mange personer af det ene køn, er det arbejdsgiveren (eller medlemsstaten eller mere generelt den, der har foretaget foranstaltningen), som det påhviler at bevise, at der foreligger objektive grunde, der retfærdiggør den konstaterede lønforskelDomstolen har således anerkendt, at en foranstaltning, som skelner mellem arbejdstagerne afhængigt af deres arbejdstid og derved stiller et større antal personer, der tilhører det ene eller det andet køn, ringere end det andet, må betragtes som værende i strid med traktatens artikel 119, medmindre arbejdsgiveren kan godtgøre, at den er begrundet af objektive faktorer, som intet har at gøre med forskelsbehandling med hensyn til køn (se dom af 13.5.1986, sag 170/84, Bilka, Sml. s. 1607, præmis 31, den i fodnote 40 nævnte Kowalska-dom, præmis 16, og den i fodnote 40 nævnte Nimz-dom, præmis 15). Det blev desuden anerkendt, at når en virksomhed anvender et helt uigennemskueligt lønsystem, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at den praktiserede aflønningsmådc ikke medfører forskelsbehandling, hvis en kvindelig arbejdstager påviser, at gennemsnitslønnen for de kvindelige arbejdstagere er lavere end for de mandlige, og at det drejer sig om et større antal lønmodtagere (se den i fodnote 22 nævnte Danfoss-dom, præmis 16). Domstolen anerkendte endvidere, at når omfattende statistikker udviser en mærkbar forskel i aflønningen af to arbejder af samme værdi, hvoraf det ene næsten udelukkende udføres af kvinder og det andet næsten udelukkende af mænd, pålægger traktatens artikel 119 arbejdsgiveren (eller den, som det påhviler at retfærdiggøre forskelsbehandlingen) at retfærdiggøre denne forskel ud fra objektive faktorer, som intet har at gøre med forskelsbehandling med hensyn til køn (se den i fodnote 16 nævnte Endcrby-dom, præmis 19).
.
Eftersom de objektive faktorer, som arbejdsgiveren (eller den, det påhviler at give en objektiv begrundelse for forskelsbehandlingen) skal påberåbe sig, altså ikke må angå kønnet, skal de, som det fremgår af retspraksis, enten angå tjenesten eller virksomhedenSe den i fodnote 47 nævnte Bilka-dom, præmis 37.
, eller arbejdsforholdeneSe den i fodnote 22 nævnte Danfoss-dom, der vedrører anciennitet, faglig uddannelse og fleksibilitet, både generelt og specielt, ved skiftende arbejdstider og -steder.
, eller uafviselige målsætninger i medlemsstatens socialpolitik, som lønforskellen er både et velegnet og nødvendigtSe f.eks. den i fodnote 40 nævnte Rinncr-Kühn-dom, præmis 14, den i fodnote 12 nævnte Gcrstcr-dom, præmis 40, og dom af 6.2.1996, sag C-457/93, Lcwark, Sml. I, s. 243, præmis 36. Som objektivt kriterium er også økonomisk udviklings- og jobskabclscspolitik blevet accepteret (dom af 30.11.1993, sag C-189/91, Kirsammcr-Hack, Sml. I, s. 6185, præmis 33). Derimod er budgetbctragtninger ikke blevet anerkendt som objektive kriterier (dom af 24.2.1994, sag C-343/92, Roks m.fl., Sml. I, s. 571, præmis 35 og 36).
middel til at opfylde. Hvis man imidlertid accepterer, at arbejdsbetingelserne, som rimeligt er, skal undersøges inden for rammerne af det oprindelige spørgsmål om, hvorvidt der ved de sammenlignede arbejdsopgaver er tale om samme arbejde eller arbejde af samme værdi, bliver de eneste objektive kriterier — der kan retfærdiggøre en løndifferentiering i den påfølgende fase, uden at man på ny skal henvise til omstændigheder, som allerede er blevet undersøgt i forbindelse med konstateringen af, om der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme værdi — de kriterier, som enten omhandler behovene eller de særlige forhold i den tjeneste eller virksomhed, hvor arbejdet udføresOgså disse kriterier er imidlertid, for så vidt som de ikke udelukkende er af økonomisk karakter, og for så vidt som de kan vedrøre udførelsen af arbejdet, funktionelle kriterier til bedømmelse af arbejdet og bør vurderes inden for rammerne af det oprindelige spørgsmål om eksistensen af samme arbejde eller arbejde af samme værdi.
, eller uafviselige målsætninger i medlemsstatens socialpolitik. Med andre ord, en stor del af de omstændigheder, der retfærdiggør lønforskellen mellem mænd og kvinder, og som arbejdsgiveren (eller medlemsstaten eller den, det påhviler) har bevisbyrden for, og som indtil nu har været betragtet som objektive kriterier, skal nu undersøges inden for rammerne af undersøgelsen vedrørende det oprindelige spørgsmål om eksistensen af samme arbejde eller arbejde af samme værdi, hvor bevisbyrden ligger hos den arbejdstager (sædvanligvis kvinden), der påberåber sig forskelsbehandlingen. Arbejdsgiveren behøver så blot at bestride, at det drejer sig om samme arbejde eller arbejde af samme værdi, for med god grund at kunne benægte, at der finder forskelsbehandling sted, idet han påberåber sig en af disse omstændigheder uden længere at behøve at påvise, at denne omstændighed har en objektiv karakter, som er uden forbindelse med enhver form for forskelsbehandling på grundlag af køn. Omstændighedens blotte eksistens fører til en differentiering i arbejdet art, og følgelig til bortfald af forskelsbehandling på grundlag af lighedsprincippet i traktatens artikel 119Se ovenfor i punkt 21.
. Det er indlysende, at det i så fald kan blive umuligt at kontrollere et stort antal indirekte eller skjulte former for diskriminering, som bygger på neutrale kriterier vedrørende arbejdsforholdene eller arbejdstagernes kvalifikationer, men i praksis kun rammer personer af det ene køn — og at retspraksis med hensyn til bevisbyrden og objektiv begrundelse herved kuldkastes.
32.På grundlag af ovenstående bemærkninger og de faktiske omstændigheder, som forelæggelseskendelsen fra Oberlandesgcricht Wien har oplyst om, synes der at åbne sig tre forskellige fortolkningsvcje for Domstolen med hensyn til det første præjudicielle spørgsmål.- a)Ifølge den første fortolkningsmodel kan Domstolen holde fast ved Macarthys-dommen
Fodnote 27.
og antage, at udøvelsen af den samme beskæftigelse er tilstrækkelig til, at der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme værdi eller samme slags arbejde (samme funktion), selv om det drejer sig om forskellige faglige kvalifikationer, der skyldes forskellig faglig uddannelse, og hvor den ene gruppe arbejdstagere ifølge de krævede faglige kvalifikationer er berettiget til at også at udføre andre aktiviteter inden for et bredere område. Denne løsning har den ulempe, at den indsnævrer begrebet samme arbejde til begrebet udøvelse af samme aktivitet og ser bort fra betydningssondringerne mellem betegnelserne i artikel 119. Den har dog den fordel, at den ikke rejser tvivl om retspraksis vedrørende fordelingen af bevisbyrden. Hvis man anvender denne løsningsmodel på de faktiske omstændigheder i nærværende sag, anerkendes det, at læger og psykologer udfører samme arbejde og bestrider samme funktion, når de udfører samme beskæftigelse, nemlig psykoterapi på grundlag af den uddannelse, som psykoterapiloven kræver, idet man også tager hensyn til uddannelsens længde, som foreskrevet i samme lov. I så tilfælde, som understreget både af den tyske regering og af Kommissionen, drejer sagen sig i det væsentlige ikke længere om det første spørgsmål, men derimod om det sjette. - b)Ifølge den anden model skal det anerkendes, at i de tilfælde, hvor to grupper af arbejdstagere udøver samme beskæftigelse, men har forskellig faglig uddannelse, udøver to grupper arbejdstagere ikke samme arbejde, selv om de udfører samme slags arbejde. Samtidig medfører forskellen i den faglige uddannelse en differentiering i arbejdsbetingelserne, således at det arbejde, der udføres af hver af persongrupperne, ikke har samme værdi, hverken ud fra et økonomisk eller et kvalitativt synspunkt.
