1.

Dne 14. avgusta 2018 se je zrušil tako imenovani „most Morandi“, viadukt Polcevera na avtocesti A10, blizu Genove, v Italiji. Koncesionar, pristojen za avtocesto, je bila tedaj družba Autostrade per l’Italia S.p.A. (v nadaljevanju: družba ASPI).

2.

Nacionalni organi so začeli postopek za ugotovitev odgovornosti družbe ASPI za hudo kršitev svojih obveznosti ohranjanja in vzdrževanja mreže avtocest pod njeno pristojnostjo.

3.

Ta postopek se je končal z accordo transattivo (v nadaljevanju: sporazum o poravnavi) med družbo ASPI in italijanskimi organi, ki mu je sledil III atto aggiuntivo (v nadaljevanju: tretji dodatek), ki so ga podpisale navedene strani in je bil vključen v prvotno koncesijsko pogodbo. Na njuni podlagi so bile spremenjene določbe koncesijske pogodbe, ne da bi bil izveden nov postopek javnega razpisa.

4.

Eno od združenj potrošnikov je navedena sporazuma in z njima povezane akte izpodbijalo pri italijanskem sodišču, ki pred Sodiščem navaja dvome glede razlage prava Unije o spremembi (in morebitni odpovedi) koncesijskih pogodb, ki jih ureja Direktiva 2014/23/EU ( 2 ).

I.

Pravni okvir

A.

Pravo Unije. Direktiva 2014/23

5.

Člen 3 („Načela enake obravnave, nediskriminacije in transparentnosti“) določa:

6.

Člen 38 („Izbor in kvalitativna ocena kandidatov“) določa:

7.

Člen 43 („Spremembe pogodb med njihovo veljavnostjo“) določa:

8.

Člen 44 („Odpoved koncesije“) določa:

B.

Italijansko pravo

1.

Decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201. Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici  ( 3 )

9.

V skladu s členom 43(1) morajo o posodobitvah ali revizijah pogodb o avtocestah, veljavnih na datum njihovega začetka veljavnosti, kadar te vključujejo zamenjave ali spremembe naložbenega načrta ali normativnih vidikov za zaščito javnih financ, izdati mnenje določeni organi in jih odobriti organi, opredeljeni v tej določbi.

2.

Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Codice dei contratti pubblici  ( 4 )

10.

V členu 80(5) sta kot neobvezna razloga za izključitev ponudnikov v točkah (c) in (c)b navedena hujša kršitev poklicnih pravil in kršitev pri izvajanju prejšnje koncesije.

11.

V tretjem delu zakonske uredbe, posvečenem koncesijskim pogodbam, sta navedena:

II.

Dejansko stanje, spor in vprašanja za predhodno odločanje

12.

Dne 12. oktobra 2007 sta družbi ASPI in Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (avtonomna nacionalna družba za ceste, Italija) ( 5 ) sklenili „Convenzione unica“ (v nadaljevanju: enotna pogodba), ( 6 ) s katero je bila družbi ASPI podeljena koncesija za več cestnih odsekov italijanskih avtocest v skupnem obsegu več kot 2800 kilometrov. ( 7 )

13.

Koncesija preneha 31. decembra 2038.

14.

Dne 14. avgusta 2018 se je del viadukta Polcevera na avtocesti A10 („most Morandi“), za katerega je bila podeljena koncesija družbi ASPI, zrušil, pri čemer je umrlo 43 oseb.

15.

Dne 16. avgusta 2018 je generalni direktorat za nadzor nad koncesionarji za avtoceste začel postopek zoper družbo ASPI zaradi hude kršitve obveznosti vzdrževanja in ohranjanja mreže avtocest.

16.

Od 10. julija 2019 so med koncesionarjem in organi potekali različni sestanki, ki so se končali z vložitvijo predloga družbe ASPI 11. julija 2020. ( 8 )

17.

Na podlagi tega predloga kot „rešitve na podlagi pogajanj“ je bil pripravljen sporazum o poravnavi, ki so ga s skupnim dopisom družbi ASPI predložili več italijanskih ministrstev in predsedstvo sveta ministrov 23. septembra 2020.

18.

V sporazumu o poravnavi so bili opredeljeni ukrepi zoper navedenega koncesionarja in preostale obveznosti, ki jih je ta sprejel za rešitev na podlagi pogajanj v postopku zaradi kršitve obveznosti. V njem je bilo predlagano „ponovno pogajanje o enotni pogodbi“ z dne 12. oktobra 2007.

