1.

Selon l’interprétation qu’en fait le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), le droit italien en vigueur à l’époque des faits autorise les petites collectivités locales à recourir aux centrales d’achat pour l’acquisition de travaux, de biens et de services, sous réserve qu’elles le fassent suivant des modèles d’organisation exclusivement publics, comme le groupement (consorzio) de communes ou l’union de communes.

2.

La juridiction de renvoi a des doutes quant à la conformité de cette mesure au droit de l’Union, car celle‑ci pourrait restreindre le recours aux centrales d’achat d’une manière qui n’est pas compatible avec la directive 2004/18/CE  ( 2 ), applicable ratione temporis aux dates visées par la demande de décision préjudicielle et avec les « principes de la libre circulation des services et de la plus grande ouverture de la concurrence dans le domaine des marchés publics ».

I.

Le cadre juridique

A.

Le droit de l’Union

3.

Aux termes du considérant 15 de la directive 2004/18 :

4.

Le considérant 16 de la directive 2004/18 précise :

5.

L’article 1er (« Définitions ») de la directive 2004/18 prévoit :

–

acquiert des fournitures et/ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs, ou

–

passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs.

6.

L’article 11 (« Marchés publics et accords-cadres passés par les centrales d’achat ») de la directive 2004/18 dispose :

B.

Le droit italien

1.

Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (texte unique des dispositions relatives à l’organisation des collectivités locales)  ( 3 )

7.

L’article 30, paragraphe 1, du TUEL prévoit :

8.

L’article 31, paragraphe 1, du TUEL prévoit :

9.

L’article 32, paragraphe 1, du TUEL précise :

2.

Codice dei contratti pubblici (code des marchés publics)  ( 4 )

10.

L’article 3, paragraphe 25, du CCP qualifie de pouvoirs adjudicateurs :

11.

L’article 3, paragraphe 34, du CCP définit la centrale d’achat de la façon suivante :

–

acquiert des fournitures ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs ou à d’autres entités adjudicatrices, ou

–

passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs ou à d’autres entités adjudicatrices. »

12.

Suivant la version initiale de l’article 33, paragraphe 3 bis, du CCP  ( 5 ) :

13.

Selon le libellé modifié en 2014 du même article 33, paragraphe 3 bis, du CCP  ( 6 ) :

II.

Les faits et les questions préjudicielles

14.

Asmel società consortile arl (ci‑après « Asmel Soc. cons. arl ») est une société d’entreprises à responsabilité limitée [società consortile] fondée le 23 janvier 2013, dont le capital est détenu par le groupement (consorzio) Asmez (24 %)  ( 7 ), l’association privée Asmel (25 %)  ( 8 ) et la commune de Caggiano (51 %).

15.

Au fil du temps, Asmel Soc. cons. arl a exercé l’activité de centrale d’achat pour des collectivités locales  ( 9 ).

16.

La relation entre Asmel Soc. cons. arl et les communes non associées prévoyait que les exécutifs de celles‑ci adoptent les décisions relatives aux passations de marché dans lesquelles :

–

d’une part, elles renvoyaient à une décision antérieure par laquelle elles avaient accepté d’adhérer à l’association Asmel et de former un groupement Soc. cons. arl au sens de l’article 33, paragraphe 3 bis, du CCP ;

–

d’autre part, elles chargeaient Asmel Soc. cons. arl de développer les procédures de passation de marché public sur une plateforme informatique  ( 10 ).

17.

À la suite de plusieurs plaintes, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (Autorité nationale anticorruption, Italie) (ANAC) a ouvert une enquête par laquelle elle a constaté qu’Asmel Soc. cons. arl et le groupement Asmez ne respectaient pas les modèles d’organisation prévus pour les centrales d’achat par le CCP.

18.

Selon l’ANAC, Asmel Soc. cons. arl était une entité à caractère privé, plus précisément une société de droit privé constituée par d’autres associations. Par conséquent, elle ne pouvait pas être une centrale d’achat, parce que l’ordre juridique italien exige que les modes de l’action publique s’exercent par le biais d’entités publiques ou d’associations entre collectivités locales, comme l’union et le groupement (consorzio) de communes, créées en vertu d’accords conclus conformément à l’article 30 du TUEL. Elle a également précisé que, bien qu’il soit possible de faire appel à des entités privées, celles‑ci devraient être des organismes internes dont l’activité est limitée au territoire des communes fondatrices, alors qu’en l’espèce la condition relative au contrôle analogue et aux limites territoriales de l’activité exercée n’était pas satisfaite.

