All'elaborazione della Convenzione hanno partecipato anche dei giuristi tedeschi, i quali conoscevano tale distinzione tanto quanto gli altri negoziatori.

Gli autori hanno dunque espressamente dimostrato di conoscere la distinzione tra i concetti di anhängig e di erhoben nel senso di rechtshängig sein.

È opportuno anche per il giudice il rifarsi al momento in cui viene presentata la domanda. In questo modo, fin alla presentazione della domanda è determinato il giudice competente.

Il Governo italiano sostiene che dal titolo della sezione in cui è collocato l'art. 21 e dalla norma in essa contenuta, si ricava che la convenzione intende riferirsi a due cause pendenti, con rinvio ai singoli ordinamenti nazionali per l'identificazione del momento a partire dal quale ciascuna causa deve intendersi pendente, cosicché la proposizione della domanda, di cui parla la norma in questione, appare rilevante solo in quanto determini —e dal momento in cui essa determina — la pendenza della lite secondo le norme dello stato del giudice adito.

La rilevanza esclusiva del concetto di pendenza e il rinvio agli ordinamenti nazionali per la determinazione dello stato di pendenza sono esplicitamente richiamati nella Relazione sulla convenzione (Boll. Comunità europee, suppl. 12/72), nella quale si legge: — che in virtù dell'art. 21 i giudici di uno stato contraente devono, anche d'ufficio, dichiararsi incompetenti per una lite di cui sono investiti quando la stessa è già pendente davanti al giudice di un altro stato; — che il giudice dovrà procedere ad un esame d'ufficio quando supponga che un identico processo potrebbe essere pendente davanti ai giudici di un altro paese; e infine che il Comitato ha ritenuto non necessario precisare nel testo la data a decorrere dalla quale un giudizio deve essere considerato pendente, ed ha deciso quindi di lasciare la questione ai diritti nazionali.

La prevenzione della lite, cui fa riferimento la convenzione, va determinata dunque con riferimento alla pendenza della causa, la quale va verificata secondo le singole norme nazionali.

Per quanto riguarda l'ordinamento giuridico italiano, la litispendenza è disciplinata dall'art. 39 del codice di procedura civile, il quale, con una terminologia simile a quella dell'art. 21 della convenzione, stabilisce che se una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito... dichiara la litispendenza, e precisa che la prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione.

Il governo italiano sostiene che la versione tedesca dell'art. 21 consente un'interpretazione identica a quella che scaturisce dai testi italiano e francese. Nel titolo della sezione in lingua francese si parla di litispendance et connexité. L'art. 21 della Convenzione stabilisce che qualora, davanti a giudici di stati contraenti differenti e tra le stesse parti, siano state proposte domande aventi il medesimo oggetto ed il medesimo titolo, il giudice successivamente adito deve, anche d'ufficio, dichiarare la propria incompetenza a favore del giudice preventivamente adito. Nella versione in lingua tedesca la sezione è intitolata Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren mentre l'art. 21 parla di cause anhängig gemacht, nel qual caso il giudice später angerufene deve spogliarsi della causa. L'art. 22 non parla di Anhängigkeit ma di Erhebung, termine che si riferisce specificamente alla notificazione dell'atto. Malgrado che il testo parli di domande anhängig (e poi nell'art. 22 di domande erhoben, mentre in entrambi i casi il testo italiano parla di domande proposte, quello francese di domande formées e quello olandese di domande aanhangig), rilevanza essenziale sembra doversi dare al concetto di pendenza espresso nel titolo della sezione (Rechtshängigkeit...) e alla prevenzione del giudice (das später angerufene Gericht — giudice successivamente adito — juridiction saisie en second lieu) riguardo al momento in cui si determina la pendenza della lite, sicché la Anhängigkeit di cui parla la norma assume rilevanza (al pari della proposizione, termine più generico adottato dal testo italiano) solo in quanto determini — e dal momento che determina — una pendenza della lite (Rechtshängigkeit).

Naturalmente le quattro versioni linguistiche devono portare ad un'unica interpretazione. Dal testo italiano e dal testo francese sembra ricavarsi agevolmente l'interpretazione sopraindicata, la quale non appare affatto incompatibile con il testo tedesco e il testo olandese.

Pertanto, il governo italiano propone di risolvere nel modo seguente la questione pregiudiziale: Per stabilire quale giudice di uno stato contraente sia stato adito per primo, ai sensi dell'art. 21 della convenzione di Bruxelles, si deve aver riguardo al momento in cui si determina la pendenza di ciascuna lite secondo gli ordinamenti giuridici nazionali.

La Commissione assume che la convenzione non contiene disposizioni sul modo in cui si deve proporre domanda dinanzi ai giudici nazionali. Più in particolare, l'art. 21 della convenzione non precisa se la citazione debba essere stata notificata perché si abbia litispendenza.

È inutile sviscerare le diverse nozioni che compaiono negli artt. 21 e 22 della convenzione e cioè:

Litispendenza Rechtshängigkeit (titolo della sezione 8 della Convenzione)

La diversa portata delle nozioni di Klageerhebung e Anhängigkeit che è espressa nell'ordinanza di rinvio, appare solo in relazione all'ordinamento processuale tedesco che attribuisce un significato differente alle due nozioni. Esse sono usate negli artt. 21 e 22 della convenzione senza che sia possibile stabilire tra l'una e l'altra una differenza sostanziale. La versione francese non distingue Klare anhängig gemacht (art. 21, 1° comma) da Klage erhoben (art. 22, 1° comma); le due espressioni sono infatti rese con le stesse parole (demandes formées).