19.

Dne 15. julija 2021 je družba ASPI podala predlog dodatka k enotni pogodbi in njenim prilogam.

20.

Dne 14. oktobra 2021 sta ministrstvo za infrastrukturo in družba ASPI podpisala sporazum o poravnavi, ki je bil potrjen z uredbo št. 37 z dne 22. februarja 2022 ministrstva za infrastrukturo, v skupnem dogovoru z Ministero dell’economia e delle Finanze (ministrstvo za gospodarstvo in finance). ( 9 )

21.

Dne 21. marca 2022 sta ministrstvo za infrastrukturo in družba ASPI podpisala tretji dodatek k enotni pogodbi, pri čemer sta vanj vključila določene spremembe določb koncesijske pogodbe.

22.

S tožbo iz leta 2022, vpisano pod številko 6020, je več združenj [med katerimi je bila na koncu priznana aktivna legitimacija samo združenju Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari (v nadaljevanju: združenje Adusbef), pri predložitvenem sodišču izpodbijalo te akte, za katere so predlagala razglasitev ničnosti:

23.

Tožbeni razlogi, ki jih je navedlo združenje Adusbef, ( 10 ) so se nanašali tako na kršitev nacionalnih določb kot tudi na kršitev členov 38, 43 in 44 Direktive 2014/23.

24.

Tej tožbi so nasprotovali družba ASPI, javne institucije in javni organi, ki so pripravili izpodbijane akte in ki so zastopani skupaj, pa tudi družba Atlantia S.p.A. ( 11 ), in družba Holding Reti Autostradali kot intervenientka ad opponendum.

25.

V teh okoliščinah je Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij, Italija) Sodišču postavilo ta vprašanja „v zvezi z ureditvijo iz členov 38, 43 in 44 Direktive 2014/23“:

III.

Postopek pred Sodiščem

26.

Predlog za sprejetje predhodne odločbe je na Sodišče prispel 4. novembra 2022.

27.

Pisna stališča so predložili združenje Adusbef, družbe ASPI, Holding Reti Autostradali in Mundys, nemška, estonska in italijanska vlada ter Evropska komisija. Vsi, razen nemške in estonske vlade, so se udeležili obravnave 28. februarja 2024.

IV.

Presoja

A.

Uvodne ugotovitve

1.

Direktiva, ki se uporablja

28.

Po navedbah družbe Mundys Direktiva 2014/23 ni upoštevna za rešitev spora, saj se v skladu s svojim členom 54(2) „ne uporablja za podeljevanje koncesij, ponujenih ali podeljenih pred 17. aprilom 2014“. V obravnavani zadevi je bila sporna koncesija podeljena 12. oktobra 2007.

29.

Čeprav je bila prvotna koncesija podeljena pred sprejetjem Direktive 2014/23, je za določitev, katera določba se uporablja, upošteven datum sprememb, katerih veljavnost se izpodbija. ( 12 ) Ta datum je poznejši od 17. aprila 2014, zato se uporablja Direktiva 2014/23.

30.

Enako razlogovanje se mutatis mutandis uporablja za zavrnitev očitkov v zvezi z ugotovljeno nezanesljivostjo koncesionarja in obstojem razloga za odpoved pogodbe. Oba očitka se nanašata na dejstva, ki izhajajo iz spornih sprememb, sprejetih po 17. aprilu 2014, oziroma so z njimi povezana.

2.

Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe

31.

Družbe ASPI, Holding Reti Autostradali in Mundys ter italijanska vlada, ki se v nekaterih trditvah strinjajo, v nekaterih pa razhajajo, navajajo, da je predlog za sprejetje predhodne odločbe nedopusten. Na kratko, predložitvenemu sodišču očitajo, da ni predložilo zadostnih dejanskih in pravnih elementov za pridobitev koristnega odgovora na njihova vprašanja in da so ta hipotetična.

32.

Za predloge za sprejetje predhodne odločbe, ki se nanašajo na razlago prava Unije, velja domneva upoštevnosti. Poleg tega mora nacionalno sodišče na lastno odgovornost opredeliti dejanski in pravni okvir, katerega pravilnosti Sodišče ne preizkuša. Sodišče lahko opusti odločanje o enem od teh predlogov le v izjemnih primerih, ki jih je opredelilo samo. ( 13 )

33.