19.

L’ANAC a conclu qu’Asmel Soc. cons. arl exerçait son activité d’acquisition de biens pour les entités membres, mais que celles‑ci ne participaient qu’indirectement à la centrale d’achat. Elle a expliqué que les collectivités locales adhéraient dans un premier temps à l’association Asmel et que, par la suite, en vertu d’une décision du collège communal (giunta), elles confiaient les fonctions de passation de marchés publics à Asmel Soc. cons. arl.

20.

L’ANAC, par décision no 32 du 30 avril 2015, a exclu que la société Asmel Soc. cons. arl puisse être qualifiée d’organisme de droit public, lui a interdit d’exercer l’activité d’intermédiaire dans la passation de marchés publics et a déclaré illégaux les appels d’offres qu’elle avait mis en œuvre.

21.

Par un recours au Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie), la société Asmel a attaqué la décision de l’ANAC. Selon elle, même si elle était une entité de droit commun, elle avait la personnalité juridique, elle pourvoyait à des besoins d’intérêt général de nature ni industrielle ni commerciale, elle était financée par des collectivités locales qui en sont membres et opérait sous leur influence dominante. Par conséquent, elle a prétendu être un pouvoir adjudicateur réunissant les conditions pour être qualifiée de « centrale d’achat ».

22.

La juridiction de première instance a rejeté le recours d’Asmel Soc. cons. arl par le jugement no 2339 du 22 février 2016. Compte tenu du mode de financement et du contrôle sur sa gestion, elle a exclu que cette société puisse être un organisme de droit public. Elle a constaté que ladite société n’était pas conforme aux modèles d’organisation des centrales d’achat imposés par le CCP et a déclaré que ses activités devaient être limitées au territoire de ses communes fondatrices.

23.

Asmel Soc. cons. arl a saisi le Consiglio di Stato (Conseil d’État) d’un recours contre la décision de première instance et invoqué plusieurs moyens dont cette juridiction estime que, pour ce qui importe ici, deux sont pertinents :

–

qu’il est erroné de déclarer que le modèle d’organisation consistant en un groupement ayant la forme d’une société est incompatible avec les dispositions du CCP concernant les centrales d’achat ; et

–

que le CCP ne soumet les opérations de ces centrales d’achat à aucune limite territoriale.

24.

Le Consiglio di Stato (Conseil d’État) précise que les collectivités locales font partie des pouvoirs adjudicateurs figurant à l’article 3, paragraphe 25, du CCP. Chacune de ces entités peut, en principe, remplir la fonction de centrale d’achat (article 3, paragraphe 34, du CCP). Toutefois, les petites communes doivent le faire au moyen d’un « modèle d’organisation précis » (article 33, paragraphe 3 bis, du CCP) qui diffère de celui prévu de manière générale pour d’autres administrations.

25.

Conformément à ce « modèle d’organisation précis », les petites communes  ( 11 ) ne peuvent s’adresser à des centrales d’achat que selon l’un de ces deux modèles : a) l’union de communes prévue à l’article 32 du TUEL ; et b) le groupement (consorzio) de communes visé à l’article 31 du TUEL  ( 12 ).

26.

De l’avis du Consiglio di Stato (Conseil d’État), cette obligation imposée aux petites communes semble contrevenir à la possibilité de faire appel à des centrales d’achat sans limitation de la forme de coopération.

27.

Le Consiglio di Stato (Conseil d’État) trouve également dans la réglementation nationale un autre obstacle en ce qui concerne le groupement de communes, qui exclut la participation de personnes de droit privé  ( 13 ). Cette exclusion pourrait être contraire aux principes du droit de l’Union de la libre circulation des services et de la plus grande ouverture de la concurrence, en ce qu’elle réserve exclusivement aux personnes de droit public italien, limitativement énumérées, l’exercice de prestations de services qui peuvent être qualifiées d’activité d’entreprise et qui, dans cette perspective, se prêteraient mieux à un exercice en régime de libre concurrence sur le marché intérieur.

