Στην επεξεργασία της συμβάσεως συμμε-τέσχαν επίσης γερμανοί νομικοί, οι οποίοι γνώριζαν τη διάκριση, όπως και οι λοιποί συμμετέχοντες στις συζητήσεις.

Οι συντάκτες της συμβάσεως απέδειξαν έτσι κατά τρόπο εμφαντικό ότι γνώριζαν τη διάκριση μεταξύ των εννοιών anhängig και erhoben υπό την έννοια του rechtshängig sein.

Και για τα δικαστήρια είναι επίσης σκόπιμο να λαμβάνουν υπόψη το χρονικό σημείο της καταθέσεως της αγωγής. Έτσι, το αρμόδιο δικαστήριο είναι καθορισμένο ήδη με την κατάθεση της αγωγής.

Η ιταλική κυβέρνηοη υποστηρίζει ότι από τον τίτλο και το τμήμα στα οποία βρίσκεται το άρ9ρο 21, καθώς και από τον κανόνα τον οποίο περιέχει, συνάγεται ότι η σύμβαση αναφέρεται σε δύο εκκρεμείς υποθέσεις, παραπέμπει δε στις διάφορες εθνικές έννομες τάξεις για τον καθορισμό του χρονικού σημείου από το οποίο κάθε υπόθεση πρέπει να θεωρείται ως εκκρεμής· η άσκηση της αγωγής, στην οποία αναφέρεται ο εν λόγω κανόνας, είναι επομένως σημαντική μόνο κατά το μέτρο — και εφόσον — καθορίζει το χρονικό σημείο από το οποίο εκκρεμεί η διαφορά, σύμφωνα με τους κανόνες του κράτους του επιληφθέντος δικαστηρίου.

Ρητή αναφορά στην έννοια της εκκρεμοδικίας αποκλειστικά και παραπομπή στις εθνικές έννομες τάξεις για τον καθορισμό του χρονικού σημείου από το οποίο εκκρεμεί μία υπόθεση γίνεται στην έκθεση επί της συμβάσεως (Δελτίο των Ευρπωπαϊκών Κοινοτήτων, συμπλήρωμα 12/72), στην οποία αναφέρεται ότι δυνάμει του άρθρου 21, τα δικαστήρια συμβαλλόμενου κράτους οφείλουν, ακόμη και αυτεπαγγέλτως, να διαπιστώσουν την έλλειψη αρμοδιότητας τους σχετικά με διαφορά που φέρεται ενώπιον τους όταν η εν λόγω διαφορά εκκρεμεί ήδη ενώπιον δικαστηρίου άλλου κράτους, ότι ο δικαστής πρέπει να προβεί αυτεπαγγέλτως σε έλεγχο όταν είναι δυνατό να υποτεθεί βάσει των συνθηκών ότι η ίδια διαφορά είναι δυνατό να εκκρεμεί ενώπιον των δικαστηρίων άλλης χώρας και τέλος ότι η Επιτροπή δεν θεωρεί σκόπιμο να προσδιορίσει επακριβώς στο κείμενο το χρονικό σημείο από το οποίο επέρχεται εκκρεμοδικία κατά συνέπεια, το ζήτημα αυτό ρυθμίζεται βάσει του εσωτερικού δικαίου των συμβαλλομένων κρατών.

Η χρονική σειρά (prevenzione) στην οποία ανφέρεται η σύμβαση πρέπει συνεπώς να καθορίζεται βάσει της εκκρεμοδικίας, η ύπαρξη της οποίας διαπιστώνεται σύμφωνα με τους διάφορους εθνικούς κανόνες.

Όσον αφορά την ιταλική έννομη τάξη, η εκκρεμοδικία ρυθμίζεται από το άρθρο 39 του κώδικα πολιτικής δικονομίας, ο οποίος, με ορολογία παρόμοια με εκείνη του άρθρου 21 της συμβάσεως, ορίζει ότι αν μία υπόθεση έχει εισαχθεί ενώπιον διαφορετικών δικαστηρίων, κάθε δικαστήριο, εκτός εκείνου που έχει πρώτο επιληφθεί, ... διαπιστώνει την ύπαρξη εκκρεμοδικίας και διευκρινίζει ότι η χρονική σειρά (prevenzione) καθορίζεται βάσει της επιδόσεως του δικογράφου της αγωγής.