Po mojem mnenju sta, brez poseganja v to, kar bom pozneje navedel v zvezi s tretjim vprašanjem za predhodno odločanje, in v nekatere dvoumnosti v preostalih vprašanjih, prvi dve vprašanji povezani s predmetom spora o glavni stvari. Čeprav opis dejanskega stanja ni tako natančen, kot bi moral biti, ( 14 ) ta opis in pravni preudarki iz predloga za sprejetje predhodne odločbe ( 15 ) Sodišču zagotavljajo minimalne elemente za odgovor na prvi dve vprašanji.

B.

Prvo vprašanje za predhodno odločanje

34.

Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali pravo Unije dovoljuje, da „se nacionalna ureditev razlaga tako, da lahko javni organ, ki je koncedent, izvede postopek subjektivne in objektivne spremembe veljavne koncesije za avtoceste ali začne vnovična pogajanja glede takšne koncesije, ne da bi presodil in se izrekel o tem, ali je izvedba postopka oddaje javnega naročila obvezna, in v zvezi s tem podal mnenje“.

35.

Tako oblikovano vprašanje je treba razumeti tako, da se nanaša na člen 43 Direktive 2014/23, ki ureja spremembo koncesijskih pogodb med njihovo veljavnostjo. Lotil se ga bom tako, da bom analiziral to določbo ter formalne in bistvene vidike sprememb, sprejetih v obravnavani zadevi.

1.

Spremembe koncesijskih pogodb v Direktivi 2014/23

36.

Člen 43 Direktive 2014/23/EU dovoljuje spremembo koncesij, ne da bi bilo treba izvesti nov postopek podelitve koncesije, in sicer v primerih, naštetih v njegovem odstavku 1. Med njimi je, za namene obravnavane zadeve, primer, v katerem: „spremembe ne glede na njihovo vrednost niso bistvene v smislu odstavka 4“ [točka (e) odstavka 1].

37.

Odstavek 4 navedenega člena ureja, kdaj sprememba koncesije velja za bistveno med njeno veljavnostjo. V teh okoliščinah je v skladu z njegovim odstavkom 5 „potreben nov postopek podelitve koncesije v skladu s to direktivo“.

38.

V uvodni izjavi 75 Direktive 2014/23 je navedeno: „[…] Nov postopek podelitve koncesije se zahteva v primeru bistvenih sprememb prvotne koncesije, zlasti glede obsega in vsebine vzajemnih pravic ter obveznosti pogodbenih strank [...]“.

39.

Pred začetkom veljavnosti Direktive 2014/23 je Sodišče že razglasilo, da bi bilo treba zaradi velikih sprememb bistvenih določb koncesijske pogodbe za storitve dodeliti novo koncesijsko pogodbo. ( 16 )

40.

Leta 2011 je bila odprta razprava ( 17 ) o potrebi po spremembi direktiv o javnem naročanju. Eno od vprašanj, predloženih v posvetovanje, je bilo: „ali je potrebna pravna pojasnitev na ravni EU za ugotovitev, v katerih okoliščinah je treba zaradi sprememb javnega naročila izvesti nov postopek javnega naročanja“ z vidika sodne prakse Sodišča. Rezultat, ki se je konkretiziral v treh direktivah o javnem naročanju iz leta 2014, je glede sprememb pogodbe podoben.

41.

V poznejši sodni praksi glede člena 43 Direktive 2014/23 ga Sodišče razlaga v skladu s svojimi prejšnjimi odločbami. Sodišče je tako v sodbi z dne 2. septembra 2021 razglasilo, da je bila s tem členom „[...] izvedena izčrpna uskladitev primerov, v katerih se koncesije lahko spremenijo, ne da bi bilo treba izvesti nov postopek podelitve koncesije [...], in primerov, v katerih se tak postopek podelitve zahteva, če se spremenijo pogoji koncesije“ ( 18 ).

42.

Glede na pravkar navedeno je v členu 43(1) in (2) Direktive 2014/23 navedeno, da za spremembe ni treba izvesti novega javnega razpisa. V odstavku 4 navedenega člena je določeno, kdaj se sprememba šteje za bistveno in je treba zato (odstavek 5) izvesti nov postopek podelitve koncesije.

43.