Denne fortolkningsmodel er fra en begrebsmæssig synsvinkel mere konsekvent end den foregående. Den har dog to fundamentale ulemper. For det første anser den det for udelukket, at samme jobfunktion kan udøves af personer med forskellig faglig uddannelse, og for det andet rejser den, som jeg har gennemgået ovenfor, tvivl om, hvordan retspraksis vedrørende fordelingen af bevisbyrden skal anvendes. Hvis man anvender denne løsningsmodel på de faktiske omstændigheder i nærværende sag, må man anerkende, at eftersom læger, der arbejder som psykoterapeuter, og psykologer, der arbejder som psykoterapeuter, ikke har samme uddannelse, er der ikke tale om nogen forskelsbehandling, da de to grupper ikke befinder sig i samme situation i den betydning, som Domstolens praksis forudsætter, og de ikke udfører arbejde af samme værdi. Hvis Domstolen følger denne fortolkningsmodel, kan den undlade at besvare de efterfølgende præjudicielle spørgsmål, eftersom anvendelsen af princippet om lige løn til mænd og kvinder i henhold til traktatens artikel 119 i så tilfælde er udelukket.
- c)Ifølge den tredje fortolkningsmodel, som er den, jeg vil foreslå, må man antage, at kriteriet, der bygger på den faglige uddannelse, kan anvendes på to måder. Det kan nemlig både bruges som objektivt kriterium for at retfærdiggøre løndifferentiering for samme arbejde eller arbejde af samme værdi, og som kriterium for at sammenligne arbejdsopgaver. Det sidstnævnte er i overensstemmelse med Royal Copenhagen-dommen
Fodnote 21.
, hvori Domstolen under sin søgen efter kriterier til at sammenligne situationen for to grupper arbejdstagere fastslog, at arbejdstagernes uddannelse udgør en faktor, der muliggør, at det kan fastslås, om de befinder sig i sammenlignelige situationerSe den i fodnote 21 nævnte Royal Copenhagen-dom, præmis 32 og 33.
. Med denne udtalelse anerkendte Domstolen reelt, at det kriterium, der bygger på faglig uddannelse, kan anvendes som kriterium ikke blot for en objektiv begrundelse for en differentiering af lønnen for samme arbejde eller arbejde af samme værdi, sådan som det var blevet anerkendt gennem Danfoss-dommenFodnote 22.
, men også som kriterium for en sammenligning af to arbejdstagergruppers arbejdsopgaver. Muligheden for denne dobbelte anvendelse blev endda udtrykkeligt bekræftet i den samme dom med hensyn til alle de kriterier for objektiv begrundelse for en løndifferentiering, som er baseret på arbejdets beskaffenhed og arbejdsforholdene. Helt konkret blev det anerkendt, at den nationale retsinstans kan støtte sig på de selv samme faktiske omstændigheder, som ligger til grund for disse kriterier, for at afgøre, om de sammenlignede arbejdsopgaver har samme værdi, eller om der eventuelt foreligger objektive forskelle med hensyn til løn, der naturligvis ingen forbindelsehar med nogen form for forskelsbehandling på grundlag af kønSe den i fodnote 21 nævnte Royal Copcnhagcn-dom, præmis 42.
.
33.Men denne mulighed for dobbelt anvendelse af det kriterium, der bygger på faglig uddannelse, giver kun mening, hvis det antages, at kriteriets indhold ikke er helt det samme ved de to anvendelser. En forskel i faglig uddannelse som objektivt kriterium for en løndifferentiering i forbindelse med udøvelsen af samme arbejde eller arbejde af samme værdi, kan ikke sidestilles med en forskel i faglig uddannelse, når konstateringen heraf fører til den konklusion, at to arbejdstagergrupper ikke udfører samme arbejde eller arbejde af samme værdi.I første tilfælde går forskellen i faglig uddannelse sædvanligvis ud på, at eksamensbeviserne eller mere generelt den faglige uddannelse har et forskelligt niveau. I dette tilfælde fører forskellen i eksamensbeviser ikke til en så kraftig differentiering, at der er tale om et forskelligt erhverv eller en forskellig jobfunktion, men kan bevirke, at der sker en differentiering i lønnen for det samme arbejde. Situationen svarer til de tilfælde, hvor to arbejdstagere udfører samme arbejde, men hvor den ene på grundlag af sin højere anciennitet antages at besidde større erfaring og færdighed i at leve op til de krav, som arbejdet stiller. Denne kendsgerning berettiger til en tilsvarende højere løn, uden at dette betyder, at den pågældende udfører et andet arbejde, da højere anciennitet er ensbetydende med større erfaring, og denne normalt sætter lønmodtageren i stand til at udføre sine arbejdsopgaver bedreSe den i fodnote 22 nævnte Danfoss-dom. Som Domstolen imidlertid betonede i denne dom, stilles der ikke de samme betingelser til anciennitetskriteriet som til det kriterium, der bygger på faglig uddannelse eller på tilpasningsevnen til varierende arbejdstider eller -steder, da højere anciennitet er ensbetydende med større erfaring, og denne normalt sætter lønmodtageren i stand til at udføre sine arbejdsopgaver bedre (præmis 24).
.
Det kan dog forekomme, at forskellen i eksamensbevisernes niveau er så stor, eller at forskellen i uddannelse ikke blot er af kvantitativ, men også af kvalitativ art, at det medfører en forskel i de formelle faglige kvalifikationer og dermed fører til et arbejde, som ikke er det samme eller ikke har samme værdi som arbejde, der udføres af den anden gruppe arbejdstagere med en anden faglig uddannelse. I så tilfælde kan denne grundlæggende forskellige faglige uddannelse, som Kommissionen har udtrykt det, føre til, at der udføres et arbejde af forskellig beskaffenhed eller med en forskellig genstand. Endvidere kan de forskellige arbejdstagergrupper udføre en aktivitet af samme beskaffenhed og med samme genstand inden for rammerne af den samme tjeneste eller virksomhed, uden at de af den grund udfører samme arbejde eller arbejde af samme værdi, eller uden at deres funktion er den samme eller har samme værdi, idet den grundlæggende forskellige faglige uddannelse fundamentalt kan ændre værdien af og vilkårene for udførelsen af dette arbejde.
34.Spørgsmålet om forskellens grundlæggende karakter såvel som alle de faktorer, der tjener til sammenligning af de udførte arbejdsopgaver, udgør under alle omstændigheder et faktisk spørgsmål, som det tilkommer den nationale ret at afklare. Den nationale ret skal imidlertid bygge sin vurdering heraf på den objektive karakter af den grundlæggende forskellige faglige uddannelseDomstolen anså deltagelsen i en offentlig udvælgelsesprocedure eller i en bedømmelse foretaget af et nationalt udvalg for et vigtigt kriterium til vurdering af de videnskabelige og pædagogiske kvalifikationer hos en særlig kategori universitetslærere og forskere. Se dom af 20.11.1997, sag C-90/96, Petrie m.fl., Sml. I, s. 6527, præmis 47 ff.