Κατά την άποψη της ιταλικής κυβερνήσεως, η γερμανική διατύπωση του άρθρου 21 επιτρέπει την ίδια ερμηνεία με εκείνη που απορρέει από το ιταλικό και το γαλλικό κείμενο. Στη γαλλική διατύπωση του τίτλου του σχετικού τμήματος της συμβάσεως γίνεται λόγος για εκκρεμοδικία και συνάφεια. Το άρθρο 21 της συμβάσεως ορίζει ότι αν έχουν ασκηθεί (siano state proposte) αγωγές με το ίδιο αντικείμενο και την ίδια αιτία μεταξύ των ίδιων διαδίκων ενώπιον δικαστηρίων διάφορων συμβαλλόμενων κρατών, κάθε δικαστήριο, εκτός εκείνου που έχει πρώτο επιληφθεί (il giudice successivamente adito), οφείλει, ακόμη και αυτεπαγγέλτως, να διαπιστώσει την έλλειψη διεθνούς δικαιοδοσίας του υπέρ του πρώτου. Στα γερμανικά, το σχετικό τμήμα της συμβάσεως φέρει τον τίτλο Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren, στο δε άρθρο 21 γίνεται λόγος για υπόθεση anhängig gemacht, οπότε το δικαστήριο που δεν έχει επιληφθεί πρώτο (später angerufene) οφείλει να διαπιστώσει την έλλειψη δικαιοδοσίας του. Στο άρθρο 22 δεν γίνεται λόγος για Anhängigkeit αλλά για Erhebung, όρος που αναφέρεται ακριβώς στην επίδοση του δικογράφου. Αν και στο κείμενο γίνεται λόγος για αγωγές anhängig και στη συνέχεια, στο άρθρο 22, για αγωγές erhoben, ενώ, και για τις δύο περιπτώσεις, στο ιταλικό κείμενο γίνεται λόγος για αγωγές proposte, στο γαλλικό κείμενο για αγωγές formées και στο ολλανδικό κείμενο για αγωγές anhängig, αποφασιστική σημασία πρέπει να αποδοθεί στην έννοια της εκκρεμοδικίας που εκφράζεται στον τίτλο του εν λόγω τμήματος της συμβάσεως (Rechtshängigkeit...) και στη σειρά με την οποία τα διάφορα δικαστήρια επιλαμβάνονται της υποθέσεως (das später angerufene Gericht — giudice successivamente adito — juridiction saisie en second lieu) όσον αφορά το χρόνο κατά τον οποίο η διαφορά καθίσταται εκκρεμής, ώστε η Anhängigkeit, κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως, έχει σημασία μόνο κατά το μέτρο — και εφόσον — καθορίζει το χρόνο κατά τον οποίο η διαφορά καθίσταται εκκρεμής (Rechtshängigkeit).

Τα τέσσερα ανωτέρω κείμενα πρέπει να καταλήγουν σε ενιαία ερμηνεία. Από το ιταλικό και το γαλλικό κείμενο απορρέει ευχερώς η εν λόγω ενιαία ερμηνεία, η οποία δεν φαίνεται να είναι ασυμβίβαστη με το γερμανικό και το ολλανδικό κείμενο.

Κατά συνέπεια, η ιταλική κυβέρνηση προτείνει να δοθεί η ακόλουθη απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα: Για την επίλυση του ζητήματος ποιο δικαστήριο συμβαλλόμενου κράτους έχει πρώτο επιληφθεί αγωγής κατά την έννοια του άρθρου 21 της συμβάσεως των Βρυξελλών, κρίσιμος είναι ο χρόνος κατά τον οποίο κάθε φορά επέρχεται η εκκρεμοδικία σύμφωνα με τις εθνικές έννομες τάξεις.

Η Επιτροπή προβάλλει ότι η σύμβαση δεν περιλαμβάνει διατάξεις σχετικά με τις προϋποθέσεις ασκήσεως της αγωγής ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων. Ειδικότερα, το άρθρο 21 της συμβάσεως δεν διευκρινίζει ρητά αν η Erhebung (άσκηση της αγωγής) ή η Anhängigmachung (επίσης άσκηση της αγωγής) προϋποθέτει επίδοση του δικογράφου της αγωγής.

Θα ήταν μάταια η εξέταση των διαφόρων εννοιών που χρησιμοποιούνται στα άρθρα 21 και 22 της συμβάσεως, δηλαδή:

εκκρεμοδικία (Rechtshängigkeit) (τίτλος του τμήματος 8 της συμβάσεως)

Το διαφορετικό περιεχόμενο των όρων Klageerhebung αφενός και Anhängigkeit αφετέρου, που εκτίθεται στη διάταξη περί παραπομπής, υπάρχει μόνο από την άποψη του γερμανικού δικονομικού δικαίου, το οποίο αποδίδει διαφορετική έννοια στους δύο όρους. Απεναντίας, οι δύο ανωτέρω όροι χρησιμοποιούνται στα άρθρα 21 και 22 της συμβάσεως χωρίς να είναι δυνατό να διαπιστωθεί μεταξύ του ενός και του άλλου ουσιώδης διαφορά. Το γαλλικό κείμενο δεν προβαίνει σε καμία διάκριση μεταξύ Klage anhängig gemacht (άρθρο 21, πρώτη παράγραφος) και Klage erheben (άρθρο 22, πρώτη παράγραφος). Και στις δύο περιπτώσεις χρησιμοποιείται η ίδια διατύπωση (demandes formées).·