Dal fatto che la notifica dell'atto di citazione sia richiesta in un altro contesto dalla convenzione non si può inferire che la convenzione stessa imponga del pari la notifica perché si abbia litispendenza. Come risulta dalla relazione Schlosser sulla convenzione del 9 ottobre 1978, relativa all'adesione della Danimarca, dell'Irlanda e del Regno Unito, è possibile avere litispendenza anche in mancanza di notifica dell'atto di citazione (GU C 59, 1979). Trova così conferma la tesi già sostenuta nella relazione Jenard:

Il comitato ha deciso che non era il caso di precisare nel testo il momento dal quale il processo si deve considerare pendente di rimettere, di conseguenza, la questione a ciascuno degli ordinamenti nazionali.

Contro tale soluzione si potrebbe obiettare che, nell'interesse dell'uniforme interpretazione della convenzione in tutti gli stati membri, è opportuno ricercare un'interpretazione autonoma dell'art. 21 della convenzione stessa, affinché le modalità per la proposizione delle domande siano del pari stabilite in modo uniforme in tutti gli stati contraenti. Allo stato attuale del diritto comunitario e dell'unificazione delle norme processuali degli stati membri, è tuttavia impossibile la completa realizzazione del principio dell'interpretazione autonoma della convenzione. Come la Corte ha dichiarato nella sentenza 6 ottobre 1976, causa 12/76, Tessili/Dunlop, Race. pag. 1473, le nozioni della convenzione si possono all'occorenza considerare come un rinvio alle norme sostanziali del diritto degli stati membri.

Sebbene le considerazioni che precedono impongano di rifarsi al diritto processuale interno per stabilire i requisiti di una valida domanda giudiziale, non bisogna tuttavia inferirne che si debba risolvere la questione posta dal giudice a quo richiamandosi esclusivamente alle norme processuali dei giudici aditi nel caso in esame, in Germania e, rispettivamente, in Italia. Siccome la proposizione di una domanda giudiziale richiede spesso un certo tempo (deposito dell'atto di citazione nella cancelleria del tribunale e notifica della citazione al convenuto), sorge pure il problema se l'art. 21 della convenzione si riferisca al momento in cui una causa diviene pendente o ad una fase anteriore, per esempio al momento del deposito dell'atto di citazione nella cancelleria del tribunale. Si tratta di una questione che va risolta interpretando autonomamente la convenzione, poiché, infatti, non sussiste alcuno dei motivi del genere sopra menzionato che renda necessario il rinvio al diritto nazionale degli stati contraenti. Al contrario, nell'interesse dell'interpretazione uniforme della convenzione, gli stessi principi devono valere per tutti gli stati contraenti.

Certo, dalla lettera degli artt. 21 e 22 della convenzione non si può ricavare nulla che consenta di risolvere le questioni sollevate, dato che per i motivi sopra esposti, le differenze nella scelta delle parole non possono essere addotte a sostegno dell'una o dell'altra tesi. Pertanto, la soluzione della questione deve essere tratta dal contesto delle altre disposizioni nonché dallo spirito della convenzione.

Ai sensi dell'art. 20 della convenzione, la competenza che sussiste in forza delle norme sulla competenza di cui agli artt. 2 e 17 della convenzione può essere sostituita da un'altra. Si tratta di un'eccezione, da interpretarsi restrittivamente. La soppressione della competenza che esiste di per sé a norma della convenzione appare giustificata solo se una domanda è già stata -proposta davanti al giudice di un altro stato membro ed ha radicato definitivamente la causa dinanzi a questo giudice. Fintanto che questo radicamento definitivo manca, vi è incertezza sull'esito effettivo dell'altro procedimento. Ad esempio, nell'ordinamento processuale tedesco, la domanda può essere ritirata prima della notifica senza che vi sia rinunzia agli atti. Non bisogna inoltre dimenticare che generalmente il convenuto ignora che un'azione sia stata eseguita contro di lui prima della notifica dell'atto di citazione e che quindi non può ancora sollevare l'eccezione di litispendenza davanti ad un altro tribunale. E questo il motivo per cui bisogna assumere come fattore decisivo ai fini dell'art. 21 della convenzione il momento in cui è definitivamente intentata.

Si potrebbe obiettare che, nell'interesse della tutela del convenuto, il momento della litispendenza (Rechtshängigkeit), momento decisivo ai fini dell'art. 21 della convenzione, deve aversi il piu presto possibile, onde evitare che il convenuto — qualora sia venuto per altra via a conoscenza della citazione — non perda la possibilità di valersi dell'eccezione di litispendenza a causa del ritardo della notifica dell'atto di citazione. Bisogna tuttavia tener conto in proposito del fatto che il convenuto è tutelato dagli artt. 20, 27, n. 2, e 46 della convenzione contro gli inconvenienti sostanziali della notifica tardiva. Per quanto riguarda il problema di quale dei due procedimenti pendenti, nel caso dell'art. 21 della convenzione, debba avere la precedenza, non si vede pertanto la necessità di anticipare tale data nell'interesse del convenuto.

Sulla base delle considerazioni che precedono, la Commissione propone di risolvere come segue la questione sottoposta alla Corte:

Per stabilire quale sia il giudice adito per primo ai sensi dell'art. 21 della convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, il momento decisivo per ciascuno dei giudici aditi è quello del radicamento definitivo della causa secondo il proprio diritto processuale.