. Med henblik på en konstatering af den grundlæggende karakter af forskellen i den faglige uddannelse, som fører til, at der udføres et fuldstændig forskelligt arbejde eller bestrides en fuldstændig forskellig funktion, udgør forskellige formelle faglige kvalifikationer for hver enkelt gruppe arbejdstagere efter min opfattelse et acceptabelt objektivt kriterium. Retten til erhvervsudøvelse, som fastlægger omfanget af de opgaver, der kan pålægges arbejdstageren, og som bevilges efter kriterier, der har relation til arbejdstagerens uddannelse og færdigheder, udgør et væsentligt element i arbejdet, sådan som også sygeforsikringen har fremført. Når derfor to arbejdstagere har forskellige faglige kvalifikationer, fører dette til en differentiering af det udførte arbejde eller den funktion, de bestrider, selv om disse arbejdstagere tilsyneladende udøver den samme beskæftigelse. Men for at den ovennævnte differentiering på grundlag af en forskel i de faglige kvalifikationer kan indtræde, kræves det, at arbejdstagerne er blevet ansat og udøver den pågældende samme beskæftigelse på grundlag af deres faglige kvalifikationer, som hænger sammen med denne beskæftigelse.35.I nærværende sag fremgår det af forelæggelseskendelsen, at de læger, der er beskæftiget som psykoterapeuter, vedbliver med at udøve lægegerning og efter behov udføre de opgaver, som har forbindelse hermed, i modsætning til de uddannede psykologer, der udelukkende arbejder som psykoterapeuter. Som Kommissionen og sygeforsikringen i øvrigt anfører i deres bemærkninger, kan lægerne anvende alle deres kundskaber for at behandle patienterne og derfor indgår sygeforsikringen kontrakter med dem på grundlag af DO. B uafhængigt af de konkrete opgaver, de varetager. På grundlag af ovenstående faktiske omstændigheder, som det i den sidste ende tilkommer den nationale ret at foretage den nødvendige nærmere afklaring af, udfører de to arbejdstagergrupper hverken samme arbejde eller bestrider samme funktioner, eftersom den faglige uddannelse er grundlæggende forskellig for de to arbejdstagergrupper, hvilket underbygges af, at de har forskellige formelle faglige kvalifikationer. Og selv om de med hensyn til arbejdets genstand tilsyneladende udøver samme beskæftigelse, nemlig psykoterapi, er deres kundskaber og erfaring grundlæggende forskellige, og følgelig også deres behandlingsmuligheder, hvad der i væsentlig grad indvirker på det udførte arbejde. Den omstændighed, at sygeforsikringens takster for det arbejde, de udfører, er de samme, ændrer ikke nødvendigvis noget ved ovenstående kendsgerning, idet det ikke fremgår, at disse takster beregnes på grundlag af kvaliteten af den behandling, som hver af psykoterapeutgrupperne giver, og af dens faktiske værdi på arbejdsmarkedet, men kan skyldes socialpolitiske hensyn.36.Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det første præjudicielle spørgsmål med, at traktatens artikel 119Traktatens artikel 119 udgør et tilstrækkeligt grundlag for besvarelsen, og man behøver ikke inddrage direktiv 75/117/EØF. Se den i fodnote 36 nævnte dom i sagen Murphy m.fl., præmis 13, samt punkt 23 ovenfor i mit forslag.
skal fortolkes således, at der ikke er tale om samme arbejde eller samme slags arbejde, når lønmodtagere, som har forskellige formelle faglige kvalifikationer, eftersom de har en grundlæggende forskellig faglig uddannelse, udøver samme beskæftigelse over et længere tidsrum (i mere end én aflønningsperiode), eftersom de pågældende er blevet ansat med henblik på netop deres faglige kvalifikationer, og disse kvalifikationer står i forbindelse med den beskæftigelse, de udøver.37.Hvis ovenstående forslag tages til følge, er der i betragtning af de i forelæggelseskendelsen anførte faktiske omstændigheder ingen grund til at besvare de øvrige spørgsmål, undtagen for fuldstændighedens skyld, idet der ikke længere er tale om anvendelse af princippet om lige løn, som fastlagt i traktatens artikel 119.<TI><NP><NO.P>C —</NO.P><TXT>Det sjette spørgsmål</TXT></NP></TI>38.Jeg vil nu undersøge det sjette spørgsmål, da det hænger sammen med det første. Oberlandesgericht Wien spørger her, om et forskelligt uddannelsesforløb må antages at være et kriterium, der kan begrunde en forskellig aflønning for udførelsen af de samme opgaver i virksomheden. Desuden spørger retten, om mere omfattende faglige kvalifikationer, uanset hvilke konkrete opgaver der udføres i virksomheden, må antages at være et objektivt kriterium, der kan begrunde en forskellig aflønning, og i forbindelse hermed stilles spørgsmålet, om det således er relevant, om a) den bedre lønnede gruppe af arbejdstagere i virksomheden også kan anmodes om at udføre andre arbejdsopgaver, eller b) om det konkret skal bevises, at der også er udført sådanne andre arbejdsopgaver. Endelig spørger den forelæggende ret, om det i den forbindelse skal tages i betragtning, at de relevante kollektive overenskomster også indeholder bestemmelse om beskyttelse mod afskedigelse.39.Det skal her straks betones, at de problemer, der rejses gennem det sjette spørgsmål, kun kan rejses, hvis det er blevet fastslået, at de to arbejdstagergrupper, i dette tilfælde læger, der arbejder som psykoterapeuter, og psykologer, der arbejder som psykoterapeuter, udfører samme arbejde eller arbejde af samme værdi eller bestrider samme funktioner. Men ud fra overvejelserne i forbindelse med det foregående spørgsmål, er det sjette præjudicielle spørgsmål kun berettiget i to tilfælde: a) hvis Domstolen anvender den første fortolkningsmodel, ifølge hvilken udøvelsen af den samme beskæftigelse er tilstrækkelig til, at der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme værdi eller samme slags arbejde, eller b) hvis det under anvendelse af tredje fortolkningsmodel antages, at selv om de forskellige arbejdstagergrupper, der er sat til at udføre samme beskæftigelse i samme virksomhed, har forskellige faglige kvalifikationer, har de ikke tilstrækkeligt forskellig faglig uddannelse til, at de kan antages at udføre forskelligt arbejde eller bestride forskellige funktioner. Domstolens retspraksisSe den i fodnote 16 nævnte Enderby-dom, præmis 18, 19 og 25, og den i fodnote 47 nævnte Bilka-dom, præmis 35 og 36.
går i disse tilfælde ud på, at den nationale ret, om nødvendigt efter en analogi, er den eneste, der er kompetent til at afgøre, om de grunde, som arbejdsgiveren (eller enhver anden, som bærer denne bevisbyrde) påberåber sig for at begrunde en åbenlys lønforskel mellem to grupper mandlige og kvindelige arbejdstagere, eller en aflønningsmetode, som anvendes uafhængigt af arbejdstagerens køn, men i praksis rammer kvinder hårdere end mænd, bygger på objektive kriterier, der intet har at gøre med forskelsbehandling på grundlag af køn.40.Domstolen har antaget, at disse kriterier indbefatter både det kriterium, der drejer sig om den faglige uddannelse, i den forstand, at den uddannelse, der giver højere løn, har betydning for udførelsen af de særlige opgaver, der er pålagt arbejdstageren, og det kriterium, der drejer sig om fleksibilitet, i den forstand, at en lønforhøjelse retfærdiggøres af arbejdstagerens tilpasningsevne til skiftende arbejdstider og -steder, når arbejdsgiveren kan godtgøre, at denne tilpasningsevne har betydning for udførelsen af de særlige opgaver, der er pålagt arbejdstageren, men ikke, når kriteriet vedrører kvaliteten af det arbejde, der ydes af arbejdstagerenSe den i fodnote 22 nævnte Danfoss-dom, præmis 17-25. De betingelser, som Danfoss-dommen opstiller for anvendelse af den ovennævnte kriterier, rummer bl.a. kravet om, at kriterierne ikke må bygge på almenheder angående bestemte grupper af arbejdstagere, men skal være objektive, således at de afhænger af de i hvert enkelt tilfælde foreliggende omstændigheder, og navnlig af deres relation til beskaffenheden af de udførte opgaver. Se vedrørende dette krav den i fodnote 40 nævnte Rinncr-Kiihn-dom, præmis 14, og den i fodnote 40 nævnte Nimz-dom, præmis 13, 14 og 15, som i modsætning til, hvad samarbejdsudvalget hævder, ikke ophæver den lovlige og objektive karakter ved det kriterium, der drejer sig om den faglige uddannelse.