Predložitvenemu sodišču je treba na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovoriti ob upoštevanju teh premis. Vendar je to vprašanje oblikovano dvoumno: glede na njegovo formulacijo se zdi, da se z njim želi samo razjasnitev, ali obstaja formalna obveznost, da se javni naročnik izreče z obrazloženim sklepom, katerega materialna vsebina bi tako bila postranska.

44.

Toda formalni pristop je v nasprotju s pozornostjo, ki jo predložitveno sodišče v svojem predlogu za sprejetje predhodne odločbe namenja eni od (domnevnih ) bistvenih sprememb koncesije, ki se nanaša na lastniško strukturo koncesionarja.

45.

Zaradi izčrpnosti bom obravnaval oba vidika vprašanja – formalnega in materialnega. Najprej moram poudariti, da, razen kar zadeva spremembe delničarjev, v predlogu za sprejetje predhodne odločbe nista natančno navedena niti izvor niti vsebina spremenjenih določb koncesijske pogodbe.

46.

Kot sem že izpostavil, je bila sprememba izvedena na podlagi dveh aktov, ki sta sicer medsebojno povezana, vendar imata različno pravno fizionomijo:

2.

Obveznost javnega naročnika, da obrazloži svojo odločitev

47.

Člen 43(1), (2) in (4) Direktive 2014/23 v delu, v katerem ureja, kako se lahko koncesije spreminjajo (s potrebo ali brez potrebe po izvedbi novega postopka javnega razpisa), ne določa, da mora javni naročnik navesti razloge, na podlagi katerih presodi, ali gre za katerega od primerov, zajetih v navedenih določbah.

48.

Načeloma – in ker v členu 43 Direktive 2014/23 o tej podrobnosti ni nič navedeno – bi morale javnim naročnikom dolžnost, da svoje odločitve o spremembi koncesije obrazložijo, naložiti, ali pa ne naložiti, države članice.

49.

Vendar je Sodišče že razglasilo, da ima v nekaterih okoliščinah javni naročnik to dolžnost, da lahko zainteresirane osebe „varujejo svoje pravice in da se ob popolnem poznavanju zadeve odločijo, ali je zoper [odločbe, ki jih sprejmejo nacionalni organi,] smiselno vložiti pravno sredstvo“, in da „se nacionalnim sodiščem omogoči, da izvajajo nadzor nad zakonitostjo navedenih odločb“. ( 20 )

50.

Predložitveno sodišče bo moralo pojasniti, ali bi bilo treba glede na predmet spora izpodbijane akte obrazložiti in, če je tako, ali vsebujejo zadostno obrazložitev, da se lahko zaščitijo pravice njihovih naslovnikov ali sodni nadzor nad njimi. ( 21 )

51.

S tega vidika so v predlogu za sprejetje predhodne odločbe navedeni zadostni elementi za ugotovitev, da so bile pred odločitvijo javnega naročnika izvedene ocene, ki bi lahko izpolnile zahtevo po obrazložitvi. Konkretneje, pristojni organi so navedli (pravilno ali napačno, toda to je drugo vprašanje), zakaj je bila sprememba koncesije najustreznejša rešitev.

52.

Dejansko je mogoče iz točke 2.2 sodbe, izpodbijane v postopku v glavni stvari, razbrati, kako je javni naročnik pretehtal negativne in pozitivne posledice obeh predstavljenih alternativ (sprememba koncesije brez novega javnega razpisa ali odpoved pogodbe). ( 22 ) Razlogi, zaradi katerih so italijanski organi izbrali prvo od teh rešitev, so v celoti navedeni v različnih dokumentih, obravnavanih v postopku. ( 23 )

53.

Glede na navedeno bi lahko obrazložitev javnega naročnika izhajala iz vsebine vseh dokumentov, ki vključujejo izpodbijane akte v tožbi združenja Adusbef. Ti vključujejo mnenja nacionalnih organov in institucij, ki poudarjajo smiselnost sprejetja sporazuma o poravnavi in tretjega dodatnega akta, zato je javni naročnik menil, da je primerno, brez predhodnega javnega razpisa, spremeniti prvotno koncesijo.

54.