Αν και σε άλλη περίπτωση απαιτείται από τη σύμβαση η επίδοση του δικογράφου της αγωγής, δεν είναι δυνατό να συναχθεί από αυτό ότι η σύμβαση επιβάλλει επίσης την επίδοση του δικογράφου για να συντρέχει άσκηση της αγωγής. Όπως εκτίθεται στην έκθεση Schlosser επί της συμφωνίας της 9ης Οκτωβρίου 1978 σχετικά με την ένταξη της Δανίας, της Ιρλανδίας και του Ηνωμένου Βασιλείου στη σύμβαση, στο Ηνωμένο Βασίλειο μπορεί να επέρχεται εκκρεμοδικία ακόμη και χωρίς επίδοση του δικογράφου της αγωγής (ABI. C 59, 1979). Επιβεβαιώνεται έτσι η άποψη που διατυπώθηκε ήδη στην έκθεση Jenard:

Η επιτροπή δεν θεωρεί σκόπιμο να προσδιορίσει επακριβώς στο κείμενο της συμβάσεως το χρονικό σημείο από το οποίο επέρχεται εκκρεμοδικία· το ζήτημα αυτό ρυθμίζεται κατά συνέπεια βάσει του εσωτερικού δικαίου των συμβαλλομένων κρατών.

Κατά της ανωτέρω απόψεως είναι δυνατό να αντιταχθεί ότι προς το σκοπό της ομοιόμορφης ερμηνείας της συμβάσεως σε όλα τα συμβαλλόμενα κράτη, πρέπει να αναζητηθεί αυτόνομη ερμηνεία του άρθρου 21 της συμβάσεως, ώστε οι προϋποθέσεις ασκήσεως της αγωγής να καθοριστούν επίσης κατά τρόπο ομοιόμορφο για όλα τα συμβαλλόμενα κράτη. Στη σημερινή κατάσταση του κοινοτικού δικαίου και της ενοποιήσεως του δικονομικού δικαίου των συμβαλλομένων κρατών, είναι εντούτοις αδύνατη η απεριόριστη εφαρμογή της αρχής της αυτόνομης ερμηνείας της συμβάσεως. Όπως εδέχθη το Δικαστήριο με την απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 1976 στην υπόθεση 12/76, Tessili κατά Dunlop, Sig. σ. 1473, οι έννοιες της συμβάσεως θα μπορούσαν ενδεχομένως να εκληφθούν ως παραπομπή στις ουσιαστικές διατάξεις του δικαίου των συμβαλλομένων κρατών.

Μολονότι βάσει των προηγουμένων σκέψεων επιβάλλεται η προσφυγή στο εθνικό δικονομικό δίκαιο για να καθοριστούν οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για την έγκυρη άσκηση αγωγής, δεν πρέπει εντούτοις να συναχθεί ότι η απάντηση στο ερώτημα του παραπέμποντος δικαστηρίου πρέπει να δοθεί αποκλειστικά βάσει του δικονομικού δικαίου στο οποίο υπόκεινται τα εν προκειμένω επιληφθέντα δικαστήρια, αντίστοιχα στη Γερμανία και στην Ιταλία. Δεδομένου ότι η άσκηση αγωγής εκτείνεται συχνά σε ορισμένο χρονικό διάστημα (κατάθεση του δικογράφου στη γραμματεία του δικαστηρίου, έπειτα επίδοση του δικογράφου στον εναγόμενο), τίθεται επίσης το ερώτημα αν το άρθρο 21 της συμβάσεως αναφέρεται στο στάδιο κατά το οποίο το δικαστήριο έχει επιληφθεί οριστικά της υποθέσεως ή σε προηγούμενο στάδιο, παραδείγματος χάριν στο χρονικό σημείο της καταθέσεως του δικογράφου στη γραμματεία του δικαστηρίου. Πρόκειται για ζήτημα το οποίο πρέπει να επιλυθεί μέσω αυτόνομης ερμηνείας της συμβάσεως, διότι πράγματι δεν συντρέχει κανένας από τους ανωτέρω λόγους οι οποίοι καθιστούν αναγκαία την παραπομπή στο εθνικό δίκαιο των συμβαλλομένων κρατών. Προς το σκοπό της ομοιόμορφης ερμηνείας, της συμβάσεως, θα έπρεπε αντίθετα να ισχύουν εν προκειμένω οι ίδιες αρχές για όλα τα συμβαλλόμενα κράτη.