28.

En outre, le Consiglio di Stato (Conseil d’État) juge que, même si le droit national ne définit pas le champ d’action des centrales d’achat, il établit une correspondance entre le territoire des communes qui recourent à une centrale d’achat et le champ d’action de celle‑ci. Ce champ d’action est donc circonscrit au territoire des communes qui constituent l’union de communes ou qui font partie du groupement (consorzio). Selon lui, cette limitation est également contraire au principe de la libre circulation des services et de la plus grande ouverture à la concurrence, puisqu’elle crée des zones d’action exclusives pour l’action des centrales d’achat.

29.

Dans ce contexte, le Consiglio di Stato (Conseil d’État) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les trois questions préjudicielles suivantes :

III.

La procédure devant la Cour

30.

La décision de renvoi est parvenue au greffe de la Cour le 3 janvier 2019.

31.

Des observations écrites ont été déposées par Asmel Soc. cons. arl, le gouvernement italien et la Commission, qui ont comparu lors de l’audience qui s’est tenue le 29 janvier 2020.

IV.

Appréciation

A.

Sur la recevabilité des questions préjudicielles

32.

Tant le gouvernement italien que la Commission soulèvent des objections quant à la recevabilité des questions préjudicielles.

33.

Pour le gouvernement italien, ces questions sont, dans leur ensemble, irrecevables car hypothétiques. Il affirme que, quelle que soit la réponse de la Cour, elle ne permettrait pas d’accueillir l’appel interjeté devant la juridiction de renvoi, dès lors qu’aucun service d’achat n’a été confié à la société Asmel à la suite d’une procédure de mise en concurrence.

34.

Cet argument ne saurait prospérer car, étant donné qu’il appartient à la juridiction de renvoi d’apprécier la nécessité de saisir la Cour d’une demande de décision préjudicielle pour résoudre le litige sur lequel elle doit se prononcer, ce n’est que si le contraire était démontré de manière patente (ce qui n’est pas le cas en l’espèce) que la Cour pourrait refuser d’y répondre.

35.

Cette objection du gouvernement italien touche plus au fond du litige qu’à la recevabilité de la décision de renvoi elle‑même. Préciser le type de centrales d’achat, publiques ou à participation privée, auquel les petites communes peuvent faire appel n’est pas un problème hypothétique, mais un problème réel, dont la solution passe par la comparaison entre les limites imposées par la réglementation italienne et le droit de l’Union.

36.

La Commission assure en premier lieu que la disposition appliquée par l’ANAC dont la conformité au droit de l’Union est mise en doute par le Consiglio di Stato (Conseil d’État) paraît avoir été abrogée, de sorte que les préjudices éventuellement subis par Asmel Soc. cons. arl, sur lesquels porte la décision de renvoi, auraient disparu. Cette circonstance pourrait avoir entraîné la disparition de l’objet du litige.

37.

L’abrogation à laquelle se réfère la Commission est celle qui, l’année 2016, a touché le texte de l’article 33, paragraphe 3 bis, du CCP, après sa modification de l’année 2014. Il appartient à la juridiction nationale de vérifier l’incidence de cette abrogation sur la procédure en cause mais, dans l’optique qui nous intéresse ici, on ne saurait parler de perte d’objet du renvoi préjudiciel, surtout si le litige doit être tranché conformément à la disposition en vigueur au moment où les faits se sont produits  ( 14 ).

38.

Quant à l’exception d’irrecevabilité soulevée par la Commission en ce qui concerne la troisième question préjudicielle, je l’aborderai dans mon analyse de cette question.

B.

Précisions liminaires

39.

Le Consiglio di Stato (Conseil d’État) veut, en résumé, savoir si un modèle d’organisation qui, pour les petites collectivités locales, n’autorise  ( 15 ) le recours à des centrales d’achat que selon deux modèles [l’union de communes et le groupement (consorzio) de communes] est conforme au droit de l’Union.

40.