Združenje Adusbef v svoji tožbi pri predložitvenem sodišču priznava, da so „razlogi, sprejeti v sporazumu [o poravnavi] v korist tega, da se pogodba ne odpove, temveč nadaljuje [...]“ navedeni v njej, in povzema del njihove vsebine. ( 24 ) V istem pisanju ( 25 ) s svojimi argumenti navaja očitke zoper tiste, ki jih sporazum o poravnavi vsebuje v korist kontinuitete pogodbe, in tiste, ki jih je Corte dei conti (računsko sodišče) izpostavilo za „dopolnitev obrazložitve“.

55.

Združenje Adusbef je torej lahko bilo seznanjeno z vsebino aktov, na podlagi katerih je bila spremenjena koncesija, in jih je lahko izpodbijalo ter jih je predložilo v sodni nadzor predložitvenega sodišča. ( 26 )

3.

Opredelitev sprememb koncesijske pogodbe

56.

Predlog za sprejetje predhodne odločbe temelji zlasti na (domnevni) spremembi koncesijske pogodbe, ki izhaja iz spremembe lastniške strukture družbe ASPI. Razprava se nanaša na to, ali je prišlo do „spremembe koncesionarja“ v smislu člena 43(4)(d) Direktive 2014/23 v povezavi z njegovim odstavkom 1(d).

57.

Predložitveno sodišče želi poleg tega izvedeti:

58.

Predložitveno sodišče mora ugotoviti, ali je bilo v skladu s členom 43(5) Direktive 2014/23 treba začeti postopek podelitve koncesije. Vendar mu lahko Sodišče da nekatere smernice, ki mu lahko pomagajo pri oblikovanju njegove presoje.

a)

Sprememba lastniške strukture: bistvena sprememba koncesijske pogodbe?

59.

V skladu s členom 43(1)(d)(ii) Direktive 2014/23 „[se] koncesije [...] lahko spremenijo brez novega postopka podelitve koncesije [...] če koncesionarja, ki mu je javni naročnik ali naročnik prvotno podelil koncesijo, zamenja nov koncesionar iz enega od naslednjih razlogov: [...] drug gospodarski subjekt [...] v celoti ali delno nasledi prvotnega koncesionarja po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemom, združitvijo, pripojitvijo ali insolventnostjo [...]“;

60.

Za razlago te določbe je treba uporabiti uvodno izjavo 77 Direktive 2014/23, ki se nanaša na strukturne spremembe, kot so izključno notranje reorganizacije, prevzemi ali združitve, med izvajanjem koncesije. Dodaja, da zaradi takih strukturnih sprememb „ne bi smeli biti samodejno potrebni novi postopki podelitve koncesije [...]“.

61.

Iz pisnih stališč, ki so jih na obravnavi predstavile stranke v sporu, pa tudi glede na podatke, predložene v predlogu za sprejetje predhodne odločbe, ( 27 ) izhaja, da koncesionar ni bil v celoti ali delno nadomeščen (družba ASPI je bila in je še vedno imetnica koncesije), temveč da je prišlo do notranjega prestrukturiranja lastništva, ( 28 ) pri katerem so novi delničarji nadomestili druge v okviru postopka, priglašenega Komisiji. ( 29 )

62.

Na obravnavi se je razpravljalo o tem, ali je vključitev, z večinsko udeležbo, družbe Cassa Depositi e Prestiti ( 30 ) v delniški kapital družbe ASPI zaradi svojih značilnosti pomenila ( 31 ) spremembo koncesionarja, za kar bi bil potreben postopek javnega razpisa.

63.

Vendar načeloma zgolj nadomestitev enih delničarjev z drugimi v okviru prestrukturiranja lastništva, ki ne vključuje odstranitve imetnika koncesije, ne pomeni nove bistvene subjektivne novosti, za katero bi bil potreben nov javni razpis, v smislu člena 43(1)(d)(ii) Direktive 2014/23. To je potrdilo Sodišče, s tem ko je navedlo: „notranje reorganizacije prvotnega izvajalca lahko pomenijo nebistvene spremembe pogojev zadevnega javnega naročila, ki ne zahtevajo uvedbe novega postopka oddaje javnega naročila“. ( 32 )

64.

Z drugega vidika bo moral predložitveni organ upoštevati, ali je ta subjektivna sprememba dovoljena v členu 10a enotne pogodbe. V tem primeru bo moralo presoditi, ali so bili izpodbijani akti v skladu s previdnostnimi ukrepi iz člena 43(1)(d)(i) Direktive 2014/23, ( 33 ) torej ali je bila sprememba predvidena kot nedvoumna določba o reviziji ali opcija v prvotnem koncesijskem aktu. ( 34 )

b)

Druge (objektivne) spremembe

65.