. Dette var Domstolens afgørelse, skønt den for det første antog, at det ikke kan udelukkes, at kriteriet, den faglige uddannelse, kan være til ugunst for de kvindelige arbejdstagere, i det omfang disse har haft færre muligheder for at erhverve samme faglige uddannelsesniveau som mænd eller har udnyttet sådanne muligheder i mindre grad, og for det andet, at det kriterium, der drejer sig om fleksibilitet, i betydningen evne til at tilpasse sig skiftende arbejdstider og -steder, kan være til ugunst for kvinder, som på grund af familiemæssige forpligtelser ikke så let som mændene kan tilrettelægge deres arbejdstid på en fleksibel mådeSe den i fodnote 22 nævnte Danfoss-dom, præmis 21 og 23.
.41.Efter min opfattelse må fleksibilitetskriteriet, der blev anerkendt i Danfoss-dommenFodnote 22.
, også omfatte begrebet evne til inden for virksomheden at tilpasse sig forskellige aktiviteter, som hører ind under den pågældendes faglige kvalifikationer. Denne tilpasningsevne er af sin natur helt neutral med hensyn til køn, eller udviser i det mindste ikke nogen forskel fra fleksibilitets-kriteriet i den betydning, der allerede er anerkendt af Domstolen. I forhold til præmisserne i Danfoss-dommen er det ikke mere ugunstigt for kvinder at udføre andre beslægtede aktiviteter end at tilpasse sig forskellige arbejdstider, da udøvelsen af forskellige beslægtede aktiviteter jo ikke nødvendigvis medfører ændringer i deres arbejdstid.42.Det skal her bemærkes, at de forskellige aktiviteter, der falder ind under de faglige kvalifikationer, naturligvis også skal være dækket af ansættelsesforholdet. Med andre ord skal arbejdstageren være ansat med henblik på sine faglige kvalifikationer, altså med henblik på muligheden for at udføre flere aktiviteter inden for virksomheden. I den foreliggende sag skal den nationale ret altså nøje kunne fastslå, at lægerne, sådan som sygeforsikringen forklarede under den mundtlige forhandling, er ansat som læger — og ikke kun aflønnes som læger — at de udfører psykoterapi, idet de udsendes til specialsygehuse, og at de ikke udelukkende er blevet ansat som læger med henblik på at virke som psykoterapeuterDet kan her være nyttigt også at få belyst andre spørgsmål, som sandsynligvis nar forbindelse med muligheden for at udføre flere beslægtede aktiviteter. F.eks. kan det være nyttigt, at den nationale ret undersøger, om lægectiske regler tillader læger med et bestemt speciale (f.cks. psykiatere, der i det foreliggende tilfælde kan være beskæftiget som psykoterapeuter) at arbejde med et andet medicinsk speciale.
.43.Endelig er det værd at betone, at det kriterium, der drejer sig om tilpasningsevnen til i forhold til forskellige aktiviteter inden for samme virksomhed, dvs. et kriterium, der støtter sig på de bestemmelser, der beskytter arbejdstagere mod afskedigelse, ikke er i strid med kravet om, at det objektive sondrings-kriterium er i overensstemmelse med virksomhedens virkelige behovDen i fodnote 47 nævnte Bilka-dom, præmis 36.
. Ved faktisk behov forstås ikke kun et nuværende, men også et sådant fremtidigt behov, som med sikkerhed vil indfinde sig. I den foreliggende sag gør medarbejdernes fastansættelse efter ti år det sikkert, at der vil indtræde et fremtidigt behov for arbejdstagernes tilpasningsevne og fleksibilitet i virksomheden.44.Men er det afgørende, om arbejdstageren hele tiden faktisk udfolder alle de muligheder, som hans faglige kvalifikationer giver ham ret til?Efter Domstolens hidtidige praksis synes et bekræftende svar på ovenstående spørgsmål ikke at være påkrævet. Ifølge Danfoss-dommenFodnote 22.
skal både det kriterium, der drejer sig om den faglige uddannelse, og det kriterium, der drejer sig om tilpasningsevne til skiftende arbejdstider og -steder, være af betydning for udførelsen af de særlige opgaver, som arbejdstageren får pålagtSe ovenfor, punkt 40.
. Denne forudsætning medfører ikke nødvendigvis et krav om, at samtlige de aktiviteter, som den faglige uddannelse eller tilpasningsevnen giver mulighed for, i hvert enkelt tilfælde også udøves i praksis. Meningen med den forudsætning, som Danfoss-dommen etablerer, er ganske enkelt, som det også fremgår af generaladvokat Lenz' forslag til afgørelse, at den faglige uddannelse og tilpasningsevnen skal hænge objektivt sammen med den tilsvarende beskæftigelse, altså være relateret til det udførte arbejdeSe det i fodnote 22 nævnte forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz, punkt 43.
.
I Macarthys-dommenFodnote 27.
anføres det, at der i tilfælde hvor der foreligger en rent faktisk forskelsbehandling inden for det område, hvor artikel 119 er umiddelbart anvendelig, kun kan foretages sammenligninger i form af de paralleller, der kan drages ud fra en konkret vurdering af det arbejde, der faktisk udføres af arbejdstagere af forskelligt køn i samme virksomhed eller tjenestePræmis 15.
. Men i denne dom vedrørte kravet om forekomst af faktisk arbejde ikke problemet i den hovedsag, som beskæftiger os her, men hang sammen med Domstolens afvisning af at godtage en sammenligning mellem en kvindelig arbejdstager og en hypotetisk mandlig arbejdstager, forstået således, at en kvindelig arbejdstager ikke ville kunne kræve den løn, som hun ville kunne kræve, hvis hun var en mand, selv om ingen mand udførte eller tidligere havde udført et tilsvarende arbejde. I den foreliggende sag skal der ikke tages stilling til problemet en hypotetisk mandlig arbejdstager, som hang sammen med de særlige træk ved Macarthys-dommenSe ovenfor, punkt 40.
, men derimod til problemet med en mandlig arbejdstager, som i kraft af sin faglige uddannelse og navnlig af sine formelle faglige kvalifikationer inden for samme virksomhed kan udføre flere aktiviteter, som er beslægtede med den beskæftigelse, som han udfører på et givet tidspunkt.
Efter min opfattelse udgør ikke blot en yderligere faglig uddannelse, men også forskelle i de formelle faglige kvalifikationer, som rummer mulighed for inden for samme virksomhed at beskæftige sig med flere aktiviteter, et objektivt kriterium for løndifferentiering på Danfoss-dommens vilkårFodnote 22.
, uanset om arbejdstageren hele tiden i praksis udfører alle de aktiviteter, som de pågældende faglige kvalifikationer giver mulighed for.