La juridiction de renvoi mentionne la libre prestation de services (article 56 TFUE) comme le principe qui serait remis en cause par la législation italienne, tout en citant expressément les dispositions de la directive 2004/18 portant sur les centrales d’achat.

41.

En matière de passation de marchés publics, la jurisprudence de la Cour renvoie aux libertés fondamentales consacrées par le traité FUE lorsque la directive régissant la matière correspondante n’est pas applicable. Dans la présente affaire, la directive qui régissait ratione temporis la passation de marchés publics (et, dès lors, le régime juridique des centrales d’achat dans le droit de l’Union) était la directive 2004/18.

42.

Qui plus est, le CCP lui‑même reprend, à son article 3, paragraphe 34, la définition de la centrale d’achat figurant à l’article 1er, paragraphe 10, de la directive 2004/18, ce qui indique que cette disposition nationale transpose cette directive en droit national.

43.

Je partage donc l’avis de la Commission selon lequel la réponse aux questions préjudicielles doit se situer dans le cadre de la directive 2004/18.

44.

Enfin, il est dépourvu de pertinence que la décision de renvoi ne précise le montant d’aucun marché public attaqué dans le cadre du litige au principal, pour savoir si ce montant atteint le seuil d’application de la directive 2004/18. La description de l’entité des activités d’Asmel Soc. cons. arl permet de présumer qu’elle dépasse le minimum établi à l’article 7 de la directive 2004/18  ( 16 ), et c’est à cette activité en général que se réfère la décision de renvoi.

45.

Bien que j’apporte une réponse finale unique aux trois questions préjudicielles, il me semble plus opportun de les examiner séparément, en suivant l’ordre proposé par le Consiglio di Stato (Conseil d’État).

C.

Sur la première question préjudicielle

46.

Selon la juridiction de renvoi, l’article 33, paragraphe 3 bis, du CCP, « limite l’autonomie d’organisation des communes pour faire appel à une centrale d’achat à seulement deux modèles d’organisation, à savoir l’union de communes si cette union existe déjà ou le groupement (consorzio) de communes à constituer ». Elle demande si cette disposition est contraire au droit de l’Union (sans autres précisions)  ( 17 ).

47.

La définition de l’étendue plus ou moins grande de l’autonomie des collectivités locales dans chaque État membre, évoquée par la juridiction de renvoi, relève de la compétence du législateur constituant ou ordinaire de ces États, et le droit de l’Union n’impose pas de dispositions précises à cet égard.

48.

Je centrerai donc mon analyse sur la directive 2004/18, qui a introduit les « centrales d’achat » en droit de l’Union comme le reflet d’une pratique courante dans certains États membres, laquelle vise à ce que les administrations publiques achètent des biens ou des services au moyen de ce système centralisé  ( 18 ).

49.

Bien qu’elle ne soit pas applicable ratione temporis, la directive 2014/24/UE  ( 19 ) a opté pour le maintien de cette technique de centralisation des acquisitions, et même en des termes plus catégoriques que la directive précédente  ( 20 ).

50.

Selon la définition figurant à l’article 1er, paragraphe 10, de la directive 2004/18, une « “centrale d’achat” est un pouvoir adjudicateur qui […] acquiert des fournitures et/ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs, ou […] passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs ».

51.

Conformément à l’article 11 de la directive 2004/18, les États membres peuvent prévoir la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs « d’acquérir des travaux, des fournitures et/ou des services en recourant à des centrales d’achat »  ( 21 ).

52.

L’article 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18 définit les personnes qui sont des pouvoirs adjudicateurs : « L’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public. »

53.

Rien ne s’oppose, dans l’économie de la directive 2004/18, à ce que, dans le respect de conditions strictes, des entités privées soient intégrées dans un organisme de droit public. Aux termes de l’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, de cette directive, la qualité d’organisme de droit public dépend de certains facteurs qui ont trait à l’origine et à la personnalité juridique  ( 22 ) d’une part, ainsi qu’à la dépendance à l’égard de l’État et au contrôle exercé par celui‑ci, par les collectivités locales ou par d’autres organismes de droit public, d’autre part  ( 23 ).

54.

Une entité privée pourrait donc en principe faire partie d’un organisme de droit public qualifié de pouvoir adjudicateur, sous réserve que cet organisme remplisse les conditions que je viens de mentionner  ( 24 ).

