Ved konventionens udfærdigelse deltog også tyske jurister, og de var ligesom de øvrige forhandlingsparter bekendt med sondringen.

Heraf fremgår det klart, at konventionens forfattere var bekendt med sondringen mellem begreberne anhängig og erhoben i betydningen rechtshängig sein.

Også for retterne selv er det hensigtsmæssigt at lade tidspunktet for stævningens indlevering være det afgørende. På den måde står det allerede ved stævningens indlevering fast, hvilken ret, der er kompetent.

Den italienske regering har gjort gældende, at det fremgår af artikel 21, sammenholdt med overskriften til det afsnit, hvor artikel 21 findes, at bestemmelsen taler om to verserende sager, og at der for så vidt angår spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt, hver må anses for anlagt, er indeholdt en henvisning i konventionen til medlemsstaternes nationale retssystem, således at fremsættelsen af de krav, som omtales i artikel 21, udelukkende synes at have betydning i det omfang, fremsættelsen bestemmer, fra hvilket tidspunkt sagen verserer i henhold til de nationale bestemmelser i den stat, ved hvis ret sagen er anlagt.

I den rapport, der er udfærdiget vedrørende konventionen (De europæiske Fællesskabers Bulletin, supplement nr. 12/72; se også EFT C 59 af 5. 3. 1979, s. 41) fastslås det udtrykkeligt, at det udelukkende er litispendensbegrebet, sådan som dette begreb forstås i national ret, der er afgørende for, hvornår en sag skal anses for at versere ved en ret. I rapporten hedder det således: I henhold til artikel 21 skal en ret i en kontraherende stat endog på embeds vegne erklære sig inkompetent, såfremt det for den fremsatte lu-av allerede verserer for retten i en anden kontraherende stat. Det hedder videre, at retten på embeds vegne er forpligtet til at efterprøve, om der verserer en sag, når omstændighederne taler for, at den samme retssag kunne være indbragt for retterne i en anden kontraherende stat. Endelig udtales det i rapporten, at udvalget fandt det ikke påkrævet nøjagtigt i konventionen at fastsætte på hvilket tidspunkt litispendensen indtræder; dette spørgsmål overlades derfor til de kontraherende staters interne lovgivning.

Bestemmelsen af, i hvilken rækkefølge to sager er anlagt, må derfor ske på grundlag af de nationale retsplejeregler vedrørende sagens anlæg.

I national ret i Italien er litispendens reguleret ved artikel 39 i den civile retsplejelov, der anvender en tilsvarende terminologi som konventionens artikel 21, og bestemmer, at såfremt den samme sag anlægges ved to forskellige retter, erklærer den ret, som sagen senest indbringes for, at der foreligger litispendens og fastslår, at tidspunktet for stævningens forkyndelse er afgørende for, ved hvilken ret sagen først er anlagt.

Efter den italienske regerings opfattelse kan den tyske version af konventionens artikel 21 fortolkes på samme måde som den italienske og franske version. Overskriften til det pågældende afsnit lyder i den franske version: litispendance et connexité (litispendens og indbyrdes sammenhængende krav). Konventionens artikel 21 bestemmer, at såfremt krav, der har samme genstand og hviler på samme grundlag, fremsættes (siano state proposte) mellem de samme parter forretter i forskellige kontraherende stater, er enhver anden ret end den, ved hvilken sagen først er anlagt (il giudice successivamente adito), forpligtet til, endog på embeds vegne, at erklære sig inkompetent til fordel for den første ret. Overskriften til det pågældende afsnit i konventionen (afdeling 8) lyder i den tyske version: Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren, og i henhold til artikel 21, som anvender udtrykket ... anhängig gemacht, er det den später angerufene, der skal erklære sig inkompetent. Artikel 22 taler ikke om Anhängigkeit, men derimod om Erhebung, hvormed særligt menes det tidspunkt, da stævningen forkyndes. Selv om den tyske version i artikel 21 taler om Klagen ... werden ... anhängig og i artikel 22 om Klagen ... werden ... erhoben, mens den italienske version i begge tilfælde anvender udtrykket proposte, den franske version udtrykket formées og den nederlandske version udtrykket aanhangig, bør der med hensyn til spørgsmålet om, fra hvilket tidspunkt sagen må antages at versere ikke alene tillægges udtrykket litispendens (Rechtshängigkeit; litispendance) i afsnittets overskrift væsentlig betydning, men også den rækkefølge, hvori sagerne anlægges ved retterne (enhver anden ret, end den ved hvilken sagen først er anlagt; das später angerufene Gericht; guidice successivamente adito — juridiction saisie en second lieu«), således at forstå, at den i bestemmelsen omtalte Anhängigkeit udelukkende har betydning i det omfang, den bestemmer fra hvilket tidspunkt sagen er verserende (Rechtshängigkeit).

