–

Faiz Rasool, vertegenwoordigd door S. Kauder, R. Steiner en R. Karpenstein, Rechtsanwälte,

–

Rasool Entertainment GmbH, vertegenwoordigd door S. Keck, Rechtsanwalt,

–

de Belgische regering, vertegenwoordigd door M. Jacobs en L. Van den Broeck als gemachtigden, bijgestaan door P. Vlaemminck, R. Verbeke en J. Van den Bon, advocaten,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door T. Scharf en H. Tserepa-Lacombe als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 3, onder e) en o), en artikel 4, punt 3, van richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, tot wijziging van de richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van richtlijn 97/5/EG (PB 2007, L 319, blz. 1), gelezen in samenhang met punt 2 van de bijlage bij deze richtlijn, alsmede met artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een strafzaak tegen Faiz Rasool, als bedrijfsleider van Rasool Entertainment GmbH (hierna: „RE”), wegens de installatie, in de door deze onderneming geëxploiteerde speelhallen, van multifunctionele geldautomaten die geldopneming mogelijk maken, zonder te beschikken over de toestemming voor de verrichting van betalingsdiensten als bedoeld in de Duitse wetgeving waarbij richtlijn 2007/64 is omgezet.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3

Richtlijn 2007/64 is ingetrokken en vervangen bij richtlijn (EU) 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de richtlijnen 2002/65/EG, 2009/110/EG en 2013/36/EU en verordening (EU) nr. 1093/2010 en houdende intrekking van richtlijn 2007/64/EG (PB 2015, L 337, blz. 35), met ingang van 13 januari 2018. Gelet op de datum van de feiten in het hoofdgeding dient niettemin richtlijn 2007/64 in aanmerking te worden genomen. Overwegingen 6, 20, 22, 26, 36 en 54 van laatstgenoemde richtlijn luidden:

4

Artikel 1, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:

5

Artikel 3 van deze richtlijn bepaalde respectievelijk onder e) en o) dat de richtlijn niet van toepassing was op „de diensten waarbij contanten door de begunstigde aan de betaler worden verstrekt als onderdeel van een betalingstransactie op uitdrukkelijk verzoek van de betalingsdienstgebruiker vlak voor de uitvoering van een betalingstransactie in de vorm van een betaling voor de aankoop van goederen of diensten”, en evenmin op „diensten van aanbieders bestaande uit het opnemen van contanten via geldautomaten namens een of meer kaartuitgevers die geen partij zijn bij het raamcontract met de cliënt die geld van een betaalrekening opneemt, mits die aanbieders geen andere betalingsdiensten uitvoeren zoals opgesomd in de bijlage”.

6

Artikel 4, punt 3, van dezelfde richtlijn preciseerde dat voor de toepassing van deze richtlijn onder „betalingsdienst” wordt verstaan, „elke bedrijfswerkzaamheid als vermeld in de bijlage”.

7

Volgens de bewoordingen van artikel 4, punt 4, van richtlijn 2007/64 is een „betalingsinstelling” „een rechtspersoon aan wie overeenkomstig artikel 10 vergunning is verleend om overal in de [Unie] betalingsdiensten aan te bieden en uit te voeren”.

8

Artikel 4, punt 14, van deze richtlijn bepaalde dat een „betaalrekening” een „op naam van een of meer betalingsdienstgebruikers aangehouden rekening [is] die voor de uitvoering van betalingstransacties wordt gebruikt”.

9

Krachtens artikel 10, lid 1, van de richtlijn schrijven de lidstaten voor dat betalingsinstellingen die voornemens zijn betalingsdiensten aan te bieden, een vergunning als betalingsinstelling moeten hebben verkregen alvorens te beginnen met het aanbieden van betalingsdiensten.