55.

Selon la décision de renvoi, lorsqu’il s’agit de petites collectivités locales, celles‑ci doivent être constituées suivant des formes de personnalité exclusivement publiques, comme l’union de communes ou le groupement (consorzio) de communes, pour créer des centrales de passation à caractère local. Ces centrales d’achat auxquelles peuvent faire appel les petites collectivités locales pour acquérir des travaux, des biens et des services ne permettent donc pas la participation de personnes privées.

56.

Même si elle exige que les centrales d’achat soient des pouvoirs adjudicateurs, la directive 2004/18 n’oblige pas les États membres à faire en sorte que tout organisme de droit public (à participation privée ou non) ayant la qualité de pouvoir adjudicateur y recoure.

57.

Sur ce plan, la directive 2004/18 donne aux États membres une large marge d’appréciation. Son considérant 16, « [a]fin de tenir compte des diversités existant dans les États membres », met en avant l’opportunité « de laisser à ces derniers le choix de prévoir la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de recourir […] à des centrales d’achat […] tel[le]s que défini[e]s et réglementé[e]s par [cette] directive ».

58.

Le reflet réglementaire de ce considérant prend forme à l’article 11, paragraphe 1, de la directive 2004/18, que j’ai mentionné ci‑dessus. Conformément à cette disposition, les États membres peuvent choisir de permettre à leurs pouvoirs adjudicateurs (ici les collectivités locales) de faire appel à des centrales d’achat.

59.

Selon moi, cette possibilité va jusqu’au choix du régime qui convient le mieux en fonction des intérêts publics, étant donné que la directive 2004/18 n’instaure pas de règles spécifiques concernant l’admission de personnes privées dans les centrales d’achat. Il suffira donc que la règle nationale ne dénature pas les contours essentiels de cette institution et qu’elle exige de ces centrales qu’elles respectent les dispositions de cette directive (article 11, paragraphe 2, in fine) dans leur fonctionnement.

60.

Le récent arrêt Irgita  ( 25 ) fournit quelques éléments d’interprétation valables également aux fins du présent renvoi préjudiciel. Même s’il a été rendu dans un contexte différent  ( 26 ), quoique dans le domaine de la passation de marchés publics, et porte sur une disposition (l’article 12, paragraphe 1, de la directive 2014/24) sans rapport avec les centrales d’achat, la Cour y souligne que cette disposition ne prive pas les États membres « de la liberté de privilégier un mode de prestation de services, d’exécution de travaux ou d’approvisionnement en fournitures au détriment des autres »  ( 27 ).

61.

Dans l’arrêt Irgita, la Cour :

–

affirme que « [l]a liberté des États membres quant au choix du mode de prestation de services par lequel les pouvoirs adjudicateurs pourvoiront à leurs propres besoins découle également du considérant 5 de la directive 2014/24 »  ( 28 ) ;

–

elle invoque la directive 2014/23/UE  ( 29 ) en tant qu’argument supplémentaire, en ce que celle‑ci souligne la liberté des États membres de choisir la meilleure manière d’administrer l’exécution de travaux ou la prestation de services  ( 30 ). Pour étayer cette position, elle mentionne l’article 2, paragraphe 1, de cette directive  ( 31 ).

62.

Je me fonde donc sur cette liberté de choix des États membres pour considérer que la directive 2004/18 ne s’oppose pas à ce que l’un d’eux choisisse d’imposer à ses petites collectivités locales, si celles‑ci souhaitent faire appel à leur propre centrale d’achat, de s’adresser à des structures collaboratives exclusivement publiques, comme l’union de communes et le groupement (consorzio) de communes.

63.

Je réaffirme que les États membres sont libres de mettre en place des formules ou des techniques de centralisation des acquisitions publiques (qui peuvent se situer aussi bien au niveau national que régional, provincial ou local) en fonction de leurs intérêts propres et des circonstances particulières de chaque instant  ( 32 ). Ils peuvent également, comme l’a confirmé par la suite l’article 37, paragraphe 1, in fine de la directive 2014/24, « prévoir que certains marchés doivent être passés en recourant à des centrales d’achat ou à une ou plusieurs centrales d’achat spécifiques ».