De fire forskellige versioner af bestemmelsen bør fortolkes på samme måde. Såvel den italienske som den franske version synes at give grundlag for den ensartede fortolkning, som er nævnt ovenfor, og denne fortolkning synes på ingen måde at være uforenelig med den tyske og den nederlandske version.

Den italienske regering har sammenfattende foreslået, at det præjudicielle spørgsmål besvares på følgende måde: Afgørende for, ved hvilken ret i en kontraherende stat en sag først er anlagt, i den betydning, som er forudsat i Bruxelles-konventionens artikel 21, er det tidspunkt, fra hvilket sagen betragtes som verserende ifølge national lovgivning.

Kommissionen har gjort gældende, at konventionen ikke indeholder nærmere bestemmelser for fremsættelsen af krav ved de nationale retter. Navnlig fremgår det ikke udtrykkeligt af konventionens artikel 21, om stævningen skal være forkyndt, for at der kan antages at foreligge et sagsanlæg i form af en Erhebung eller en Anhängigmachung.

Der er på dette punkt ingen støtte at hente i de forskellige begreber, der anvendes i konventionens artiklerne 21 og 22, dvs. følgende begreber:

Litispendens (Litispendance, Recht-hängigkeit) (overskriften til konventionens afdeling 8)

Krav fremsættes (Demande formée; Klage anhängig gemacht) (artikel 21, stk. 1)

Den ret, ved hvilken sagen er anlagt (La jurisdiction saisie; das angerufene Gericht«) (artikel 21, stk. 1, og artikel 22)

»Krav fremsættes (»Demande formée; Klage erheben) (artikel 22, stk. 1)

Forskellen på begreberne Klageerhebung og Anhängigkeit, som nærmere forklares i forelæggelseskendelsen, fremgår kun af tysk lovgivning, som sondrer mellem disse to begreber. I konventionens artiklerne 21 og 22 anvendes de to begreber derimod, uden at det er muligt at fastslå nogen materiel forskel mellem dem. I den franske version er der således ikke nogen forskel mellem det begreb, der svarer til det tyske begreb Klage anhängig gemacht (jfr. artikel 21, stk. 1) og det begreb, der svarer til det tyske begreb Klage erheben (jfr. artikel 22, stk. 1), idet den franske version anvender samme begreb begge steder (demandes formées; lorav fremsættes).

Den omstændighed, at der i andre forhold kræves forkyndelse efter konventionen indebærer dog ikke, at det også er nødvendigt efter artikel 21, for at der kan antages at foreligge et sagsanlæg. Som det fremgår af Schlosser-rapporten vedrørende Konventionen af 9. oktober 1978 om kongeriget Danmarks, Irlands og Det forenede Kongerige Storbritanniens og Nordirlands tiltrædelse af konventionen, kan der foreligge litispendens, selv om stævningen ikke er forkyndt (se EFT C 59, 1979, s. 71). Det bekræfter den opfattelse, som tidligere er blevet gjort gældende i Jenardrapporten:

Udvalget fandt det ikke påkrævet nøjagtigt i konventionen at fastsætte, på hvilket tidspunkt litispendensen indtræder; dette spørgsmål overlades derfor til de kontraherende staters interne lovgivning.

Over for denne opfattelse kan imidlertid indvendes, at der af hensyn til en ensartet fortolkning af konventionen i alle de kontraherende stater bør anlægges en selvstændig fortolkning af konventionens artikel 21, således at betingelserne for fremsættelse af krav i alle de kontraherende stater bliver ens. Når henses til hhv. det nuværende stadium af fællesskabsretten og harmoniseringen af medlemsstaternes nationale lovgivning, er en ubegrænset anvendelse af princippet om en selvstændig fortolkning af konventionen imidlertid ikke mulig. Som Domstolen fastslog i dommen af 6. oktober 1976 i sag 12/76 Tessili mod Dunlop, Sml. s. 1473) vil begreberne i konventionen efter omstændighederne kunne forstås sådan, at de indeholder en henvisning til medlemsstaternes nationale lovgivning.

