Aan de opstelling van het Executieverdrag hebben ook Duitse juristen meegewerkt, die zich evengoed als de andere onderhandelaars van het verschil bewust waren.

Hiermee hebben de auteurs duidelijk laten blijken, dat zij het verschil kenden tussen anhängig en erhoben in de zin van rechtshängig sein.

Ook voor de gerechten is het zinvol om uit te gaan van het tijdstip waarop het verzoekschrift is ingediend. Daarmee komt reeds bij de indiening van het verzoekschrift vast te staan, welk gerecht bevoegd is.

Volgens de Italiaanse regering blijkt uit het opschrift van de afdeling waartoe artikel 21 behoort, en uit de regel die het bevat, dat het Executieverdrag het oog heeft op twee aanhangige (pendenti) zaken; voor de bepaling van het tijdstip waarop elk van beide zaken aanhangig is geworden, wordt daarbij verwezen naar het betrokken nationale recht. Het aanhangig maken (proposizione; het instellen van de vordering), zoals het in de betrokken bepaling wordt genoemd, is dus slechts van belang voor zover — en zodra — het bepalend is voor de formele aanhangigheid naar het recht van de staat van het aangezochte gerecht.

Dat het uitsluitend op de aanhangigheid aankomt en dat het tijdstip waarop het zover is, uitsluitend door het nationale recht wordt bepaald, blijkt duidelijk uit het rapport-Jenard over het Executieverdrag (PB C 59 van 1979, blz. 1), waarin te lezen staat (blz. 41), dat krachtens artikel 21 de gerechten van een Verdragsluitende Staat zich zelfs ambtshalve onbevoegd moeten verklaren voor de behandeling van een aan hen voorgelegd geschil dat reeds bij het gerecht van een andere Verdragsluitende Staat aanhangig is; dat de rechter ambtshalve tot een onderzoek moet overgaan indien de omstandigheden doen vermoeden dat een zelfde procedure reeds voor de rechter van een land aanhangig is; en dat het Comité heeft beslist dat het niet nodig was in de tekst aan te geven op welk tijdstip een proces geacht moet worden aanhangig te zijn, waardoor de beantwoording van deze vraag aan elk van de nationale wetgevingen wordt overgelaten.

De in het Executieverdrag bedoelde chronologische volgorde wordt dus bepaald door het aanhangig zijn van de zaak, en dit moet worden vastgesteld aan de hand van de betrokken nationale voorschriften.

In het Italiaanse recht is de aanhangigheid geregeld in artikel 39 van de Codice di procedura civile dat, in een terminologie overeenkomend met die van artikel 21 Executieverdrag, bepaalt dat „wanneer een zelfde zaak voor verschillende gerechten is aangebracht (è proposta), het als laatste aangezochte (successivamente adito) gerecht ... de aanhangigheid (litispendenza) vaststelt”, zulks met de precisering dat de prevenzione(chronologische volgorde) wordt bepaald door de betekening van de dagvaarding.

Volgens de Italiaanse regering laat de Duitse versie van artikel 21 dezelfde uitlegging toe als de Italiaanse en de Franse tekst. In het Frans luidt het opschrift van de afdeling litispendance et connexité. Wanneer voor gerechten van verschillende Verdragsluitende Staten tussen dezelfde partijen vorderingen zijn ingesteld (siano state proposte — sont formées), welke hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, moet het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht (il giudice successivamente adito — la juridiction saisie en second lieu) ingevolge artikel 21 de partijen, ook ambtshalve, verwijzen naar het gerecht bij hetwelk de zaak het eerst aanhangig is gemaakt. In het Duits heet de afdeling Rechtshängigkeit und in Zusammenhang stehende Verfahren en spreekt artikel 21 van vorderingen die zijn anhängig gemacht, in welk geval het später angerufene gerecht tot verwijzing moet overgaan. Artikel 22 spreekt niet van Anhängigkeit maar van Erhebung, waarmee specifiek op de betekening van het procesinleidende stuk wordt gedoeld. Ofschoon de Duitse tekst van anhängige vorderingen spreekt — doch in artikel 22 van erhobene vorderingen, terwijl in de Italiaanse, de Franse en de Nederlandse tekst in beide gevallen respectievelijk de woorden proposte, formées en aanhangig worden gebruikt —, moet wel beslissend belang worden toegekend aan het begrip Rechtshängigkeit dat in de titel van de afdeling voorkomt, en aan de volgorde waarin de vordering bij de gerechten is aangebracht (das später angerufene Gericht — il giudice successivamente adito — la juridiction saisie en second lieu), met betrekking tot het tijdstip waarop de aanhangigheid intreedt, zodat de Anhängigkeit in de zin van de bepaling slechts van belang is voor zover — en zodra — zij tot formele aanhangigheid (Rechtshängigkeit) leidt.