64.

L’union de communes et le groupement (consorzio) de communes sont des modèles d’organisation des collectivités locales qui partagent le caractère public de celles‑ci. Il n’y a rien d’étrange, donc, dans le fait que la loi nationale réglementant ces modèles instaurés pour la gestion conjointe de services ou l’exercice conjoint de fonctions publiques ne prévoie pas la participation, dans ceux‑ci, de personnes ou d’entreprises privées.

65.

Le législateur national peut choisir entre un système d’acquisitions publiques locales décentralisées (dans lequel chaque commune passe séparément les marchés de fournitures, de travaux ou de services) et un système centralisé ou agrégé (à savoir une formule d’achats conjoints à la charge de plusieurs communes ou de centrales d’achat auxquelles celles‑ci font appel)  ( 33 ).

66.

En ce qui concerne ce second système, j’insiste sur le fait que la directive 2004/18 laisse le législateur national libre de le définir. Cette liberté comporte la faculté de l’imposer obligatoirement à certains pouvoirs adjudicateurs, même dans l’hypothèse où cette directive ne le prévoirait pas expressément (alors que la directive 2014/24 le fait).

67.

Rien ne ferait obstacle à ce que la participation de personnes privées aux centrales d’achat soit prévue. Mais je ne vois pas en quoi la directive 2004/18 ou toute autre règle du droit de l’Union s’opposerait à ce que le modèle d’organisation publique propre à l’union de communes et au groupement (consorzio) de communes soit transposé aux centrales d’achat nées au sein de ces unions de communes ou de ces groupements, comme moyen afin que les communes concernées achètent des fournitures, des travaux, et des services.

68.

Il est certes vrai que la liberté du législateur national n’est pas illimitée, comme l’a également montré, dans un autre contexte proche, l’arrêt Irgita, et que le choix qu’il fait ne doit pas contredire les règles et principes consacrés par le traité FUE ni les libertés qu’il proclame  ( 34 ).

69.

Sur ce point, le Consiglio di Stato (Conseil d’État) se contente d’indiquer que, comme « [u]ne centrale d’achat est […] une entreprise qui offre un service d’acquisition de biens et de services aux pouvoirs adjudicateurs »  ( 35 ), la restriction imposée par le législateur italien pourrait enfreindre la libre prestation des services reconnue par l’article 57 TFUE.

70.

Le fait qu’une centrale d’achat puisse être qualifiée d’opérateur économique, dans ses relations avec les tiers  ( 36 ), n’est pas suffisant pour déterminer l’application pure et simple des articles 56 et 57 TFUE lorsque cette notion ne peut pas être détachée de celle du pouvoir adjudicateur et que celle‑ci, conformément à la directive 2004/18, n’admet comme tels que « l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public ».

71.

Je me rallie donc aux arguments du gouvernement italien en vertu desquels le statut des centrales d’achat chargées à titre permanent de la fonction de pouvoir adjudicateur pour le compte d’administrations publiques peut être réservé par le législateur national à des personnes de droit public  ( 37 ).

72.

Sous le régime de la directive 2004/18, ces centrales d’achat n’étaient pas en concurrence, sur un marché de services de centrales d’achat inexistant, avec des entités privées offrant les mêmes services aux organismes publics. Il en va autrement du fait que des entreprises ou des entités privées puissent offrir leur collaboration en matière de prestations purement accessoires de soutien aux activités d’achat des pouvoirs adjudicateurs (sous la forme de conseils, par exemple), en contrepartie d’une rémunération.

73.

La situation peut avoir changé après la directive 2014/24, dont l’article 37, paragraphe 4, permet l’attribution d’un « marché public de services pour la fourniture d’activités d’achat centralisées ».

74.

Le fait que cette attribution puisse être effectuée « sans appliquer les procédures prévues dans la [directive 2014/24] », comme le déclare expressément son article 37, paragraphe 4, pourrait s’expliquer par le fait qu’elle doit être faite en faveur de centrales d’achat à caractère public (le cas échéant avec une participation privée limitée et sous contrôle public). Dans le cas contraire, c’est‑à‑dire si le marché pouvait être attribué à une personne privée, il ne serait guère compréhensible que cette personne puisse se voir attribuer le marché sans la soumettre auparavant aux procédures prévues par cette directive.