Po navedbah predložitvenega sodišča ( 35 ) spremembe enotne pogodbe niso rezultat „okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti“.

66.

Po njegovem mnenju nepredvidljiva okoliščina ni kršitev, ki lahko vpliva na varnost v cestnem prometu ali povzroči, sama po sebi ali skupaj z drugimi okoliščinami, tragičen dogodek, kot je zrušenje mostu Morandi.

67.

Menim, da se je treba osredotočiti ne toliko na vprašanje, ali je bil dogodek nepredvidljiv, temveč na „potrebo“ po tem, da je sprememba pogodbe izhajala iz njega. Člen 43(1)(c)(i) Direktive 2014/23 se nanaša prav na potrebo po spremembi zaradi okoliščin, ki jih skrben javni naročnik ali naročnik ni mogel predvideti.

68.

Ne glede na vzrok sprejetih sprememb je v tem sporu pomembna njihova opredelitev kot bistvenih, da bi se, ne glede na njihov izvor, ugotovilo, ali je bilo treba izvesti postopek javnega razpisa, saj so te spremembe spremenile predmet ali splošno naravo koncesije.

69.

Na obravnavi se je razpravljalo o tem, katere objektivne spremembe, natančneje, so izhajale iz sporazuma o poravnavi in dodatka, v zvezi z enotno pogodbo. Med njimi predložitveno sodišče navaja zavezanost družbe ASPI, da plača denarno nadomestilo v višini 3,4 milijarde EUR in zagotovi okrepitev varnostnih pogojev v mreži avtocest. Vendar ne omenja spremembe tarif niti drugih sprememb drugačne narave, ki so navedene v teh dveh sporazumih.

70.

Ponovno bo moralo predložitveno sodišče presoditi, ali zavezanost družbe ASPI pomeni bistveno spremembo pogodbe v smislu člena 43(1), (2) in (4) Direktive 2014/23. Pri svoji presoji bo lahko upoštevalo, kot se je razpravljalo na obravnavi brez dokončnih ugotovitev, ali uvedene spremembe v resnici poslabšajo položaj koncesionarja, s tem ko zanj določajo težje pogoje ( 36 ) ali pa, nasprotno, krepijo njegove interese, s tem ko mu omogočajo kontinuiteto pri koncesiji. Presodilo bo tudi lahko, ali so te spremembe odgovor na uporabo novih splošnih zakonodajnih ukrepov ( 37 ) ali pa ad hoc odločitev javnega naročnika, ki jih je ta prosto sprejel v korist koncesionarja.

71.

Po mojem mnenju, če se omejimo na spremembe, na katere se sklicuje predložitveno sodišče, se zdi, da nista bistveni dve objektivni spremembi, ki ju to sodišče navaja: po eni strani je namen finančnega prispevka družbe ASPI (ki kot tak bremeni koncesionarja) izravnati gospodarske posledice dogodka v okviru poravnave; po drugi strani se zavezanost k okrepitvi varnosti mreže avtocest ne razlikuje bistveno od obveznosti, določenih v enotni pogodbi.

C.

Drugo vprašanje za predhodno odločanje

72.

Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali „je v nasprotju s pravom [Unije], če se nacionalna ureditev razlaga tako, da lahko javni organ, ki je koncedent, izvede postopek subjektivne in objektivne spremembe veljavne koncesije za avtoceste ali začne vnovična pogajanja glede takšne koncesije, ne da bi presodil zanesljivost koncesionarja, ki je storil hudo kršitev obveznosti“. ( 38 )

73.

Predpostavka, iz katere izhaja navedeno vprašanje, je ta, da je koncesionar hudo kršil svoje obveznosti vzdrževanja in ohranjanja avtocestne infrastrukture. Vendar javni naročnik ni formalno razglasil te kršitve, saj je bil postopek, uveden v zvezi s tem, predmet pogosto citiranega sporazuma o poravnavi.

74.

Predložitveno sodišče upošteva mnenje, ki ga je 28. junija 2019 izdala medinstitucionalna delovna skupina ( 39 ) in v katerem se je štelo, da je koncesionar hudo kršil svoje obveznosti vzdrževanja in ohranjanja. Vendar je bilo v tem mnenju že izključeno, da bi se razglasila kršitev in da bi se namesto tega ponovno pogajalo o enotni pogodbi, ( 40 ) kot se je dejansko zgodilo.