Selv om de ovenfor anførte betragtninger gør det nødvendigt at tage udgangspunkt i medlemsstaternes nationale lovgivning for at kunne fastslå, hvilke betingelser, der skal være opfyldt, for at der kan antages at foreligge et gyldigt sagsanlæg, følger heraf ikke, at den forelæggende rets spørgsmål skal besvares udelukkende ved en henvisning til den nationale lovgivning i de lande, hvor sagerne er anlagt i det foreliggende tilfælde, dvs. Tyskland og Italien. Da et sagsanlæg ofte strækker sig over et vist tidsrum (først indleveres stævningen til rettens justitskontor og dernæst forkyndes den for sagsøgte), er det også et spørgsmål, om der med artikel 21 sigtes til det tidspunkt, da sagen kan antages at være endeligt anlagt, eller til et tidligere stadium af sagen, f.eks. det tidspunkt, da stævningen indleveres til rettens justitskontor. Dette spørgsmål må besvares på grundlag af en selvstændig fortolkning af konventionen, idet ingen af de grunde, som er nævnt ovenfor, nødvendiggør en henvisning til de kontraherende staters nationale lovgivning. Derimod bør der her gælde de samme principper i alle de kontraherende stater af hensyn til en ensartet fortolkning af konventionen.

Svaret på de forelagte spørgsmål kan ikke udledes af ordlyden i konventionens artikel 21 eller 22, da forskellen i de enkelte versioners ordlyd som nævnt ovenfor hverken kan anvendes til støtte for den ene eller den anden opfattelse. Følgelig må svaret på spørgsmålet udledes af sammenhængen med konventionens øvrige bestemmelser samt af dens ånd og formål.

Ifølge konventionens artikel 20 kan en rets kompetence i henhold til kompetencereglerne i konventionens artikler 2-17 erstattes af en anden rets kompetence. Denne undtagelse skal fortolkes snævert. Er en ret kompetent i medfør af konventionens bestemmelser, er det ubegrundet at tilsidesætte denne rets kompetence, medmindre der er indleveret stævning ved retten i en anden kontraherende stat og dette har ført til et endeligt sagsanlæg. Så længe der ikke foreligger et endeligt sagsanlæg, består der usikkerhed om sagens eksistens. I tysk ret vil stævningen f.eks. kunne trækkes tilbage, før den forkyndes, uden at sagsøgeren formelt behøver, at hæve sagen. Endelig må man ikke glemme, at sagsøgte normalt ikke er bekendt med, at der er udtaget stævning mod ham, før stævningen forkyndes, hvorfor kan først fra dette tidspunkt kan rejse indsigelse om litispendens ved en anden ret. Derfor må det afgørende ifølge konventionens artikel 21 være det tidspunkt, da sagsanlægget opstår.

På den anden side kan det gøres gældende, at det tidspunkt, da der foreligger en litispendens (Rechtshängigkeit), som har betydning efter konventionens artikel 21, bør rykkes så meget frem som muligt af hensyn til beskyttelsen af sagsøgte, for at undgå, at denne — såfremt han allerede ad anden vej er blevet underrettet om stævningens indlevering — mister fordelen ved at kunne gøre litispendensindsigelsen gældende, fordi forkyndelsestidspunktet ligger senere end tidspunktet for stævningens indlevering. I den forbindelse bør det imidlertid tages i betragtning, at bestemmelserne i konventionens artikel 20, 27, nr. 2, og 46 beskytter sagsøgte mod eventuelle væsentlige ulemper ved en sendrægtig forkyndelse. Med hensyn til spørgsmålet, hvilken af de to verserende sager der bør gives forrang i henhold til konventionens artikel 21, kan det følgelig konkluderes, at det ikke af hensyn til beskyttelsen af sagsøgtes interesser er nødvendigt at rykke det tidspunkt frem, hvor der foreligger litispendens.

På grundlag af de anførte betragtninger foreslår Kommissionen følgende besvarelse af det spørgsmål, som er forelagt Domstolen:

Afgørende for, ved hvilken ret en sag først er anlagt efter artikel 21 i konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager, er det tidspunkt, da der i henhold til retsplejereglerne i de pågældende nationale lovgivninger foreligger et endeligt sagsanlæg.