75.

Sur la base de ces prémisses, je considère qu’il n’y a pas lieu d’appliquer directement les articles 56 et 57 TFUE à l’espèce. Indépendamment du fait que tous les éléments du litige sont cantonnés à l’intérieur de l’Italie et qu’aucune connexion transfrontalière n’apparaisse  ( 38 ), il est déterminant que l’interprétation du droit de l’Union qui doit être considérée comme prévalente (la directive 2004/18) n’exige pas que les centrales d’achat mises en place par les petites collectivités locales incorporent immanquablement des entités privées.

76.

Je ne pense pas que la règle italienne, appréciée sous l’angle du droit de la concurrence  ( 39 ) dans le domaine des marchés publics, l’enfreigne en tant que telle. La concurrence que le droit de l’Union tente de protéger dans ce domaine est principalement celle entre les opérateurs économiques qui offrent des travaux, des fournitures ou des services aux pouvoirs adjudicateurs. Sous réserve que ces derniers [ici, les centrales d’achat formées dans le cadre des unions de communes et des groupements (consorzi) de communes] respectent les procédures prévues par la directive 2004/18 pour s’approvisionner de ces fournitures, la concurrence entre ces opérateurs économiques est préservée.

77.

En d’autres termes, l’accès obligatoire des petites collectivités locales à leurs propres centrales d’achat (par le biais des unions de communes et des groupements de communes) ne signifie pas que le marché concurrentiel est fermé pour que les opérateurs économiques intéressés fournissent à ces administrations publiques les biens, les travaux ou les services dont elles ont besoin.

D.

Sur la deuxième question préjudicielle

78.

Le Consiglio di Stato (Conseil d’État) souhaite savoir si une disposition nationale qui « exclut la possibilité de constituer des personnes de droit privé, comme un consortium (consorzio) de droit commun auquel participeraient également des personnes de droit privé » est contraire au droit de l’Union (« en particulier, aux principes de la libre circulation des services et de la plus grande ouverture à la concurrence dans le domaine des marchés publics de services »).

79.

Je dois préciser d’emblée que, malgré son libellé, la deuxième question préjudicielle ne comporte pas d’interrogation relative à une obligation, pour les groupements de communes, de permettre en général la participation d’entités privées. Le doute de la juridiction de renvoi, pris dans son contexte, porte plutôt sur le point de savoir si l’interdiction, pour le secteur privé, de participer aux centrales d’achat constituées par ces consortiums est conforme au droit de l’Union.

80.

Ainsi interprétée, la réponse à ce doute découle, selon moi, de celle apportée à la première question préjudicielle ; il ne resterait, dès lors, plus rien à ajouter.

81.

La Commission soutient toutefois  ( 40 ) que la décision de l’ANAC à l’origine du litige va au-delà de ce qui est approprié, en ce qu’elle empêche, dans l’absolu, qu’Asmel Soc. cons. arl exerce l’activité d’« organisme centralisateur » en toutes circonstances, en lui refusant la qualité de pouvoir adjudicateur  ( 41 ).

82.

Selon la Commission, une disposition nationale qui, comme la disposition en l’espèce, exclut les entités créées suivant une forme juridique déterminée et avec la participation de personnes privées est compatible avec le droit de l’Union, sous réserve que, pour les attributions autres  ( 42 ) que celles qui font l’objet de cette disposition, ces entités puissent être qualifiées d’organismes de droit public au sens de l’article 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18.

83.

À l’audience, la Commission a nuancé sa position : après avoir établi que l’article 11, paragraphe 1, de la directive 2004/18 est compatible avec une disposition nationale telle que la disposition litigieuse, qui limite à deux les modèles d’organisation des centrales d’achat auxquels peuvent faire appel les collectivités locales les plus petites, elle a précisé que ses objections portaient uniquement sur d’autres méthodes d’attribution des marchés publics, différentes de celles qui prévoient l’utilisation de ces centrales.

84.