Bij de vier taalversies moet men tot een eenvormige uitlegging komen. De Italiaanse en de Franse tekst lijken zonder meer steun te bieden aan de hiervóór verdedigde uitlegging, die overigens volstrekt niet onverenigbaar is met de Duitse en de Nederlandse tekst.

Bijgevolg stelt de Italiaanse regering voor, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt: Om vast te stellen bij welk gerecht van een Verdragsluitende Staat een vordering het eerst aanhangig is gemaakt in de zin van artikel 21 Executieverdrag, moet worden gezien naar het tijdstip waarop er naar het betrokken nationale recht sprake is van aanhangigheid.

De Commissie merkt op, dat het Executieverdrag niets bepaalt over de wijze waarop de vordering voor de nationale gerechten aanhangig moet worden gemaakt. Meer bepaald regelt artikel 21 Executieverdrag niet uitdrukkelijk, of voor het aanbrengen (Erhebung) of instellen (Anhängigmachung) van de vordering bij het gerecht nodig is dat het inleidende stuk aan de wederpartij is betekend.

Een onderzoek van de verschillende, in de artikelen 21 en 22 Executieverdrag voorkomende begrippen:

Rechtshängigkeit (litispendance, aanhangigheid) (opschrift van afdeling 8)

levert niets op. Het in de verwijzingsbeschikking uiteengezette verschil in betekenis van Klageerhebung en Anhän-gigkeit geldt enkel voor het Duitse procesrecht, waarin die twee begrippen een verschillende inhoud hebben. In de artikelen 21 en 22 Executieverdrag worden ze echter zonder enig materieel verschil in betekenis gebruikt. De Franse tekst maakt geen onderscheid tussen Klage anhängig gemacht (artikel 21, eerste alinea) en Klage erhoben (artikel 22, tweede alinea): in beide gevallen wordt dezelfde formulering — demande formée — gebruikt.

Uit het feit dat het Executieverdrag in een andere context de betekening van het inleidende stuk vereist, kan echter niet worden afgeleid dat die betekening volgens het Executieverdrag ook noodzakelijk is om de vordering als bij een gerecht aangebracht te kunnen beschouwen. Zoals blijkt uit het rapport-Schlosser over het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk tot het Executieverdrag, is in laatstgenoemd land ook zonder betekening van de dagvaarding aanhangigheid mogelijk (PB C 59 van 1979, blz. 71, 125). Dit bevestigt de opvatting die reeds in het rapport-Jenard te vinden is:

Het Comité heeft beslist dat het niet nodig was in de tekst aan te geven op welk tijdstip een proces geacht moet worden aanhangig te zijn, waardoor de beantwoording van deze vraag aan elk van de nationale wetgevingen wordt overgelaten.

Tegen deze oplossing kan worden ingebracht, dat om wille van een eenvormige uitlegging van het Executieverdrag in alle Verdragsluitende Staten naar een autonome uitlegging van artikel 21 moet worden gestreefd, om te bereiken dat ook de voorwaarden voor het aanhangig maken van vorderingen in alle Verdragsluitende Staten dezelfde zijn. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht en van de eenmaking van het procesrecht der Lid-Staten is het echter onmogelijk het beginsel van de autonome uitlegging van het Executieverdrag in alle opzichten te verwezenlijken. Zoals het Hof in zijn arrest van 6 oktober 1976 (zaak 12/76, Tessili, Jurispr. 1976, blz. 1473) heeft verklaard, kunnen de begrippen van het Verdrag in voorkomend geval worden opgevat als een verwijzing naar de materiële regels van het recht van de Lid-Staten.