Από την αντίστοιχη διατύπωση των άρθρων 21 και 22 της συμβάσεως δεν είναι βέβαια δυνατό να συναχθεί τίποτε που θα επέτρεπε να δοθεί απάντηση στα υποβληθέντα ερωτήματα, δεδομένου ότι, για τους ανωτέρω λόγους, οι διαφορές στην επιλογή των λέξεων δεν μπορούν να προβληθούν ως επιχείρημα υπέρ της μιας ή της άλλης απόψεως. Η απάντηση στο ερώτημα πρέπει επομένως να δοθεί βάσει του συνολικού πλαισίου των λοιπών διατάξεων και βάσει του πνεύματος και του σκοπού της συμβάσεως.

Σύμφωνα με το άρθρο 20 της συμβάσεως, αρμοδιότητα που υπάρχει βάσει των κανόνων περί αρμοδιότητας των άρθρων 2 μέχρι 17 της συμβάσεως μπορεί να αντικατασταθεί από άλλη. Πρόκειται για εξαίρεση που πρέπει να ερμηνεύεται στενά. Η αντικατάσταση αρμοδιότητας η οποία υπάρχει καθεαυτή δυνάμει των διατάξεων της συμβάσεως είναι δικαιολογημένη μόνο αν έχει ήδη ασκηθεί αγωγή ενώπιον δικαστηρίου άλλου συμβαλλόμενου κράτους, με συνέπεια το εν λόγω δικαστήριο να έχει οριστικά επιληφθεί της υποθέσεως. Εφόσον το δικαστήριο δεν έχει επιληφθεί οριστικά της υποθέσεως, υπάρχει αβεβαιότητα ως προς την πραγματική κατάληξη της άλλης διαδικασίας. Έτσι, παραδείγματος χάριν, σύμφωνα με το γερμανικό δικονομικό δίκαιο, η αγωγή είναι δυνατό να αποσυρθεί πριν από την επίδοση της, χωρίς να υπάρχει εν προκειμένω τυπική παραίτηση από του δικογράφου της αγωγής. Πρέπει επιπλέον να ληφθεί υπόψη ότι ο εναγόμενος δεν είναι γενικά εν γνώσει του γεγονότος ότι έχει κινηθεί εναντίον του διαδικασία πριν από την επίδοση του δικογράφου της αγωγής και επομένως ότι δεν είναι ακόμη σε θέση να προβάλει την ένσταση της εκκρεμοδικίας ενώπιον άλλου δικαστηρίου. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο θα πρέπει να θεωρηθεί ως κρίσιμος χρόνος, στα πλαίσια του άρθρου 21 της συμβάσεως, ο χρόνος κατά τον οποίο το δικαστήριο έχει επιληφθεί οριστικά της υποθέσεως.

Θα ήταν απεναντίας δυνατό να προβληθεί το επιχείρημα ότι, προς το συμφέρον της προστασίας του εναγομένου, ο κατά το άρθρο 21 της συμβάσεως κρίσιμος χρόνος κατά τον οποίο επέρχεται η εκκρεμοδικία (Rechtshängigkeit) θα πρέπει να προσδιοριστεί στο κατά το δυνατό εγγύτερο χρονικό σημείο, ώστε ο εναγόμενος — εφόσον έχει πληροφορηθεί με άλλο τρόπο την κατάθεση του δικογράφου της αγωγής — να μη χάσει τη δυνατότητα προβολής της ενστάσεως της εκκρεμοδικίας λόγω βραδείας επιδόσεως του δικογράφου που έχει ήδη κατατεθεί στο δικαστήριο. Πρέπει πάντως να ληφθεί σχετικά υπόψη ότι ο εναγόμενος προστατεύεται βάσει των άρθρων 20, 27, παράγραφος 2 και 46, της συμβάσεως από τις ουσιώδεις δυσμενείς συνέπειες της καθυστερημένης επιδόσεως. Όσον αφορά το ζήτημα σε ποια από τις δύο διαδικασίες που είναι εκκρεμείς στα παλίσια του άρθρου 21 της Συμβάσεως πρέπει να δοθεί προτεραιότητα, δεν είναι επομένως προφανής η ανάγκη να ληφθεί υπόψη το εγγύτερο χρονικό σημείο επελεύσεως της εκκρεμοδικίας για λόγους προστασίας του εναγομένου.

Βάσει των ανωτέρω σκέψεων, η Επιτροπή προτείνει να δοθεί η ακόλουθη απάντηση στο υποβληθέν ερώτημα:

Για τον καθορισμό του δικαστηρίου που έχει πρώτο επιληφθεί κατά την έννοια του άρθρου 21 της συμβάσεως για τη διεθνή δικαιοδοσία και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, της 27ης Σεπτεμβρίου 1968, το κρίσιμο χρονικό σημείο για κάθε επιληφθέν δικαστήριο είναι το χρονικό σημείο κατά το οποίο, σύμφωνα με τις δικονομικές διατάξεις του εθνικού δικαίου του, η αγωγή έχει ασκηθεί οριστικά.