45.Det ovenstående standpunkt harmonerer godt med en anvendelse af lighedsprincippet. Når to grupper af arbejdstagere, som udøver samme beskæftigelse, objektivt set ikke befinder sig i en sammenlignelig arbejdsmæssig situation i forhold til virksomhedens økonomiske behov og de arbejdsopgaver, de har fået overdraget, er det lovligt at aflønne dem forskelligt ud fra princippet om proportional lighed. Såfremt det derfor i den foreliggende sag godtgøres, at lægerne i henhold til lægelovens § 21 er forpligtede til at yde førstehjælp og må udstede recepter og i nødstilfælde også kan anvendes inden for andre behandlingsområder afhængigt af deres speciale, er det rimeligt nok, at lægerne aflønnes anderledes end psykologerne, som kun kan påtage sig opgaver af mere begrænset omfang end lægerne inden for rammerne af de behandlingsformer, som kan tilbydes af en sygeforsikring som den i hovedsagen indstævnte.46.Dette standpunkt er også berettiget af hensyn til forholdene på arbejdsmarkedet. Hvis arbejdstagere, der ikke besidder den nødvendige uddannelse eller de relevante faglige kvalifikationer til at kunne udføre forskellige former for beskæftigelse, når virksomheden har brug for det, fik samme løn som de arbejdstagere, der har disse kvalifikationer, ville det i den sidste ende føre til, at virksomheden kun ville ansætte arbejdstagere af den sidstnævnte gruppe. I den foreliggende sag kunne man således spørge, med hvilken begrundelse sygeforsikringen fremover skulle ansætte psykologer som psykoterapeuter, hvis disse skulle aflønnes som læger uden at byde på de muligheder, som en læge med ret til at udøve lægegerning kan tilbyde? En udligning af lønningerne ville i det konkrete tilfælde føre til dårligere resultater for den arbejdstagergruppe, som i første omgang ville opleve en lønstigningOvenstående betragtninger må ikke føre til den konklusion, at lægers arbejde — eller deres uddannelse — nødvendigvis ligger kvalitativt over psykologers. Forskellen indebærer ikke uundgåeligt også et kvalitativt højere niveau. Det er jo i øvrigt velkendt, at når det drejer sig om psykoterapi, anvender psykologerne diagnose- og behandlingsmetoder (f.cks. tests), som psykiaterne — og i endnu højere grad læger uden psykiatrisk speciale — ikke kender til. Desuden er det sandsynligt, at psykologerne generelt kan udføre andet arbejde end psykoterapi. Alligevel er det her af betydning, når man ser på de behandlingsformer, som en sygeforsikring som den i hovedsagen indstævnte kan tilbyde, at lægerne på grund af deres Faglige uddannelse synes at have beskæftigelsesmuligheder inden for flere af sygeforsikringens arbejdsområder, hvad der klart gør dem mere konkurrencedygtige på markedet end psykologerne, således som sygeforsikringen også har fremført. Men under alle omstændigheder tilkommer del den nationale ret, som bedre kender det nationale lovgrundlag og de faktiske omstændigheder i hovedsagen, al lage stilling til, i hvilket omfang læger både har muligheder for beskæftigelse inden for flere arbejdsområder og en konkurrencefordel på arbejdsmarkedet.
.47.For så vidt som det skønnes formålstjenligt at besvare det sjette spørgsmål, foreslår jeg derfor Domstolen at svare følgende: Når der foreligger en åbenlys lønforskel mellem to grupper mandlige og kvindelige arbejdstagere, eller en aflønningsmctode, som ganske vist anvendes uafhængigt af arbejdstagerens køn, men i praksis rammer kvinder hårdere end mænd:kan arbejdsgiveren retfærdiggøre lønforskellen ved anvendelse af kriteriet faglig uddannelse, hvis han kan godtgøre, at den faglige uddannelse har betydning for udførelsen af særlige opgaver, som er pålagt arbejdstageren
kan arbejdsgiveren retfærdiggøre lønforskellen ved anvendelse af kriteriet faglige kvalifikationer, som giver mulighed for udøvelse af flere forskellige former for beskæftigelse inden for virksomheden, hvis han kan godtgøre, at dette kriterium har betydning for udførelsen af særlige opgaver, som er pålagt arbejdstageren, eller at han derigennem kan få dækket virksomhedens behov for arbejdstagere til at udføre aktiviteter, som er forskellige fra det arbejde, der allerede udføres, og som er dækket af arbejdstagerens faglige kvalifikationer og ansættelsesforholdet under hensyntagen til bestemmelserne i de kollektive overenskomster, der beskytter arbejdstagerne mod afskedigelse.
<TI><NP><NO.P>E —</NO.P><TXT>Det tredje, fjerde og femte spørgsmål</TXT></NP></TI>58.Med det tredje præjudicielle spørgsmål anmodes der om en afklaring af, på hvilket niveau (virksomhedsniveau, overenskomstniveau eller niveauet svarende til alle med samme faglige kvalifikationer) sammenligningsgrupperne skal placeres, for at det kan fastslås, om der finder forskelsbehandling sted i de tilfælde, hvor en kollektiv overenskomst, der regulerer lønningerne endeligt, fastsætter forskellige lønninger for udførelsen af samme arbejde eller arbejde af samme værdi, afhængigt af arbejdstagernes faglige kvalifikationer. Med det fjerde præjudicielle spørgsmål spørger den forelæggende ret, om man kun skal undersøge det talmæssige forhold mellem mænd og kvinder i den gruppe, der er udsat for diskriminering, eller i begge grupper. Endelig ønsker den forelæggende ret i det femte præjudicielle spørgsmål, i fortsættelse af problematikken i det tredje spørgsmål, at få afklaret, hvorledes de to sammenligningsgrupper helt nøjagtigt skal sammensættes på hvert enkelt niveau, når det arbejde, der er det samme for de to grupper, kun udgør en del af de aktiviteter, som deres faglige kvalifikationer omfatter. Jeg anser det for hensigtsmæssigt at behandle de ovennævnte spørgsmål under ét, idet de er beslægtede, da de alle drejer sig om den måde, hvorpå sammenligningsgrupperne skal etableres og sammensættes, for at det kan fastslås, om der kan påvises indirekte forskelsbehandling.59.Jeg begynder med visse almene bemærkninger. Som det fremgår af Domstolens praksis, er det i tilfælde af indirekte forskelsbehandling sådan, at der ikke blot kan, men også skal knyttes bestemte betingelser til etableringen og sammensætningen af de grupper, der sammenlignes med henblik på at fastslå, om der kan påvises forskelsbehandlingSe den i fodnote 16 nævnte Enderby-dom, præmis 17, og den i fodnote 22 nævnte Danfoss-dom, præmis 16.
. Dette er rimeligt, idet sammenligningen for at være brugbar skal vedrøre repræsentative grupper af arbejdstagere, eftersom et udvalg, der er foretaget i en bestemt hensigt, nemlig for at underbygge den ene eller den anden parts argumentation, ikke kan accepteres. Naturligvis angår vurderingen af sammenligningens brugbarhed under alle omstændigheder et faktuelt problem og falder ind under de nationale retters kompetenceSe generaladvokat Léger's forslag til afgørelse i den i fodnote 21 nævnte Royal Copenhagen-sag, punkt 28, 29 og 30.
, hvad der naturligvis ikke forhindrer Domstolen i at formulere visse kriterier, som de nationale retter under deres vurdering kan orientere sig efter.60.Det første kriterium for sammensætningen af sammenligningsgrupperne må nødvendigvis være niveauet for denne sammensætning. Domstolens hidtidige praksis viser, at der ikke findes nogen generel regel, men at niveauet fastsættes ud fra de konkrete omstændigheder i hver enkelt sag. Som den tyske regering anfører i sine bemærkninger, er det afgørende punkt for niveaufastsættelsen, hvad anvendelsesområdet er for de omtvistede bestemmelser, som fremkalder spørgsmålet om forskelsbehandling efter traktatens artikel 119. Det er i øvrigt klart, at princippet om lige løn, som er fastlagt i ovennævnte artikel, retter sig mod ophavsmanden til de omtvistede bestemmelser. Hvis derfor bestemmelserne ligger på lovniveau, skal sammenligningsgrupperne sammensættes blandt alle de arbejdstagere, hvis løn reguleres ved denne lov. Og tilsvarende, hvis bestemmelserne stammer fra en bestemt arbejdsgivers beslutning eller praksis, skal sammenligningsgrupperne tages fra de arbejdstagere, der arbejder under den pågældende arbejdsgiver.61.Hvad angår niveauet for sammensætningen af de sammenligningsgrupper, der skal indgå i påvisningen af en eventuel forskelsbehandling i den foreliggende sag, fremgår det af ovenstående, at de forhold, der blev konstateret i forbindelse med det andet præjudicielle spørgsmål med hensyn til de faktiske omstændigheder, som fremgår af forelæggelseskendelsen, er af afgørende betydning. Det forhold, at lønindplaceringen af de to arbejdstagergrupper, nemlig lægerne og psykologerne, for det første foregår på overenskomstniveau, og for det andet, at disse kollektive overenskomster, som indgås af Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, er bindende for alle de enkelte institutioner i henhold til § 460 i AS VG og anvendes dér som interne tjenesteregulativer, fører frem til den konklusion, at niveauet for sammensætningen af sammenligningsgrupperne ikke er den enkelte institution, men derimod de omtvistede kollektive overenskomsterDet er i hvert fald vigtigt, at den nationale retsinstans undersøger, om den pågældende sygekasse eller virksomhed med henblik på at afgøre, hvilke specialister blandt lægerne eller hvilke psykologer (mænd eller kvinder) der skal ansættes og udføre psykoterapi, griber ind på en særlig måde (gennem praktikophold, udlån af medarbejdere osv.), således at den endelige lønforskel mellem mænd og kvinder i det væsentlige skyldes denne indgriben.
. Hvis man henviste til alle de arbejdstagere, som har de relevante faglige kvalifikationer, ville sammenligningsgrupperne, som også Kommissionen betoner, være så uensartede, at sammenligningen ikke ville give nogen mening. I øvrigt er der aldrig blevet rejst noget spørgsmål om diskriminering på dette niveau.62.Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det tredje spørgsmål således: Hvis en kollektiv overenskomst, der regulerer lønningerne endeligt, fastsætter forskellige lønninger for samme arbejde eller for arbejde af samme værdi afhængigt af arbejdstagernes faglige kvalifikationer, skal de arbejdstagere, der falder ind under overenskomstens anvendelsesområde, tages i betragtning ved etableringen af sammenligningsgrupperne med henblik på påvisning af en eventuelt forekommende forskelsbehandling.63.Med hensyn til det fjerde spørgsmål synes Domstolens praksis ved første øjekast at have valgt forskellige løsninger i de forskellige tilfælde, som den nationale ret da også fastslår i sin forelæggelseskendelse. Således nøjedes Domstolen i Jenkins-sagenFodnote 26.
f.eks. med at undersøge den gruppe af arbejdstagere, som var udsat for forskelsbehandling, nemlig de deltidsansattePræmis 9 ff., især præmis 15. Se endvidere den i fodnote 40 nævnte Kowalska-dom, præmis 16, og den i fodnote 40 nævnte Nimz-dom, præmis 15. Den i fodnote 47 nævnte Bilka-dom undersøger kun den begunstigede gruppe arbejdstagere, nemlig de fuldtidsansatte (præmis 29).
, mens den i Enderby-sagenFodnote 16.
støttede sig på en sammenligning mellem to grupper af arbejdstagere, talepædagoger og farmaceuter, af hvilke den ene næsten udelukkende bestod af kvinder og den anden næsten udelukkende af mændPræmis 15-19. Se også den i fodnote 21 nævnte Royal Copenhagen-dom, præmis 28.
.Efter min opfattelse skyldes de ovennævnte forskelle i retspraksis det forhold, at Domstolen for med sikkerhed at kunne fastslå, om der foreligger indirekte forskelsbehandling, alt efter omstændighederne i hver enkelt sag ikke nøjes med statistiske oplysninger vedrørende sammenligningsgrupperne, oplysninger, som efter deres natur kan være svingende og generelt behæftet med usikkerhed, men kræver et så objektivt grundlag som muligt for at foretage sin bedømmelseSe også mit forslag til afgørelse i den i fodnote 15 nævnte Seymour-Smith og Perez-dom, punkt 113, 114 og 119. Vedrørende den samtidige analyse af de statistiske oplysninger og af et grundlag for forskelsbehandlingen, der er så objektivt som muligt, se den i fodnote 13 nævnte dom i sagen Helmig m.fl., præmis 23, 24 og 25, hvor der også er henvist til den i fodnote 47 nævnte Bilka-dom.
. Således konkluderede Domstolen i Jenkins-sagen, at der var påvist diskriminering af kvinder, idet den anlagde den betragtning, at det tilsyneladende objektive kriterium for løndifferentieringen, der var baseret på arbejdstiden, kunne gå ud over kvinder, eftersom disse som følge af deres sociale forpligtelser kun vanskeligt kunne leve op til kravene ved fuldtidsbeskæftigelsePræmis 13. Sammenlign den i fodnote 22 nævnte Danfossdom, præmis 21.
. Denne konstatering, som hviler på almen erfaring, er det objektive grundlag for bedømmelsen af indirekte forskelsbehandling. Ifølge domsbegrundelsen kan man, når der foreligger et sådant objektivt kriterium, undlade at undersøge det talmæssige forhold mellem mænd og kvinder i de to arbejdstagergrupper. I et sådant tilfælde kan forskelsbehandlingen, selv om den udviser de typiske træk ved en indirekte diskriminering, i realiteten være meget tæt på at kunne karakteriseres som direkte på grund af den pågældende erhvervsgruppes kønsbestemte, på forhånd fastlagte sociale funktion. Det er med andre ord tilstrækkeligt, at den nationale retsinstans fastslår, at der rinder forskelsbehandling sted i forbindelse med et erhverv, der efter sin natur er et kvindeerhverv, for at en sammenlignende analyse af grupperne bliver overflødigIfølge dom af 8.11.1990 i sag C-177/88, Dekker, Sml. I, s. 3941, præmis 12 og 17, er sammenligningen ikke nødvendig, når kriteriet særligt vedrører kønnet, når det f.eks. aldrig ville kunne vedrøre mænd (hvis f.eks. graviditet udgør et kriterium), mens den er nødvendig, når forskelsbehandlingen kun kan fastslås ved en sammenligning mellem den forskellige behandling, som mænd og kvinder udsættes for.
. Når derimod påvisningen af den indirekte forskelsbehandling ikke kan baseres på typen af erhvervsgruppe, som det sker i Enderby-sagen, skal erhvervets karakter af kvindeerhverv eller mandeerhverv fremgå af en statistisk analyse af den ene gruppe, og altid set i forhold til analysen af den anden gruppe arbejdstagereSe generaladvokat Lenz' forslag til afgørelse i den i fodnote 16 nævnte Enderby-sag, punkt 30 og 31.
.
I modsætning til den forelæggende ret, som i sin kendelse fastslog, at hvis én gruppe arbejdstagere kan betragtes som typisk med hensyn til arbejdsbetingelser (som det f.eks. er tilfældet med fuldtidsansatte), er det i princippet tilstrækkeligt at undersøge forholdet mellem antallet af mænd og kvinder i den ringere stillede gruppe, mens det i alle andre tilfælde er påkrævet at sammenligne de to grupper, er det min opfattelse, at man efter den praksis, som Domstolen følger, i princippet kun kan nøjes med at undersøge forholdet mellem antallet af mænd og kvinder i den ringere stillede gruppe, hvis et også objektivt element, som regel den pågældende erhvervsgruppes kønsbestemte, på forhånd fastlagte sociale funktion, tillader at konkludere, at denne gruppe efter sin natur svarer til et rent kvinde- eller et rent mandeerhverv.
64.Men selv i de tilfælde, hvor Domstolen synes at nøjes med en undersøgelse af den ringere stillede gruppe, kan en analyse af forholdene i begge grupper ikke udelukkes.65.En sammenlignende undersøgelse af antallet af mænd og kvinder i begge grupper er først og fremmest nødvendig, fordi Domstolen for at kunne fastslå, at en bestemmelse udgør en principiel tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, i sin praksis kræver, at der i den diskriminerede gruppe skal være en betydeligt højere procentdel af kvinder end af mænd, og/eller at der i den begunstigede gruppe skal være en betydeligt mindre procentdel af kvinder end af mændSe den i fodnote 47 nævnte Bilka-dom, præmis 29, vedrørende en gruppe fuldtidsansatte lønmodtagere.
. Som jeg også har fremhævet i mit forslag til afgørelse i Seymour-sagenFodnote 15.
, skal man for at kunne konstatere, at der foreligger en betydelig forskel i kønsfordelingen i den ene gruppe, også tage sammensætningen af den anden gruppe med i betragtning. Den anden gruppe skal enten udvise en fordeling i den modsatte retning, eller samme fordeling, eller en fordeling i samme retning som den første, men i langt svagere grad. Hvis kønsfordelingen er den samme eller nogenlunde den samme i begge grupper, er der tale om ens behandling og ikke om forskelsbehandling af de to grupperSe mit forslag til afgørelse i den i fodnote 15 nævnte Scymour-sag, fodnote 50.
.66.For det andet, eftersom en påvisning af, at der foreligger indirekte diskriminering, kan anfægtes, udgør en højere procentdel kvinder, ikke blot i den ringere stillede gruppe, men også i den begunstigede gruppe arbejdstagere, rent logisk et væsentligt element i den objektive karakter af en forskelsbehandling, som intet har at gøre med kønsdiskriminering, og som arbejdsgiveren derfor kan påberåbe sigSe den i fodnote 40 nævnte Kowalska-dom, præmis 16, og Nimz-dom, præmis 15.
. Man kan naturligvis heroverfor hævde, at bevisbyrden vedrørende fordelingen af mænd og kvinder også i den anden gruppe i dette tilfælde påhviler arbejdsgiveren og ikke arbejdstageren. Følgelig kan antagelsen af, at fordelingen af mænd og kvinder i hvert enkelt tilfælde skal undersøges, også afhænge af bevisbyrden for forskelsbehandlingen. Men denne opfattelse synes dog ikke at kunne tilsidesætte det principielle krav om en sammenlignende analyse af kønsfordelingen i de to arbejdstager-grupper. Som jeg tidligere har anført, forelå der i de tilfælde, hvor Domstolen begrænsede sig til kun at undersøge forholdene for den ringere stillede gruppe, et objektivt grundlag for påvisningen af den indirekte forskelsbehandling, hvilende på almen erfaring, et grundlag, som i de fleste tilfælde i øvrigt blot bekræfter den i forvejen eksisterende vished med hensyn til resultaterne af den statistiske analyse af de to grupper. En sammenlignende analyse af kønsfordelingen inden for begge arbejdstagergrupper udgør reglen, som gælder i alle tvivlstilfælde, mens en undersøgelse af kun den ene gruppe udgør undtagelsen. I øvrigt er en sammenlignende analyse af kønsfordelingen inden for begge arbejdstagergrupper i overensstemmelse med det grundlæggende princip, der gælder for påvisningen af forskelsbehandling på grundlag af en sammenligning mellem repræsentative grupper af arbejdstagere, et princip, ifølge hvilket vi ikke kan godtage valget af en gruppe, hvis dette kan mistænkes for at være foretaget i en bestemt hensigt, nemlig for at underbygge den ene eller den anden parts argumenter.67.Helt uafhængigt af objektive kriterier, som kan føre til den konklusion, at et erhverv eller et kriterium i sin natur har karakter af kvindeerhverv, er det således hensigtsmæssigt, at den nationale retsinstans foretager en sammenlignende analyse af kønsfordelingen i hver enkelt gruppe af arbejdstagere. I den foreliggende sag mener jeg ikke, at der på grundlag af ovenstående betragtninger overhovedet kan være tale om et valg. Psykologernes arbejde som psykoterapeuter kan ikke ud fra vilkårene for dets udøvelse karakteriseres som værende i sin natur et kvindeerhverv, og kriteriet, der drejer sig om de faglige kvalifikationer for en psykolog eller en læge, kan grundlæggende betragtes som objektivt set neutralt, hvad kønnet angår, for så vidt som begge erhvervsgrupper afspejler et højt uddannelsesniveau, således at forskellene mellem dem ikke kan forklares som resultatet af, at kvinder har færre muligheder for at erhverve samme faglige uddannelsesniveau som de mandlige arbejdstagere eller har udnyttet sådanne muligheder i mindre grad end mændeneSe den i fodnote 22 nævnte Danfoss-dom, præmis 23.
.68.Domstolen skal efter min opfattelse besvare det fjerde spørgsmål således: Når det drejer sig om de forhold, der berøres i andet og tredje spørgsmål, er kønsfordelingen inden for begge grupper af arbejdstagere, både den ringere stillede og den begunstigede gruppe, af afgørende betydning for påvisningen af, at der foreligger indirekte forskelsbehandling.69.Når den nationale retsinstans har fastlagt, på hvilket niveau sammenligningsgrupperne skal placeres, skal den derpå nøjagtigt afgrænse disse grupper, og det er dette problem, femte præjudicielle spørgsmål drejer sig om. Domstolens praksis har for en stor del fastlagt de kriterier, der udgør grundlaget for denne afgrænsning, således at valget og sammensætningen af grupperne ikke bliver tilfældige, og at grupperne bliver sammenlignelige. Ifølge Royal Copenhagen-dommenFodnote 21.
, som systematiserer Domstolens praksis indtil da, (indebærer) undersøgelsen af, om ligelønsprincippet er overholdt, en sammenligning mellem de lønninger, der udbetales til arbejdstagere af forskelligt køn for samme arbejde eller for arbejde, som tillægges samme værdi. Når en sådan sammenligning angår gennemsnitslønnen for to grupper afakkordlønncde arbejdstagere, skal den for at være relevant angå grupper, der hver omfatter alle de arbejdstagere, som, henset til en helhed af omstændigheder, herunder arbejdets art, uddannelseskrav og arbejdsforhold, kan anses for at befinde sig i en sammenlignelig situation. Sammenligningen skal endvidere angå et forholdsvis omfattende antal arbejdstagere for at udelukke, at de konstaterede forskelle er udtryk for tilfældige eller kortvarige omstændigheder ...Der er her ikke rejst spørgsmål om en fastsættelse af et minimumsantal. Se også generaladvokat Léger's forslag til afgørelse i samme sag (punkt 30).
. Det tilkommer den nationale retsinstans at foretage den fornødne vurdering af de faktiske omstændigheder i hovedsagen på grundlag af ovennævnte kriterierPræmis 32-35. Se også den i fodnote 16 nævnte Endcrby-dom, præmis 17.