Op grond van het voorgaande moet dus met het nationale procesrecht te rade worden gegaan wanneer het gaat om de vereisten waaraan bij het instellen van een rechtsvordering moet worden voldaan. Dit betekent echter niet, dat de vraag van de verwijzende rechter uitsluitend moet worden beantwoord door verwijzing naar het procesrecht van de in casu respectievelijk in Duitsland en in Italië geadieerde gerechten. Daar het vaak enige tijd duurt voordat een vordering aanhangig is gemaakt (eerst moet het verzoekschrift bij het gerecht worden ingediend, en vervolgens aan de wederpartij worden betekend), rijst voorts de vraag of artikel 21 Executieverdrag op die definitieve aanhangigheid doelt, dan wel op een vroegere fase, bijvoorbeeld de indiening van het verzoekschrift bij het gerecht. Dit is een vraag díe door autonome uitlegging van het Executieverdrag moet worden beantwoord; hier ontbreken immers de vorenbedoelde redenen om naar het nationale recht van de Verdragsluitende Staten te verwijzen. Om wille van een eenvormige uitlegging van het Executieverdrag moeten hier integendeel voor alle Verdragsluitende Staten dezelfde beginselen gelden.

Weliswaar kan voor de beantwoording van de gestelde vragen niets worden afgeleid uit de bewoordingen van de artikelen 21 en 22 Executieverdrag. Om hoger genoemde redenen kunnen immers de verschillen in woordkeuze niet worden aangevoerd ten gunste van de ene of de andere opvatting. Het antwoord op de vraag moet dan ook worden gevonden in de context van de andere bepalingen en in de geest en de doelstelling van het Executieverdrag.

Op grond van artikel 21 Executieverdrag kan een bevoegdheid die krachtens een der regels van de artikelen 2-17 bestaat, weer wegvallen. Het gaat hier dus om een uitzonderingsbepaling, die strikt moet worden uitgelegd. Het vervallen van een bevoegdheid die op zich krachtens de bepalingen van het Executieverdrag bestaat, lijkt slechts gerechtvaardigd indien een vordering al formeel aanhangig is bij het gerecht van een andere Verdragsluitende Staat. Zolang dit niet het geval is, is het niet zeker of het proces daar metterdaad zal worden gevoerd. Zo kan bijvoorbeeld naar Duits procesrecht de vordering vóór de betekening ervan worden ingetrokken, zonder dat dit een formele afstand van instantie betekent. Bovendien mag niet uit het oog worden verloren, dat de verweerder vóór de betekening van het verzoekschrift meestal niet weet dat een vordering tegen hem is ingesteld, zodat hij de exceptie van litispendentie voor een ander gerecht niet kan opwerpen. Dit alles pleit ervoor, om in het kader van artikel 21 Executieverdrag het tijdstip in aanmerking te nemen waarop de vordering formeel aanhangig is geworden.

Daartegenover zou kunnen worden gesteld dat met het oog op de bescherming van de verweerder het voor artikel 21 Executieverdrag beslissende tijdstip van aanhangigheid zo vroeg mogelijk moet vallen, om te voorkomen dat de verweerder — wanneer hij op andere wijze van het instellen van de vordering kennis heeft gekregen — zich door een vertraging in de betekening van het ten gerechte ingediende verzoekschrift niet meer op de exceptie van litispendentie zou kunnen beroepen. Hierbij valt echter in aanmerking te nemen, dat de verweerder door de artikelen 20, 27, süb 2, en 46 Executieverdrag wordt beschermd tegen de wezenlijke nadelen van een verlate betekening. Bij de vraag, welk van twee aanhangige gedingen in het kader van artikel 21 Executieverdrag voorrang moet krijgen, lijkt het dus voor de bescherming van de verweerder niet noodzakelijk om een vroeg tijdstip in aanmerking te nemen.

Op grond van deze overwegingen stelt de Commissie voor, de aan het Hof gestelde vraag te beantwoorden als volgt:

Om vast te stellen bij welk gerecht de zaak het eerst aanhangig is gemaakt in de zin van artikel 21 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, is voor elk geadieerd gerecht beslissend het tijdstip waarop de vordering daar naar zijn nationaal procesrecht definitief aanhangig is geworden.