Quant à moi, je ne crois pas que la Cour doive se prononcer sur cette observation de la Commission alors que la question de la juridiction de renvoi est limitée aux attributions spécifiques des unions de communes et des groupements (consorzi) de communes visant à instaurer des centrales d’achat permanentes, et non à des attributions autres. La question de savoir si les entités locales ont la faculté de passer des marchés pour elles‑mêmes, dans un régime non centralisé de passation de marchés, va au-delà de la demande de décision préjudicielle.

E.

Sur la troisième question préjudicielle

85.

Le Consiglio di Stato (Conseil d’État) prend comme prémisse l’interprétation de la disposition nationale litigieuse « en ce sens qu’il permet aux groupements (consorzi) de communes qui sont des centrales d’achat d’opérer sur un territoire correspondant à celui des communes qui en sont membres considéré globalement et, partant, au maximum sur le territoire de la province ».

86.

À partir de cette interprétation, la juridiction de renvoi souhaite savoir si cette règle nationale est contraire aux principes de libre circulation des services et de plus grande ouverture à la concurrence en matière de marchés publics de services.

87.

Le gouvernement italien et la Commission formulent certaines remarques en ce qui concerne la manière dont ce doute est soulevé :

88.

Selon moi, cette question n’est pas hypothétique. Le problème qu’elle soulève, au-delà du libellé de la décision de renvoi, est de savoir si la limitation du champ d’action territorial de certaines centrales d’achat, c’est-à-dire celles qui ont été créées par les unions et les groupements (consorzi) de communes, est contraire au droit de l’Union (à savoir aux principes susmentionnés).

89.

Il est vrai que ce doute aurait tout son sens pour résoudre un litige se présentant potentiellement à l’avenir en lien avec la constitution d’un groupement (public) de communes comme centrale d’achat, ce qui ne fait pas directement l’objet du litige au principal. Si on le ramène à la décision de l’ANAC concernant le comportement d’Asmel Soc. cons. arl en tant que centrale d’achat au service de toute commune, sans limitation géographique en tant que telle, les objections soulevées par la Commission ont un certain poids.

90.

Toutefois, une fois de plus, la présomption de pertinence de la question préjudicielle telle que posée par la juridiction de renvoi doit prévaloir. Si celle‑ci estime indispensable une réponse de la Cour sur un point de droit qui, selon elle, requiert l’interprétation d’une disposition de l’Union, la Cour doit la lui apporter, sauf s’il ressort manifestement qu’elle n’est pas nécessaire aux fins de la solution du litige au principal, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

91.

Sur le fond, je ne trouve dans la directive 2004/18 aucune disposition qui impose aux États membres le respect de règles impératives lorsqu’ils indiquent les domaines d’influence territoriale des centrales d’achat instituées par les unions de communes et les groupements (consorzi) de communes.

92.

Par ailleurs, il me paraît cohérent avec la conception de ces formes de coopération entre collectivités locales que les centrales d’achat qu’elles ont créées soient confinées à leurs territoires respectifs pris dans leur ensemble. Du point de vue des communes qui reçoivent les services de la centrale d’achat, les effets de la relation qui les lie à cette dernière ne peuvent se refléter que sur leurs territoires.

93.

Une fois encore, les difficultés qui peuvent se présenter pour valider ces formules pourraient découler de l’obligation de respecter les libertés fondamentales consacrées par les traités. Toutefois, pour les raisons que j’ai exposées en lien avec la première question, j’estime que ni l’article 56 TFUE ni les dispositions du droit de la concurrence ne sont enfreints. En toute hypothèse, le libellé de la décision de renvoi ne fait pas ressortir clairement les raisons pour lesquelles l’une ou l’autre de ces libertés pourrait être restreinte.

94.

J’ajoute que, en ce qui concerne ceux qui fournissent des travaux, des biens ou des services aux communes par l’intermédiaire des centrales d’achat qu’elles ont constituées, rien n’indique que ces travaux, services ou fournitures doivent provenir d’entreprises situées sur le territoire correspondant aux communes membres. En d’autres termes, il n’existe pas de raisons de penser que le marché est fermé aux entreprises établies en dehors de ce territoire, qu’elles soient italiennes ou de tout autre État membre.

V.

Conclusion

95.

En vertu de ce qui précède, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie) de la façon suivante :