10

Punt 2 van de bijlage bij richtlijn 2007/64 kwalificeerde met name als „betalingsdienst” de dienst „waarbij de mogelijkheid wordt geboden contanten van een betaalrekening op te nemen alsook alle verrichtingen die voor het beheren van een betaalrekening vereist zijn”.

Duits recht

11

Richtlijn 2007/64 is omgezet in Duits recht, met name bij de Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (wet inzake het toezicht op betalingsdiensten) van 25 juni 2009 (hierna: „wet inzake het toezicht op betalingsdiensten”). Overeenkomstig § 1, lid 1, van deze wet worden als „betalingsdienstaanbieders” aangemerkt kredietinstellingen, instellingen voor elektronisch geld, de bondsstaat, de deelstaten, de gemeenten alsmede de Europese Centrale Bank, de Duitse federale bank en de andere centrale banken van de Europese Unie. Overeenkomstig § 1, lid 1, punt 5, zijn ondernemingen die beroepsmatig of in een mate die het bestaan van een handelsonderneming vereist, betalingsdiensten verrichten, ook al maken zij geen deel uit van voornoemde entiteiten, tevens betalingsdienstaanbieders. Die ondernemingen worden aangemerkt als „betalingsinstellingen”.

12

Volgens § 1, lid 10, van deze wet is een activiteit waarbij „contanten door de begunstigde aan de betaler worden verstrekt als onderdeel van een betalingstransactie op uitdrukkelijk verzoek van de betalingsdienstgebruiker vlak voor de uitvoering van een betalingstransactie in de vorm van een betaling voor de aankoop van goederen of diensten”, geen betalingsdienst. De in artikel 3, onder o), van richtlijn 2007/64 vastgestelde uitzondering is overigens in gelijkwaardige bewoordingen te vinden in § 1, lid 10, punt 14, van deze wet.

13

Overeenkomstig § 8, lid 1, eerste volzin, van de wet inzake het toezicht op betalingsdiensten moet een betalingsinstelling een schriftelijke toestemming verkrijgen van de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (federale instantie voor toezicht op financiële dienstverlening, Duitsland) om betalingsdiensten te mogen verrichten op het Duitse grondgebied.

14

§ 31, lid 1, van deze wet bepaalt dat eenieder die betalingsdiensten verricht zonder daartoe de toestemming als bedoeld in § 8, lid 1, te hebben verkregen, kan worden bestraft met strafrechtelijke sancties.

15

§ 73 van het Strafgesetzbuch (wetboek van strafrecht) bepaalt:

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

16

Rasool is bedrijfsleider van RE, die in Duitsland twee speelhallen met speelautomaten exploiteert. Tot eind 2012 stelde RE de klanten van de speelhallen multifunctionele geldautomaten ter beschikking, waarmee zij bankbiljetten in munten konden omwisselen en contant geld konden opnemen met hun bankkaart en daarmee verbonden Personal Identification Number (pincode), die door hun bank zijn afgegeven.

17

Het beheer van de verrichtingen en transacties met deze geldautomaten werd verzekerd door de vennootschap Telecash als externe dienstverlener (hierna: „netwerkexploitant”). De netwerkexploitant was eigenaar van de multifunctionele geldautomaten en verhuurde deze aan RE.

18

Tot mei 2011 functioneerde de geldopneming als volgt. Na het invoeren van de pincode controleerde de netwerkexploitant of het saldo op de bankrekening van de klant volstond en, indien dit het geval was, werd de opneming van contanten toegestaan. De netwerkexploitant zorgde er tevens voor dat aan RE telkens de bedragen werden terugbetaald die overeenstemden met de door de klanten opgenomen sommen. RE ontving geen enkele vergoeding voor de terbeschikkingstelling van de multifunctionele geldautomaten en betaalde een bedrag van 0,13 EUR per transactie alsmede een vaste maandelijkse vergoeding van 48 EUR aan de netwerkexploitant. De enige werkzaamheid van RE bestond erin, de multifunctionele geldautomaten te vullen met contanten.