75.

Vprašanje je treba razumeti tako, da se nanaša na člen 38 Direktive 2014/23, ki je ena od določb navedene direktive, na katere se nanaša skupni uvodni del treh vprašanj.

76.

Člen 38 Direktive 2014/23 ureja izbiro in kvalitativno oceno kandidatov. Ta člen je del naslova (II), ki se nanaša na podelitev koncesij. V tem kontekstu Direktiva 2014/23 vključuje zanesljivost kot ključno komponento prvotne izbire. V skladu z njeno uvodno izjavo 70 lahko javni naročniki izključijo „gospodarske subjekte, ki so se izkazali za nezanesljive“.

77.

Element zanesljivosti tako prežema razloge za izključitev v zvezi s subjektivnimi pogoji kandidata in preostalih gospodarskih subjektov. ( 41 ) Obstajati mora povezava med (pomanjkanjem) zanesljivosti in dejanskimi razlogi za izključitev, določenimi v členu 38 Direktive 2014/23.

78.

Razlogi za izključitev imajo svoj lastni obseg v fazi izbire pogodbenika, ne pa takrat, ko je bilo pogodbeno razmerje že sklenjeno in, kot je to v obravnavani zadevi, je koncesija več let imela svoje učinke. Čeprav nobeden od odstavkov člena 38 ne določa, da lahko javni naročnik določi izključitev v katerem koli delu postopka (podelitve koncesije), gre za postopek izbire in presoje kandidatur.

79.

Trenutno obravnavana težava je, ali mora biti zanesljivost tudi upošteven element za spremembo določb veljavne pogodbe. Torej ali Direktiva 2014/23 zahteva, da se presodi zanesljivost koncesionarja za spremembo pogodbe.

80.

Odgovor na to vprašanje bo odvisen od narave predlaganih sprememb:

81.

Razlika med obema položajema se presoja natančneje z upoštevanjem obravnave subjektivnih sprememb v Direktivi 2014/23. Njen člen 43(1)(d)(ii) za popolno ali delno nasledstvo prvotnega koncesionarja s strani drugega gospodarskega subjekta določa, da zadnjenavedeni „izpolnjuje prvotno določena merila za ugotavljanje sposobnosti“. Seveda mora javni naročnik pri presoji izpolnitve teh meril upoštevati zanesljivost novega gospodarskega subjekta, ki nadomesti prejšnjega.

82.

Vendar kadar ni tovrstne subjektivne spremembe, temveč gre samo za notranje prestrukturiranje podjetja zaradi sprememb v lastništvu subjekta, ki je in ostaja koncesionar, javni naročnik ni obvezan ponovno presojati o njegovi zanesljivosti, ki je bila že potrjena v prvotnem postopku podelitve koncesije.

83.

Kar zadeva nebistvene objektivne spremembe, se te obravnavajo podobno kot subjektivne ob upoštevanju ureditve sprememb pogodbe v Direktivi 2014/23.

84.

Za razliko od do sedaj navedenega je koncesionar med veljavnostjo pogodbe hudo kršil svoje pogodbene obveznosti. Ta dejavnik bi lahko pod nekaterimi pogoji vplival na njegovo razmerje z javnim naročnikom, ker predpostavlja (izkazano) pomanjkanje integritete ali zanesljivosti. S tega, omejenega vidika je treba navesti, da mora koncesionar ohranjati svoj zanesljivost med celotnim trajanjem koncesije.

85.

Nezanesljivost koncesionarja zaradi hude kršitve določb veljavne pogodbe je dejavnik, zaradi katerega se lahko odpove navedena pogodba, kot bom podrobneje navedel v nadaljevanju. V tem smislu je lahko odziv na hudo kršitev, po tem ko je ta dokazana in jo kot tako razglasi javni naročnik, odpoved koncesije, česar ne ureja člen 38 Direktive 2014/23.

86.

Ta odziv pa ni nujen, če javni naročnik znotraj svojega polja proste presoje meni, da je iz razlogov javnega interesa bolje ustrezno spremeniti pogodbo (pod pogojem da spremembe niso bistvene).

D.

Tretje vprašanje za predhodno odločanje

1.