. Det ser endda ud til, at disse kriterier finder almen anvendelse. Uanset formuleringen i dommen ses der ikke nogen tvingende grund til, at de kun finder anvendelse på akkord-lønnede arbejdstagere.70.I den foreliggende sag skal sammenligningsgrupperne altså etableres ved anvendelse af de ovennævnte kriterier på et niveau svarende til anvendelsesområdet for de generelle kollektive overenskomster, sådan som jeg har angivet i besvarelsen af det tredje spørgsmål. På grundlag af løndifferentieringskriteriet, som de kollektive overenskomster har indført, dvs. kriteriet, der drejer sig om de formelle faglige kvalifikationer, må de to sammenligningsgrupper være henholdsvis de psykologer, som har ret til selvstændigt virke som psykologer og er beskæftiget i alle Østrigs socialsikringsinstitutioner, og de læger, som har ret til selvstændigt virke som speciallæger og er beskæftiget i alle Østrigs socialsikringsinstitutioner. Det er derfor på disse to gruppers niveau, på hvilket løndifferentieringen er fastlagt ifølge de kollektive overenskomster, at kønsfordelingen skal undersøges med henblik på at få konstateret, om der foreligger en forskelsbehandling med hensyn til lønDet skal her påpeges, at de nødvendige statistiske oplysninger vedrørende de pågældende gruppers niveau ikke klart fremgår af sagens akter. Der er nemlig ikke fremlagt klare statistiske oplysninger vedrørende den procentvise fordeling af mænd og kvinder, hverken for samtlige universitetsuddannede psykologers eller for samtlige lægers vedkommende, som arbejder inden for alle Østrigs socialsikringsinstitutioner. Sygeforsikringen har både i sine skriftlige bemærkninger og under den mundtlige forhandling forelagt visse relevante statistikker (se ovenfor, fodnote 11). Under alle omstændigheder tilkommer det den nationale retsinstans at vurdere, om de statistiske oplysninger, som parterne påberåber sig for at bevise, at der foregår indirekte forskelsbehandling, kan tages i betragtning (se den i fodnote 16 nævnte Endcrby-dom, præmis 17)
Hvad angår den forvirring, der hersker med hensyn til valget af egnede statistikker, er det her værd at bemærke, at selv om Kommissionen påpeger, at arbejdstagergrupperne skal sammenlignes på overenskomstniveau, sammenlignede den alligevel på den ene side under den mundtlige forhandling de psykologer, som udfører psykoterapi, med læger i almindelighed, og på den anden side i sine skriftlige bemærkninger nogle talstørrelser, som for lægernes vedkommende vedrører det samlede antal ansatte i sygeforsikringen og for de uddannede psykologers vedkommende det samlede antal arbejdstagere, der er beskæftiget med psykoterapi inden for socialsikringsscktorcns institutioner (se Kommissionens skriftlige bemærkninger, punkt 48). Den konklusion, som Kommissionen således når frem til, nemlig at der er et overtal af kvinder både blandt lægerne og blandt psykologerne, er derfor ikke overbevisende, da den ikke hviler på et egnet talmateriale. Samtidig bør det påpeges, at fastsættelsen af det ovennævnte niveau for sammenligningen af arbejdstagergrupperne gør sygeforsikringens påstand genstandsløs, den, som hævder, at det er et meget vigtigt moment i hovedsagen, at den kun drejer sig om et ambulatorium i en enkelt socialsikringsinstitution og seks psykologer, mens de regulativer, som fastlægger arbejdstagernes tjenesteforhold i socialsikringsinstitutionerne gælder for i alt 1932 læger, 50 psykologer og 27651 andre lønmodtagere, i betragtning af Domstolens praksis, der går ud på, at sammenligningen ved vurderingen af en eventuel tilsidesættelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder skal vedrøre et forholdsvist stort antal arbejdstagere, således at helt tilfældige forskelle kan udelukkes.
.71.Men behandlingen af det problem, som det femte spørgsmål har rejst, er ikke så let, som det ser ud til ved første øjekast, idet man ikke må glemme, at det femte spørgsmål ikke kan stilles, før der er givet et bekræftende svar på det første spørgsmål.Det grundlag, som valget og sammensætningen af sammenligningsgrupperne baseres på, er i reglen altid udførelsen af samme arbejde eller af arbejde af samme værdiSe generaladvokat Lenz' forslag til afgørelse i den i fodnote 22 nævnte Danfoss-sag, punkt 40. Se endvidere den i fodnote 21 nævnte Royal Copenhagen-dom, præmis 32 og 33.
. For at den nationale retsinstans kan nå frem til at fastlægge sammenligningsgrupperne i nærmere detaljer, skal den derfor som udgangspunkt have godtaget, at arbejdstagerne i disse grupper udfører samme arbejde eller arbejde af samme værdi. Men som jeg anførte i forbindelse med besvarelsen af det første spørgsmål, er det i nærværende sag, hvor der foreligger forskellige faglige kvalifikationer, en forudsætning for at godtage eksistensen af samme arbejde eller arbejde af samme værdi, at udførelsen af psykoterapi betragtes som udøvelse af samme beskæftigelse. Selv om det ikke står i de kollektive overenskomster, skal kriteriet, der drejer sig om udøvelse af samme beskæftigelse, følgelig kombineres med kriteriet, der drejer sig om bestemte faglige kvalifikationer, således at sammenligningsgrupperne kan befinde sig i en sammenlignelig situation. På grundlag af ovenstående burde de to sammenlignings-grupper derfor være henholdsvis de psykologer, som har ret til selvstændigt virke som psykologer og er beskæftiget som psykoterapeuter i alle Østrigs socialsikringsinstitutioner, og de læger, som har ret til selvstændigt virke som speciallæger og er beskæftiget som psykoterapeuter i alle Østrigs socialsikringsinstitutioner.
Ikke desto mindre ville en sammenligning på de ovennævnte gruppers niveau ikke være formålstjenlig med henblik på at fastslå, om der er tale om løndiskriminering. Med hensyn til aflønningen af de to arbejdstager-grupper, nemlig lægerne, der virker som psykoterapeuter, og psykologerne, der virker som psykoterapeuter, er de grupper, der talmæssigt skal sammenlignes, som ovenfor anført, fastlagt på overenskomstniveau, nemlig på det niveau, hvor lønningerne er endeligt fastsat. Når man så alligevel går tilbage til det niveau, der svarer til undergrupperne bestående af de læger og psykologer, der virker som psykoterapeuter inden for samtlige socialsikringsinstitutioner i Østrig, sker dette udelukkende for at sikre, at der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme værdi. Og hvis der på dette niveau forelå talangivelser, som kunne danne basis for at rejse spørgsmålet om diskriminering af kvinder, uden at der forelå talangivelser på overenskomstniveauMens der ikke af akterne i den foreliggende sag, som nævnt ovenfor, fremgår talmæssige oplysninger på overenskomstniveau, anfører forelæggelseskendelsen, at der af i alt 34 arbejdstagere, der arbejder som psykoterapeuter inden for socialsikringssektoren, er 24 uddannede psykologer, hvoraf 18 er kvinder og 6 er mænd, og 10 læger, hvoraf 2 er kvinder og 8 er mænd. Altså udgør kvinderne en betydeligt større andel af de psykologer, der arbejder som psykoterapeuter, mens den er betydeligt mindre for den tilsvarende gruppe af læger.
, ville denne forskelsbehandling i virkeligheden ikke angå lønnen, men andre forhold i forbindelse med de pågældende gruppers beskæftigelse. Konkret udtrykt: der ville kunne foreligge kønsdiskriminering ved valget af de personer, der udøver psykoterapi blandt lægerne og/eller blandt psykologerne.
Men som det skal understreges her, viser netop dette særlige træk ved hovedsagen, nemlig at det niveau, på hvilket det kan afgøres, om der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme værdi, er et andet end det niveau, på hvilket arbejdstagergrupperne sammenlignes med henblik på at fastslå, om der er tale om løndiskriminering, og herved bliver to ting tydelige. For det første bliver det klart, hvor vanskeligt det er at tage udgangspunkt i den antagelse, at to grupper af arbejdstagere udfører samme arbejde eller arbejde af samme værdi — eller har samme slags arbejde — blot fordi de tilfældigvis udøver samme beskæftigelse, uden at dette ændrer noget som helst ved forskellen i deres faglige grundlag. Og for det andet viser det, hvor indviklede konklusioner en sådan antagelse her ville tvinge os til at drage.
72.Med det forbehold, der ligger i den sidstnævnte betragtning, foreslår jeg Domstolen, såfremt den finder det hensigtsmæssigt, at besvare det femte spørgsmål således: Hvis den omtvistede samme beskæftigelse, som udøves af de to faggrupper, udgør en af de aktiviteter, som de faglige kvalifikationer omfatter, skal alle arbejdstagere, som besidder samme slags faglige kvalifikationer og falder ind under de kollektive overenskomsters anvendelsesområde, tages med i betragtning.