19

Gelet op een wijziging in de nationale wetgeving en teneinde de dienst van geldopneming te kunnen blijven aanbieden zonder houder te zijn van een vergunning voor het verrichten van betalingsdiensten, heeft RE ervoor gezorgd dat de in de speelhallen geïnstalleerde multifunctionele geldautomaten vanaf juni 2011 enigszins anders functioneerden, met name door het invoeren van een „cash back”-optie. Hierdoor konden de klanten enkel nog contanten opnemen uit de multifunctionele geldautomaten indien zij tegelijkertijd een speeltegoed van 20 EUR kochten voor munten die voor de speelautomaten konden worden gebruikt. De bankrekening van de klant werd gedebiteerd met het in contanten opgenomen bedrag alsmede met het bedrag van het speeltegoed.

20

De Staatsanwaltschaft Stuttgart (openbaar ministerie Stuttgart, Duitsland) was van mening dat zelfs bij deze werkingsmodus RE moest worden beschouwd als een „betalingsinstelling”, die aldus onderworpen was aan toestemming. Het openbaar ministerie heeft derhalve strafrechtelijke vervolging ingesteld tegen Rasool, in zijn hoedanigheid van bedrijfsleider van RE, op grond dat hij bewust en zonder toestemming betalingsdiensten had verricht in strijd met § 8 van de wet inzake het toezicht op betalingsdiensten. Op grond van § 73 van het wetboek van strafrecht werd de verbeurdverklaring gevorderd van alle bedragen die aan RE waren gecrediteerd door de verschillende banken van de klanten die geldopnemingen hadden verricht. Het ging om een bedrag van 1 096 290 EUR. Bij vonnis van 11 maart 2015 heeft de verwijzende rechter, het Amtsgericht Nürtingen (rechter in eerste aanleg Nürtingen, Duitsland), Rasool vrijgesproken, op grond dat Rasool geen betalingsdiensten verrichtte in de zin van de wet inzake het toezicht op betalingsdiensten.

21

Het openbaar ministerie Stuttgart heeft tegen dit vonnis beroep in „Revision” ingesteld bij het Oberlandesgericht Stuttgart (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Baden-Württemberg, Stuttgart, Duitsland), dat bij arrest van 18 maart 2016 het vonnis van 11 maart 2015 heeft vernietigd, met name op grond dat, ook al was de exploitatie van de multifunctionale geldautomaten niet de hoofdactiviteit van RE, zij zich niet kon onttrekken aan de verplichting om toestemming te verkrijgen overeenkomstig § 8, lid 1, van de wet inzake het toezicht op betalingsdiensten. De zaak werd dus terugverwezen naar de verwijzende rechter.

22

In deze omstandigheden is de verwijzende rechter in de eerste plaats van mening dat de door RE verrichte activiteit valt onder de uitzondering van artikel 3, onder o), van richtlijn 2007/64, met name op grond dat deze onderneming geen „partij [was] bij het raamcontract met de cliënt die geld van een betaalrekening opneemt” in de zin van die bepaling en geen contract had gesloten met de banken van zijn klanten die geld opnemen uit de multifunctionele geldautomaten. Verder is deze rechter van mening dat geen enkel vereiste inzake consumentenbescherming lijkt te rechtvaardigen dat RE toestemming moest verkrijgen voor het verrichten van betalingsdiensten, aangezien haar enige tussenkomst erin bestond, de multifunctionele geldautomaten te vullen met contanten.

23

In de tweede plaats is de verwijzende rechter van oordeel dat na de overgang naar het cash back-systeem de activiteit van RE in elk geval valt binnen de werkingssfeer van artikel 3, onder e), van richtlijn 2007/64 en dus geen toestemming is vereist voor die activiteit.

24

In de derde plaats vraagt de verwijzende rechter het Hof, om te beginnen, of de door RE aangeboden dienst kan worden aangemerkt als een „betalingsdienst”, met name omdat door de activiteiten van deze onderneming de mogelijkheid wordt geboden contanten van een betaalrekening op te nemen in de zin van punt 2 van de bijlage bij richtlijn 2007/64.

25

In dit verband stelt hij inderdaad vast dat RE, door het vullen van de multifunctionele geldautomaten met contanten, de klanten van de speelhallen inderdaad de materiële mogelijkheid bood om contanten op te nemen. Evenwel is de verwijzende rechter van mening dat het begrip „de mogelijkheid bieden” in punt 2 van de bijlage bij richtlijn 2007/64 niet kan zien op activiteiten als die welke RE in casu heeft verricht, die van louter bijkomstige aard zijn ten opzichte van de betalingsdiensten die worden verricht door een bank, te weten diensten die het mogelijk maken een rekening te openen en transacties te verrichten door middel van een bankkaart die daarmee verbonden is, en door een onderneming als de netwerkexploitant, die de multifunctionele geldautomaten koppelt aan de bankrekeningen van de klanten.

26

Verder vraagt deze rechter zich af of de aan RE verweten activiteit kan worden aangemerkt als een „betalingsdienst”, aangezien deze gratis werd verleend aan de klanten van de speelhallen. Een dergelijke gratis dienst is immers van louter bijkomstige aard ten opzichte van de hoofdactiviteit van RE, te weten de exploitatie van de speelhallen, zodat niet is voldaan aan de voorwaarde van artikel 4, punt 3, van richtlijn 2007/64, volgens welke de dienst moet worden verleend als „bedrijfswerkzaamheid”.

27

In de vierde plaats vraagt de verwijzende rechter zich af, of de door het openbaar ministerie Stuttgart ingeleide procedure niet in strijd is met de door het Hof in de rechtspraak geformuleerde beginselen, volgens welke overheidsingrepen op het gebied van kansspelen niet gerechtvaardigd zijn wanneer de betrokken lidstaat geen systematisch en coherent beleid voert dat beantwoordt aan een dwingend vereiste, zoals consumentenbescherming. Bovendien geeft deze strafrechtelijke vervolging blijk van willekeur, aangezien het onrechtmatig verstrekken van een dienst van geldopneming, zoals die welke door RE zou zijn verricht, slechts zeer zelden het voorwerp uitmaakt van strafrechtelijke vervolging.

28

In de vijfde en laatste plaats betwijfelt de verwijzende rechter of het openbaar ministerie Stuttgart, gelet op het door het Unierecht gewaarborgde rechtszekerheidsbeginsel, op grond van § 73 van het wetboek van strafrecht de verbeurdverklaring kon eisen van alle bedragen die de klanten van de speelhallen hebben opgenomen door middel van de multifunctionele geldautomaten.

29

In deze omstandigheden heeft het Amtsgericht Nürtingen de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Derde vraag

30

Met zijn derde vraag, die eerst dient te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, punt 3, van richtlijn 2007/64, gelezen in samenhang met punt 2 van de bijlage bij deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat een dienst van geldopneming die een speelhalexploitant aan zijn klanten aanbiedt door middel van in die hallen geïnstalleerde multifunctionele geldautomaten, een „betalingsdienst” in de zin van deze richtlijn vormt wanneer de exploitant deze dienst gratis verricht, hij geen enkele verrichting op de betaalrekeningen van die klanten doet en de door hem in dat kader verrichte handelingen louter bestaan in de terbeschikkingstelling en het vullen van die geldautomaten met contant geld.

31

In dit verband wordt overeenkomstig artikel 4, punt 3, van richtlijn 2007/64, gelezen in samenhang met punt 2 van de bijlage bij deze richtlijn, als „betalingsdienst” aangemerkt, een bedrijfswerkzaamheid waarbij de mogelijkheid wordt geboden contanten van een betaalrekening op te nemen alsook alle verrichtingen die voor het beheren van een betaalrekening vereist zijn.

32

Zonder dat in casu hoeft te worden vastgesteld of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde dienst een bedrijfswerkzaamheid van RE uitmaakt, gelet op het vermeende gratis karakter van deze dienst, dient te worden opgemerkt dat volgens de verwijzingsbeslissing deze onderneming de multifunctionele geldautomaten louter huurt en installeert in haar speelhallen, alsmede deze vult met contant geld.

33

Deze handelingen vormen weliswaar stappen die voorafgaan aan en verband houden met de verrichtingen op de betaalrekeningen van de klanten van de speelhallen, maar uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat die verrichtingen werden gedaan door een externe dienstverlener, te weten door de netwerkexploitant. Deze laatste bracht immers de verbinding tot stand tussen de multifunctionele geldautomaten en de bankrekening van die klanten, door een erkenning van hun bankkaart en pincode, waardoor geldopneming mogelijk werd.

34

In deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat een dienst als die welke door RE door middel van multifunctionele geldautomaten wordt aangeboden, een dienst is waarbij waarbij de mogelijkheid wordt geboden „contanten van een betaalrekening op te nemen” in de zin van punt 2 van de bijlage bij richtlijn 2007/64. Bovendien beschikt het Hof niet over enige informatie waaruit blijkt dat die onderneming in het kader van deze dienst „alle verrichtingen [deed] die voor het beheren van een betaalrekening vereist zijn” in de zin van bovengenoemde bepaling.

35

Deze overweging wordt in de eerste plaats bevestigd door een uitlegging van de context waarbinnen artikel 4, punt 3, van richtlijn 2007/64 en punt 2 van de bijlage bij deze richtlijn moeten worden geplaatst.

36

Uit overweging 6 van deze richtlijn blijkt immers dat deze richtlijn niet overgaat tot een volledige harmonisatie op het gebied van de betalingsdiensten. Zo wordt in deze overweging gesteld dat de toepassing van richtlijn 2007/64 moet worden beperkt tot betalingsdienstaanbieders wier „hoofdactiviteit” bestaat in het aanbieden van betalingsdiensten aan betalingsdienstgebruikers.

37

Onder voorbehoud van de beoordeling door de verwijzende rechter ter zake, blijkt evenwel uit het aan het Hof overgelegde dossier dat de hoofdactiviteit van RE de exploitatie van de speelhallen was en dat in die context de handelingen in verband met de multifunctionele geldautomaten louter bijkomstig waren ten opzichte van die activiteit.

38

In de tweede plaats deed RE geen enkele verrichting met betrekking tot de rekeningen van de klanten van de speelhallen, zodat vereisten inzake de bescherming van de consument als ontvanger van de betalingsdiensten, zoals deze voortvloeien uit overwegingen 20, 22, 26, 36 en 54 van richtlijn 2007/64, niet kunnen rechtvaardigen dat een dienst van geldopneming als die welke door RE wordt aangeboden, wordt aangemerkt als een „betalingsdienst” in de zin van deze richtlijn.

39

Gelet op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 4, punt 3, van richtlijn 2007/64, gelezen in samenhang met punt 2 van de bijlage bij deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat een dienst van geldopneming die een speelhalexploitant aan zijn klanten aanbiedt door middel van in die hallen geïnstalleerde multifunctionele geldautomaten, geen „betalingsdienst” in de zin van deze richtlijn vormt wanneer de exploitant geen enkele verrichting op de betaalrekeningen van die klanten doet en de door hem in dat kader verrichte handelingen louter bestaan in de terbeschikkingstelling en het vullen van die geldautomaten met contant geld.

Eerste, tweede, vierde en vijfde vraag

40

Gelet op het antwoord op de derde vraag behoeft niet te worden geantwoord op de eerste, de tweede, de vierde en de vijfde prejudiciële vraag.

Kosten

41

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.