Dopustnost

87.

Predložitveno sodišče želi izvedeti, ali „v primeru [...] kršitve obveznosti izvedbe postopka oddaje javnega naročila ali ugotovitve, da je imetnik koncesije za avtoceste nezanesljiv“ pravo Unije nalaga obveznost „prekinitve razmerja“?

88.

Šteti je treba, da se to vprašanje nanaša na člen 44 Direktive 2014/23, katerega predmet je odpoved ( 43 ) koncesij in ki je bil v italijansko pravo prenesen s členom 176 zakonika o javnih naročilih.

89.

Ker je v vprašanju uporabljen ta izraz, je vprašanje po mojem mnenju nedopustno, ker ni potrebno za rešitev prvotnega spora. V tem sporu je bila vložena tožba za razglasitev ničnosti aktov, ki so bili že obravnavani (odobritev sprememb pogodbe), vendar se ne predlaga prenehanje koncesije. ( 44 )

90.

Ker je razprava pri predložitvenem sodišču omejena na zakonitost določb pogodbe, ni jasno, v kakšnem interesu bi bilo v obravnavani zadevi odgovoriti na vprašanje glede uporabe mehanizma odpovedi iz člena 44 Direktive 2014/23. ( 45 )

2.

Ozadje

91.

Če bi Sodišče dopustilo vprašanje, bom na kratko analiziral učinek navedenega člena 44 v sporu.

92.

V skladu s to določbo velja, da „[d]ržave članice zagotovijo, da imajo javni naročniki in naročniki možnost, da pod pogoji, določenimi v veljavnem nacionalnem pravu, odpovejo koncesijo med njeno veljavnostjo [...]“, v treh natančno opredeljenih primerih. ( 46 )

93.

Seznam teh treh primerov ni izčrpen. Države članice lahko v svojem nacionalnem pravu določijo, da se koncesija v primeru hude kršitve določb pogodbe odpove, pri čemer je to kršitev mogoče pripisati eni od strani. ( 47 )

94.

Nacionalne pravne ureditve namreč običajno vsebujejo določbe, na podlagi katerih je pravica odstopiti od obveznosti vsebovana v dvostranskih pogodbah, če ena od strank ne izpolni svoje obveznosti. To velja za člen 1453 italijanskega civilnega zakonika: kadar v primeru dvostranskih pogodb eden od pogodbenikov ne izpolnjuje svojih obveznosti, lahko drugi izbira med tem, da zahteva izpolnitev obveznosti ali odpoved pogodbe, razen seveda, če se povrne škoda.

95.

Italijanski zakonodajalec je s členom 176 zakonika o javnih naročilih v svoje nacionalno pravo vključil člen 44 Direktive 2014/23, ( 48 ) vendar je zajel tudi odpoved koncesije v primeru kršitve koncesionarja. Za ta primer člen 176(7) zakonika o javnih naročilih napotuje na člen 1453 civilnega zakonika.

96.

Iz navedenega izhaja (ob upoštevanju razlage nacionalnega prava s strani predložitvenega sodišča), da bi ne glede na člen 44 Direktive 2014/23 lahko bilo neizpolnjevanje koncesijskih obveznosti upravičen razlog za odpoved koncesijske pogodbe. Iz dokumentov, vloženih v spis, je mogoče razbrati, da je bil eden od možnih ukrepov v postopku proti družbi ASPI zaradi kršitve njenih obveznosti vzdrževanja in ohranjanja avtoceste odpoved koncesije.

97.

Vendar želi predložitveno sodišče izvedeti, ali pravo Unije v primeru „kršitve obveznosti izvedbe postopka oddaje javnega naročila ali ugotovitve, da je imetnik koncesije za avtoceste nezanesljiv“, nalaga obveznost „prekinitve razmerja“?

98.

Kot trdijo italijanska vlada, Komisija in ena od strank v sporu, ( 49 ) odgovor na to tretje vprašanje izhaja iz odgovora na drugo vprašanje. Iz zadnjenavedenega je mogoče sklepati, da noben od obeh dejavnikov, na katera se sklicuje predložitveno sodišče v obravnavani zadevi, ne vodi v odpoved koncesije:

V.

Sklep

99.

Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj tretje vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Italia (deželno upravno sodišče za Lacij), razglasi za nedopustno, ter na prvo in drugo vprašanje odgovori: