1.

Siden tidernes morgen har prisforskelle drevet handelen, og prisforskellen på drikkevarer i Kongeriget Danmark og Forbundsrepublikken Tyskland er ingen undtagelse. Skarp konkurrence mellem erhvervsdrivende i begge disse medlemsstater fik Dansk Erhverv, en dansk erhvervsorganisation, til at indgive en klage om statsstøtte til Europa-Kommissionen. Dansk Erhverv gjorde bl.a. gældende, at dens tyske konkurrenter var modtagere af statsstøtte, fordi de tyske myndigheder indtog en eftergivende holdning med hensyn til håndhævelse af tysk ret om genanvendelse af emballageaffald. Kommissionen konkluderede, at Tyskland ikke havde indrømmet statsstøtte. Dansk Erhverv anfægtede denne afgørelse og fik Den Europæiske Unions Ret til at annullere den. Kommissionen og Interessengemeinschaft der Grenzhändler (IGG), som er en sammenslutning, der varetager grænsebutikkerne på den tyske grænses interesser, har appelleret Rettens dom til Domstolen. Det foreliggende forslag til afgørelse har til hensigt at foreslå Domstolen, hvordan alle disse spørgsmål, der er opstået i begge disse appeller skal løses. Et af dem er nyt: Har Kommissionen pligt til at indlede en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF under omstændigheder, hvor den statsstøtte, der klages over, består i den manglende pålæggelse af bøder til økonomiske aktører for angivelige tilsidesættelser af en upræcis retlig forpligtelse?

2.

I præmis 1-27 i Rettens dom i sagen Dansk Erhverv mod Kommissionen ( 2 ) gennemgås baggrunden for disse appeller i detaljer. En sammenfatning følger nedenfor.

3.

Den 14. marts 2016 indgav Dansk Erhverv en klage til Kommissionen om, at Tyskland havde indrømmet statsstøtte, som er uforenelig med det indre marked, til en gruppe detailforretninger i nærheden af denne medlemsstats grænse med Danmark (herefter »grænsebutikkerne«). Ifølge Dansk Erhverv solgte grænsebutikkerne drikkevarer i engangsemballage til forbrugere, som primært er bosiddende i Danmark og Sverige, og som underskrev en »eksporterklæring« om, at de ville indtage drikkevaren og bortskaffe den tomme emballage uden for Tyskland, uden at opkræve pant for denne emballage som krævet i tysk ret. Den angivelige støtte bestod i, at myndighederne i to Länder, Slesvig-Holstein og Mecklenburg-Vorpommern (Tyskland) (herefter »de regionale myndigheder«), ydede en de facto fritagelse for forpligtelsen til at opkræve merværdiafgift (moms) af panten, og i, at de grænsebutikker, som ikke opkrævede pant, ikke blev pålagt bøder.

4.

Den 4. oktober 2018 traf Kommissionen afgørelse C(2018) 6315 final vedrørende statsstøtte SA.44865 (2016/FC) – Tyskland – Angivelig støtte til fordel for grænsenære tyske drikkevareforhandlere (herefter »den omtvistede afgørelse«).

5.

I den omtvistede afgørelses afsnit 3.1 undersøges grænsebutikkernes manglende opkrævning af pant fra den førnævnte forbrugergruppe (herefter »den første foranstaltning«) ( 3 ). Detailsektoren forvaltede pantordningen, og den opkrævede pant var aldrig under statslig kontrol. Statens indgriben var begrænset til forpligtelsen i Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen (Verpackungsverordnung – VerpackV) (bekendtgørelse om begrænsning og genanvendelse af emballageaffald) af 21. august 1998 (herefter »emballagebekendtgørelsen«) ( 4 ), som gennemfører Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 94/62/EF af 20. december 1994 om emballage og emballageaffald ( 5 ), til at opkræve pant fra detailhandlere under visse afgrænsede omstændigheder og at tilbagebetale den efter aflevering af emballagen ( 6 ). Da pantordningen ikke var finansieret af statsmidler, fastslog Kommissionen, at den første foranstaltning ikke udgjorde statsstøtte ( 7 ).

6.

I den omtvistede afgørelses afsnit 3.2 undersøges den manglende momsopkrævning af pant (herefter »den anden foranstaltning«). Det konkluderes, at den anden foranstaltning ikke indrømmede en fordel ved hjælp af statsmidler, da den manglende momsopkrævning af pant var en konsekvens af anvendelsen af de generelle regler på momsområdet under omstændigheder, hvor en pant ikke var blevet opkrævet ( 8 ).

7.

I den omtvistede afgørelses afsnit 3.3 vurderes det, om det forhold, at grænsebutikkerne ikke blev pålagt bøder som følge af deres angivelige tilsidesættelse af emballagebekendtgørelsen (herefter »den tredje foranstaltning«), udgjorde statsstøtte. Kommissionen anerkendte, at fritagelsen for pligten til at betale en bøde principielt kunne udgøre en fordel, som ydes ved hjælp af statsmidler. Imidlertid anførte den, at det gælder for ethvert retssystem, at retssubjekter ikke bør udsættes for risikoen for at blive sanktioneret for lovlig adfærd ( 9 ). Vanskeligheder ved fortolkningen af loven er kendetegnende for alle retssystemer. Det kan derfor være uhensigtsmæssigt for myndigheder, som er i tvivl om fortolkningen af en lov, at pålægge bøder for en påstået overtrædelse ( 10 ). Kommissionen præciserede, at de regionale myndigheder ikke fritog grænsebutikkerne for at betale bøder, som de anså for normalt at skulle betales. Disse myndigheder var i stedet af den opfattelse, at loven ikke forpligtede grænsebutikkerne til at opkræve pant, og at de derfor ikke havde begået nogen overtrædelse ( 11 ).

8.

Ifølge Kommissionen havde emballagebekendtgørelsen sigte på effektiv indsamling af emballageaffald i Tyskland. Dette formål krævede ikke opkrævning af pant på engangsemballage, som ikke blev bortskaffet på denne medlemsstats område. Grænsebutikkerne befandt sig i den samme situation som eksportører af drikkevarer i dåser, som udtrykkeligt var fritaget for kravet pantopkrævning ( 12 ). Da drikkevarerne blev købt med henblik på indtagelse uden for Tyskland, var det usandsynligt, at pantopkrævning ville tilskynde forbrugerne til at aflevere den emballage, som de blev købt i, i det tyske genbrugssystem ( 13 ). Under disse omstændigheder var det ikke urimeligt, at grænsebutikkerne ikke opkrævede pant fra sådanne forbrugere ( 14 ). Direktiv 94/62 kræver endvidere ikke, at en medlemsstat sikrer opkrævning af pant på drikkevarer, som sælges i engangsemballage med henblik på indtagelse uden for dets område ( 15 ). Efter Kommissionens opfattelse var de regionale myndigheders løsning hvad angår den manglende pantopkrævning under disse omstændigheder en passende afstemning af formålene med direktiv 94/62, nemlig miljøbeskyttelse og varernes frie bevægelighed ( 16 ).

9.

Selv om forbundsmyndighederne havde bestridt de regionale myndigheders fortolkning af loven, syntes gældende retspraksis at bekræfte den løsning, som sidstnævnte havde valgt ( 17 ). Kommissionen konstaterede således, at de regionale myndigheder i forbindelse med den normale udøvelse af deres beføjelser som offentlig myndighed stod over for alvorlig og rimelig tvivl om rækkevidden og fortolkningen af grænsebutikkernes retlige forpligtelse til at opkræve pant. Den manglende bødepålæggelse udgjorde i et sådant tilfælde ikke en fordel, som ydes ved hjælp af statsmidler ( 18 ). I den omtvistede afgørelse konkluderes det derfor, at ingen af de tre foranstaltninger, som er identificeret og analyseret, udgjorde statsstøtte.

10.

Den 23. januar 2019 anlagde Dansk Erhverv søgsmål ved Retten med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse. IGG intervenerede til støtte for Kommissionen. Dansk Erhverv gjorde gældende, at Kommissionen ved ikke at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF, selv om undersøgelsen af foranstaltningerne viste, at der forelå alvorlige vanskeligheder, havde tilsidesat dens proceduremæssige rettigheder som interesseret part ( 19 ). Med det første led af det eneste anbringende gjorde Dansk Erhverv gældende, at Kommissionen ikke foretog en undersøgelse af den manglende pantopkrævnings forenelighed med artikel 4, stk. 3, TEU, direktiv 94/62, og princippet om, at »forureneren betaler«, samt visse bestemmelser i tysk ret. Med det andet led af dette eneste anbringende blev det gjort gældende, at Kommissionens undersøgelse af den manglende momsopkrævning af pant var mangelfuld. Med det tredje led blev det gjort gældende, at de regionale myndigheders manglende bødepålæggelse ikke i tilstrækkelig grad blev undersøgt i den omtvistede afgørelse ( 20 ).

11.

Retten fastslog ved afgørelse af det første led, at selv om det forhold, at en national foranstaltning tilsidesætter anden EU-lovgivning end statsstøttereglerne, kan være relevant for bedømmelsen af dens forenelighed med det interne marked, har dette ingen betydning for, om der foreligger statsstøtte, hvilket udelukkende skal fastslås under henvisning til artikel 107, stk. 1, TEUF ( 21 ). Det samme ræsonnement gælder så meget desto mere med hensyn til en foranstaltnings forenelighed med national ret ( 22 ). Selv hvis det blev godtgjort, at Kommissionens undersøgelse af den manglende pantopkrævning havde været mangelfuld, kunne denne undladelse ikke føre til annullation af den omtvistede afgørelse. Retten forkastede således det første led som uvirksomt ( 23 ).

12.

Retten forkastede argumenterne vedrørende tilsidesættelsen af andre bestemmelser i EU-retten og tysk ret, der er omtalt under det andet led, af de samme årsager, som er anført i punkt 11 i dette forslag til afgørelse ( 24 ). Manglende momsopkrævning af pant var den indirekte, men logiske konsekvens af den manglende pantopkrævning ( 25 ). Betingelsen om statsmidler var derfor ikke opfyldt ( 26 ).

13.

Hvad angår det tredje led fastslog Retten, at de regionale myndigheder ikke havde pålagt bøder som følge af deres fortolkning af tysk ret, hvorefter grænsebutikkerne ikke var forpligtet til at opkræve pant under de omstændigheder, som er beskrevet i dette forslag til afgørelses punkt 3. Situationen adskilte sig således fra den situation, som blev undersøgt i retspraksis om bøder som en form for statsstøtte, der vedrørte tilladelser til at udvise en adfærd, som ellers ville have været underlagt bødeansvar ( 27 ), og fritagelser for at betale bøder efter at have udvist en sådan adfærd ( 28 ). Det var derfor med rette, at Kommissionen støttede sig på et nyt retligt kriterium, hvorefter vanskeligheder ved fortolkning af national lovgivning principielt gør det muligt at fastslå, at den manglende bødepålæggelse ikke udgjorde statsstøtte. De offentlige myndigheder skal overlades en vis skønsmargen til at pålægge bøder, som er et ordrepublic-instrument, særligt når disse myndigheder møder vanskeligheder ved fortolkningen af den gældende lovgivning ( 29 ).

14.

Retten nuancerede dernæst dette kriterium ved at fastslå, at sådanne vanskeligheder kan begrunde den manglende bødepålæggelse i et begrænset tidsrum af rimelig varighed, hvorunder den gældende lovgivnings rækkevidde og fortolkning gradvis skal præciseres ( 30 ). Når formålet med denne lovgivning er at gennemføre et direktiv, som det er tilfældet i den foreliggende sag, kan en uklarhed i fortolkningen heraf være mindre egnet til at begrunde en konklusion om, at der ikke foreligger statsstøtte ( 31 ). Der er i den omtvistede afgørelse ikke oplyst nogen særlig omstændighed, der begrundede den retsusikkerhed, der bestod mellem 2005, hvor praksis med ikke at pålægge bøder begyndte, og 2018, hvor den omtvistede afgørelse blev truffet ( 32 ). Forbundsmyndighederne havde ikke anvendt processen for klarlægning af lovgivningen ved at indbringe spørgsmålet for Bundesrat (forbundsrådet) ( 33 ). De nationale retters afgørelser, der støttede de regionale myndigheders fortolkning, var blevet afsagt inden for rammerne af sager om foreløbige forholdsregler ( 34 ). De nationale retter kunne have forelagt Domstolen præjudicielle anmodninger inden for rammerne af disse sager og stillet spørgsmål om den manglende bødepålæggelses forenelighed med EU-retten ( 35 ).

15.

Retten konkluderede af disse grunde, at den omtvistede afgørelse indeholdt en retlig fejl, da det ikke undersøges, om de fortolkningsvanskeligheder, som de regionale myndigheder havde støttet sig på, var midlertidige og uadskilleligt forbundet med processen for den gradvise klarlægning af reglerne ( 36 ). Under alle omstændigheder kunne den omtvistede afgørelse ikke støtte sig på et kriterium om, at der forelå vanskeligheder ved fortolkningen af de gældende regler, da de regionale myndigheder ikke havde påberåbt sig sådanne vanskeligheder for at begrunde den manglende bødepålæggelse, men i stedet havde anlagt det synspunkt, at grænsebutikkerne ikke var omfattet af kravet om pantopkrævning ( 37 ).

16.

Retten tiltrådte således Dansk Erhvervs eneste anbringendes tredje led med den begrundelse, at Kommissionen var stødt på alvorlige vanskeligheder, da den undersøgte, om der forelå statsstøtte i forbindelse med de regionale myndigheders manglende bødepålæggelse ( 38 ). Eftersom den manglende momsopkrævning af pant var uadskilleligt forbundet med den manglende pantopkrævning, som ikke kunne adskilles fra den manglende bødepålæggelse, annullerede Retten den omtvistede afgørelse i dens helhed ( 39 ).

17.

Den 18. august 2021 har Kommissionen og IGG med henholdsvis sag C-508/21 P og sag C-509/21 P appelleret Rettens dom. IGG har derefter interveneret til støtte for Kommissionens appel i sag C-508/21 P. Dansk Erhverv fremstår som appelindstævnte i appellerne og har nedlagt påstand om, at de begge bør forkastes. Domstolen har forenet sagerne C-508/21 P og C-509/21 P med henblik på retsmødet og dommen. I retsmødet den 7. december 2022 afgav parterne mundtlige indlæg og besvarede Domstolens skriftlige og mundtlige spørgsmål

18.

Jeg vil undersøge appelanbringenderne i følgende rækkefølge: først den appellerede doms angiveligt utilstrækkelige og selvmodsigende begrundelse, dernæst den retlige fejl i forbindelse med Rettens annullation af den omtvistede afgørelse i dens helhed og til sidst den retlige fejl i forbindelse med Rettens konstatering af, at Kommissionen stødte på alvorlige vanskeligheder, da den undersøgte de regionale myndigheders manglende bødepålæggelse.

19.

Med det andet appelanbringende har Kommissionen med støtte fra IGG gjort gældende, at den appellerede dom er utilstrækkelig og selvmodsigende, da den annullerer den omtvistede afgørelse i dens helhed som følge af, at Kommissionen stødte på alvorlige vanskeligheder, da den vurderede, om der forelå statsstøtte i forbindelse med de regionale myndigheders manglende bødepålæggelse. Retten forklarede ikke, hvorfor den var af den opfattelse, at de tre foranstaltninger, som var indeholdt i den omtvistede afgørelse, var uadskillelige og navnlig, hvordan de identificerede fejl i forhold til den tredje foranstaltning påvirkede gyldigheden af Kommissionens vurdering af den første og den anden foranstaltning.

20.

Med det sjette appelanbringende har IGG gjort gældende, at den appellerede dom modsiger sig selv, da den annullerer den omtvistede afgørelse i dens helhed, uanset det samtidigt konkluderes i dommen, at manglende momsopkrævning af pant ikke indebar anvendelse af statsmidler.

21.

Dansk Erhverv har gjort gældende, at Domstolen bør forkaste det foreliggende appelanbringende vedrørende den appellerede doms begrundelse, da det fremgår klart af den appellerede doms præmis 238, hvorfor Retten fastslog, at de tre foranstaltninger i den omtvistede afgørelse er uadskillelige.

22.

Ifølge fast retspraksis er begrundelsespligten et væsentligt formkrav, når der træffes en foranstaltning, som skal adskilles fra spørgsmålet om, hvorvidt denne begrundelse er materielt rigtig ( 40 ).

23.

Domstolen har gentagne gange fastslået, at begrundelsen for en dom afsagt af Retten skal være klar og utvetydig, for at de berørte personer kan få kendskab hertil, og for at give Domstolen mulighed for at udøve sin prøvelsesret ( 41 ). Selvmodsigelser eller utilstrækkeligheder i begrundelsen for en dom afsagt af Retten er et retsspørgsmål, der kan rejses under en appelsag ( 42 ).

24.

I den appellerede doms præmis 237 tiltrædes det eneste anbringendes tredje led som følge af de alvorlige vanskeligheder, som Kommissionen stod over for, da den undersøgte spørgsmålet om den manglende bødepålæggelse, og i den efterfølgende præmis behandles følgerne af den konstatering for den omtvistede afgørelse. Dette gøres på følgende måde: »Eftersom den manglende momsopkrævning er uadskilleligt forbundet med den manglende pantopkrævning, som i sig selv ikke kan adskilles fra den manglende bødepålæggelse i forhold til virksomheder, der ikke opkræver pant, skal den anfægtede afgørelse annulleres i sin helhed […].«

25.

Det fremgår således af den appellerede doms præmis 238, at Retten konkluderede, at de tre foranstaltninger var uadskillelige, hvorfor tiltrædelsen af det eneste anbringendes tredje led førte til annullation af den omtvistede afgørelse. Det anføres ikke udtrykkeligt i denne præmis, at de tre foranstaltninger, som Kommissionen identificerede, er uadskillelige, men denne slutning kan drages fra den retspraksis, som er nævnt deri ( 43 ). Denne konstatering er endvidere en forudsætning for afgørelsen om at annullere den omtvistede afgørelse i dens helhed.

26.

Kommissionen har med støtte fra IGG gjort gældende, at dommen ikke indeholder nogen begrundelse for, hvordan Retten nåede frem til denne konklusion.

27.

For at vurdere, om denne kritik er velbegrundet, skal de enkelte elementer af den omtvistede afgørelse som beskrevet i punkt 5-9 i det foreliggende forslag til afgørelse undersøges. Det fremgår klart af både dens indhold og opbygning, at Kommissionen undersøgte og tog stilling til forekomsten af statsstøtte med hensyn til tre uafhængige og selvstændige foranstaltninger. Den appellerede dom indeholder ingen forklaring på, hvordan konstateringen af, at en af disse tre foranstaltninger kan udgøre statsstøtte, havde nogen betydning for, om der forelå statsstøtte i forbindelse med en af de andre to, hvilket ville have berettiget annullationen af hele afgørelsen. Det kan endvidere påpeges, at karakteren og rækkevidden af Kommissionens appel i sag C-508/21 P på overbevisende måde viser, at annullationen af den omtvistede afgørelse i sin helhed til forskel fra den del af afgørelsen, som Retten erklærede ulovlig, har praktiske følger for måden, hvorpå denne institution kan blive bedt om at udøve sine beføjelser i medfør af artikel 108, stk. 3, TEUF.

28.

Der er to yderligere forekomster af betydelige selvmodsigelser i Rettens løsning. For det første forkastede den i den appellerede doms præmis 74 og 75 det eneste anbringendes første led om, at »Kommissionen foretog en utilstrækkelig undersøgelse af den foranstaltning, der består i en manglende bødepålæggelse«, som uvirksomt. For det andet fastslås det i den appellerede doms præmis 89-105, at »Kommissionen […] med føje kunne konkludere, at betingelsen om statsmidler ikke var opfyldt hvad angår den manglende momsopkrævning af pant«, og det eneste anbringendes andet led blev følgelig forkastet. Det er ikke forklaret i dommen, hvordan disse konklusioner kan forenes med annullationen af den første og den anden foranstaltning sammen med den tredje. Uden en klar forklaring på det modsatte synes disse konklusioner at være i modstrid med den konklusion, som Retten nåede frem til i dommens præmis 238.

29.

Jeg foreslår derfor Domstolen at tiltræde Kommissionens andet appelanbringende, som er støttet af IGG, og det første led af IGG’s sjette appelanbringende, eftersom den appellerede dom indeholder en utilstrækkelig og selvmodsigende begrundelse, og at ophæve den på dette grundlag.

30.

Kommissionen har med sit første og sit tredje appelanbringende gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den annullerede den omtvistede afgørelse i dens helhed, til trods for at den fastslog, at det kun var sagsøgerens anbringende om den manglende bødepålæggelse, som var begrundet. Kommissionen har gjort gældende, at de tre foranstaltninger, som undersøges i den omtvistede afgørelse, kan adskilles. De tre foranstaltninger indebærer anvendelsen af forskellige retlige ordninger med deltagelse af forskellige aktører. I den omtvistede afgørelse undersøges foranstaltningerne selvstændigt og uafhængigt af hinanden i tre adskilte afsnit. De fejl, som Retten konstaterede i forhold til den tredje foranstaltning, kan således ikke påvirke Kommissionens konklusion om, at den første og den anden foranstaltning er gyldig. Annullationen af den omtvistede afgørelse skal derfor begrænses til en konklusion om, at Kommissionen stødte på alvorlige vanskeligheder i sin vurdering af den manglende bødepålæggelse. Med det andet led af IGG’s sjette appelanbringende er det endvidere gjort gældende, at Retten ved at annullere den omtvistede afgørelse i dens helhed fejlagtigt undlod at anvende alvorlighedsbegrebet.

31.

Dansk Erhverv har nedlagt påstand om, at appellen forkastes af tre årsager. For det første afhænger den omtvistede afgørelses alvorlighed af, at der er uløselige forbindelser mellem de omhandlede tre foranstaltninger, som Kommissionen undersøgte, og ikke afgørelsens opbygning. 71. betragtning til den omtvistede afgørelse viser, at de regionale myndigheders fortolkning af emballagebekendtgørelsen giver en fælles forbindelse mellem disse foranstaltninger. De tre foranstaltninger vedrørte ikke anvendelse af forskellige retlige ordninger eller forskellige aktørers deltagelse. Det er kun de kompetente tyske myndigheder, der kan håndhæve forpligtelsen til at opkræve pant, opkræve moms heraf og pålægge bøder for en tilsidesættelse af disse forpligtelser. For det andet kræver alvorligheden af den omtvistede afgørelse ikke en konstatering af, at hvert enkelt element i en angivelig støtteforanstaltning indeholder statsstøtte, når de bedømmes uafhængigt af hinanden. For det tredje følger det af den appellerede doms præmis 96 og 132, at den manglende momsopkrævning af pant og den manglende bødepålæggelse er følgerne af, at der ikke opkræves pant.

32.

Domstolen har gentagne gange fastslået, at tiltrædelse af et anbringende til støtte for et annullationssøgsmål ikke automatisk fører til annullation af den anfægtede foranstaltning i dens helhed, hvilket er ikke muligt, når et vindende anbringende, der udelukkende vedrører det konkrete forhold i den omtvistede afgørelse, blot kan danne grundlag for en delvis annullation ( 44 ). En sådan delvis annullation er mulig, hvis de elementer, der skal annulleres, kan udskilles fra den øvrige del af den anfægtede foranstaltning. Dette krav er ikke opfyldt, når en delvis annullation af en foranstaltning ændrer dets indhold, hvilket er baseret på objektive kriterier og ikke den subjektive vilje hos den myndighed, som har vedtaget den ( 45 ).

33.

Det antydes i den appellerede doms præmis 238, at de tre foranstaltninger er uadskillelige. Som angivet i punkt 5-9 i det foreliggende forslag til afgørelse blev de tre foranstaltninger undersøgt i tre adskilte afsnit i den omtvistede afgørelse, og konklusionen var, at ingen af dem udgjorde statsstøtte af forskellige årsager. Selv om grænsebutikkernes forpligtelse til at opkræve pant er relevant for undersøgelsen af de tre foranstaltninger i forhold til statsstøttereglerne, følger det ikke heraf, at hver af disse foranstaltninger automatisk opfylder betingelserne i artikel 107, stk. 1, TEUF ( 46 ). Den første foranstaltning vedrørte private aftaler mellem private selskaber, som ikke gør brug af statsmidler, hvilket parterne desuden ikke bestrider. Den anden foranstaltning er en retlig følge af, at forbrugerne ikke opkræves pant ved køb af drikkeemballage. Den tredje foranstaltning vedrører en offentlig myndigheds udøvelse af politimæssige beføjelser vedrørende pålæggelse af bøder til personer for adfærd, der efter dens opfattelse ikke udgør en overtrædelse af loven under omstændigheder, hvor fortolkningen af denne lov var usikker. I modsætning til, hvad Dansk Erhverv har gjort gældende, fører en objektiv vurdering af karakteren og indholdet af de tre foranstaltninger, som den omtvistede afgørelse undersøgte, til den konklusion, at hver af dem har en særlig karakter og forskellige følger. Under disse omstændigheder ville en delvis annullation af den omtvistede afgørelse ikke ændre indholdet af hver af de tre afgørelser, som den indeholdt.

34.

Konklusionen om, at Retten begik en retlig fejl ved at annullere den omtvistede afgørelse i dens helhed, understøttes af to yderligere betragtninger, der vedrører den første og den anden foranstaltning. For det første var, som Kommissionen har gjort gældende, ingen af de tre led af Dansk Erhvervs eneste anbringende rettet mod den konstatering, at den første foranstaltning ikke udgjorde en fordel, som blev ydet ved hjælp af statsmidler. For det andet blev det andet led af Dansk Erhvervs eneste anbringende utvetydigt forkastet i den appellerede doms præmis 96 og 97, idet Retten under henvisning til Domstolens dom i Sloman Neptun-sagen fastslog, at Kommissionen med føje konkluderede, at den anden foranstaltning ikke tilsigtede at indrømme visse virksomheder en fordel ved hjælp af statsmidler ( 47 ). Det er langt fra klart, hvordan de retlige fejl, som Retten konstaterede i sin prøvelse af Kommissionens vurdering af den manglende bødepålæggelse, kunne påvirke gyldigheden af nogen af disse konklusioner.

35.

Det argument, som Dansk Erhverv har fremført, hvorefter det med henblik på alvorlighedskriteriet er unødvendigt, at hver af de analyserede foranstaltninger udgør statsstøtte isoleret set, hviler på en fejlagtig fortolkning af den retspraksis, der er nævnt til støtte for denne opfattelse.

36.

I sagen Kommissionen mod Nederlandene og ING Groep ( 48 ) underrettede den nederlandske regering Kommissionen om en omstruktureringsplan for en kreditinstitution, der bestod af tre foranstaltninger: et kapitalindskud, en foranstaltning vedrørende værdiforringede aktiver og herefter en ændring af betingelserne for tilbagebetalingen af kapitalindskuddet. Kommissionen erklærede foranstaltningerne forenelige med det indre marked under forudsætning af overholdelse af visse tilsagn. Efter at have konstateret, at Kommissionen havde foretaget en forkert vurdering af ændringen af betingelserne for tilbagebetalingen af kapitalindskuddet, som den havde betragtet som »en supplerende støtte«, annullerede Retten hele beslutningens konklusion. I appellen fastslog Domstolen, at eftersom det var umuligt at fastsætte den eksakte størrelse af den »supplerende støtte«, ville en delvis annullation af den omtvistede beslutnings konklusion ændre dens materielle indhold ( 49 ). Den »supplerende støtte« havde være en integrerende del af Kommissionens vurdering af de tilsagn, som den havde krævet med henblik på at betragte støtten som værende forenelige med det indre marked ( 50 ). Hvis den »supplerende støtte« ikke havde udgjort statsstøtte, eller den havde gjort dette med et mindre beløb, kunne der have været behov for færre tilsagn for at betragte de øvrige foranstaltninger for forenelige. Denne faktiske situation har ingen lighed med den foreliggende sag, hvor tiltrædelsen af det tredje led af Dansk Erhvervs eneste anbringende ville kræve, at Kommissionen kun indleder den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF i forhold til den tredje foranstaltning. Dommen i sagen Trapeza Eurobank Ergasias ( 51 ) støtter ikke Dansk Erhvervs anbringende, da denne afgørelse ikke indebar den delvise annullation af en foranstaltning.

37.

Dansk Erhverv har endelig gjort gældende, at der er en forbindelse mellem de tre foranstaltninger, da den manglende momsopkrævning af pant og den manglende bødepålæggelse var uadskillelige fra den manglende pantopkrævning. Jeg foreslår, at Domstolen forkaster dette argument af de årsager, som jeg har givet i punkt 33 i det foreliggende forslag til afgørelse.

38.

Det er derfor mit forslag, at Domstolen både tiltræder Kommissionens første og tredje appelanbringende og det andet led af IGG’s sjette appelanbringende. Følgelig foreslår jeg Domstolen at ophæve den appellerende dom med den begrundelse, at Retten ved at annullere den omtvistede afgørelse i dens helhed begik en retlig fejl i sin fortolkning og anvendelse af alvorlighedsbegrebet.

39.

IGG har i sin appel af sag C-509/21 P fremført fem appelanbringender om, at Retten begik flere retlige fejl med hensyn til de alvorlige vanskeligheder, som Kommissionen stødte på, da den undersøgte de regionale myndigheders manglende bødepålæggelse.

40.

Disse fem appelanbringende skal bedømmes i lyset af de forpligtelser, som påhviler Kommissionen, når den anvender den indledende undersøgelsesprocedure i henhold artikel 108, stk. 3, TEUF. Proceduren i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF, finder anvendelse, når Kommissionen støder på alvorlige vanskeligheder ved undersøgelsen af, om en støtte er forenelig med det indre marked. Kommissionen kan kun begrænse sig til proceduren i medfør af artikel 108, stk. 3, TEUF, hvis den efter en første undersøgelse kan nå til den opfattelse, at der ikke er nogen støtte eller, at denne støtte er forenelig med det indre marked. Hvis Kommissionen på grundlag af denne første undersøgelse når til den modsatte opfattelse eller ikke har kunnet overvinde alle vanskelighederne ved bedømmelsen af, om støtten er forenelig med det indre marked, skal den indhente de interesserede parters udtalelser og med henblik herpå indlede proceduren i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF ( 52 ). Kommissionen er forpligtet til at gennemføre en upartisk og omhyggelig undersøgelse af de foreliggende foranstaltninger, således at den, når den træffer sin endelige afgørelse, der fastslår tilstedeværelsen af støtte og/eller dens uforenelighed eller ulovlighed, råder over så væsentlige og pålidelige elementer som muligt ( 53 ). Ved bedømmelsen af, om der foreligger statsstøtte, og om den er lovlig, kan Kommissionen være forpligtet til at gå videre end en undersøgelse af de faktiske omstændigheder og retsspørgsmålene, som den er bekendt med; den er ikke forpligtet til på eget initiativ, og i mangel af beviser herfor, at indhente alle oplysninger, der kan tænkes at have forbindelse med den sag, som den behandler ( 54 ).

41.

I et søgsmål om annullation af en afgørelse i medfør af artikel 108, stk. 3, TEUF skal Unionens retsinstanser fastlægge, om Kommissionens vurdering af de oplysninger og beviser, som den rådede under dens foreløbige undersøgelse, burde have rejst tvivl objektivt set med hensyn til en foranstaltnings kategorisering, da det er tilstedeværelsen af sådanne vanskeligheder, som udløser kravet om at indlede proceduren i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF ( 55 ). Da kriteriet alvorlige vanskeligheder er objektivt, skal vanskelighedernes eksistens identificeres med henvisning til omstændighederne ved vedtagelsen af Kommissionens retsakt og de vurderinger, som den har lagt til grund i denne forbindelse ( 56 ).

42.

Med det første, andet og tredje appelanbringende, som kan behandles samlet, har IGG gjort gældende, at Retten gengav den omtvistede afgørelse urigtigt og begik en retlig fejl i dens vurdering af de regionale myndigheders manglende pålæggelse af bøder til grænsebutikkerne. Rettens vurdering tog ikke hensyn til kravet om en tilstrækkelig direkte forbindelse mellem en fordel og statens budget. Bødepålæggelsen var desuden umulig under de givne omstændigheder. For det første var de regionale myndigheder af den opfattelse, at grænsebutikkerne ikke havde en retlig forpligtelse til at opkræve pant. For det andet kunne der, hvis denne forpligtelse havde eksisteret, kun være blevet pålagt sanktioner for tilsidesættelsen heraf, hvis de involverede personer havde gjort dette forsætligt eller uagtsomt, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 140-142.

43.

Selv om Retten godtog, at det principielt var hensigtsmæssigt, at Kommissionen støttede sig på en nyt retligt kriterium for at godtgøre, om en fordel ydes ved hjælp af statsmidler i tilfælde, hvor der er vanskeligheder ved fortolkningen af loven, begik den en fejl, da den fastslog, at dette kriterium ikke finder anvendelse som følge af den omstændighed, at de regionale myndigheder ikke havde på påberåbt sig sådanne vanskeligheder. Retten begik endvidere en retlig fejl ved at fastslå, at sådanne vanskeligheder kun kan berettige den manglende bødepålæggelse i et begrænset tidsrum, hvorunder den gældende lovgivning skal præciseres. Retten begik en yderligere retlig fejl, idet den krævede, at Kommissionen udtømmende undersøger, om der foreligger en forpligtelse til at opkræve pant i henhold til tysk ret, hvilket ville udgøre et indgreb i de nationale myndigheders og de nationale retters beføjelser.

44.

Dansk Erhverv har gjort gældende, at IGG’s første, andet og tredje appelanbringende bør forkastes. Dansk Erhverv har gjort gældende, at for så vidt som IGG har anfægtet indholdet af den tyske lovgivning, kan IGG’s anbringender ikke antages til realitetsbehandling. Dette spørgsmål er ikke omfattet Domstolens kompetence, medmindre IGG kan godtgøre, at der er foretaget en urigtig gengivelse af gældende tysk ret i den appellerede dom.

45.

Ifølge Dansk Erhverv var det med rette, at Retten fastslog, at det var sandsynligt, at der ville blive pålagt bøder, såfremt en virksomhed vedvarede afviste at opkræve pant. Retten afviste endvidere med rette, at Kommissionen kunne påberåbe sig de nationale myndigheders rimelige vanskeligheder ved fortolkningen af loven under omstændigheder, hvor de ikke havde påberåbt sig sådanne vanskeligheder. Disse myndigheder kan under alle omstændigheder ikke påberåbe sig vanskeligheder af denne art på ubestemt tid. I den foreliggende sag havde de tyske myndigheder ikke gjort noget for at præcisere loven. Den appellerede dom pålagde ikke Kommissionen en alt for stor undersøgelsesbyrde.

46.

Dansk Erhverv har ligeledes nedlagt påstand om, at Domstolen ændrer den del af begrundelsen, der er indeholdt i den appellerede doms præmis 135-138, hvorefter Kommissionens indførelse af et nyt kriterium i sig selv var et indicium for, at den i sin foreløbige undersøgelse i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF var stødt på alvorlige vanskeligheder ved sin vurdering af, om der foreligger statsstøtte.

47.

Det følger af fast retspraksis, at en fritagelse for en pligt til at betale en bøde kan udgøre en fordel, som ydes ved hjælp af statsmidler ( 57 ). Det er endvidere anerkendt, at personer i ethvert retssystem ikke kan udsættes for risikoen for sanktioner for adfærd, der er tilladt som lovlig ( 58 ).

48.

I den foreliggende appel opstår spørgsmålet om, hvorvidt grænsebutikkerne var retligt forpligtet til at opkræve pant og i bekræftende fald, om deres manglende opkrævning burde havde ført til, at de myndigheder, som havde beføjelser hertil, pålagde bøder. Hvis tilstedeværelsen af en sådan retlig forpligtelse var blevet klart fastslået, kunne den appellerede dom ikke kritiseres for at nå frem til den konklusion, at Kommissionen havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til proceduren i artikel 108, stk. 3, TEUF.

49.

Jeg henleder indledningsvis opmærksomheden på, at det i den appellerede doms præmis 172 fastslås, at »[h]vad angår EU-retten anførte Kommissionen […] i den anfægtede afgørelse (67. betragtning), at direktiv 94/62 ikke fastsatte en undtagelse, der begrunder den manglende pantopkrævning i grænsebutikkerne«. Faktisk konkluderes det i den omtvistede afgørelse, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 94/62 ikke forpligter en medlemsstat til at kræve pant fra detailhandlere for ikke-genanvendelig emballage med henblik på indtagelse af drikkevarer uden for dets område, således som Kommissionen bekræftede i retsmødet ( 59 ).

50.

Jeg er enig i fortolkningen af artikel 7, stk. 1, i direktiv 94/62 i den omtvistede afgørelse. Denne artikel fastsætter, at medlemsstaterne skal sikre, at der indføres systemer til returnering og/eller indsamling af brugt emballage og/eller emballageaffald fra forbrugeren. Sådanne systemer skal finde anvendelse på importerede produkter på ikke-diskriminerende betingelser for at undgå handelshindringer og konkurrenceforvridning. Som svar på spørgsmål fra Domstolen gav Kommissionen udtryk for det synspunkt, at når forbrugere, der har ophold i en medlemsstat, køber drikkevarer i en anden med henblik på at indtage indholdet i deres bopælsland, bliver den tomme emballage til affald i sidstnævnte medlemsstat ( 60 ). Artikel 7, stk. 1, i direktiv 94/62 forener således miljøbeskyttelseskravene med kravene vedrørende varernes frie bevægelighed.

51.

I henhold til denne fortolkning af artikel 7, stk. 1, i direktiv 94/62 er nationale myndigheder ikke forpligtet til at kræve pantopkrævning under omstændigheder som dem, der ligger til grund for denne appel. Domstolen har påpeget, at en pantordning kun kan opfylde de formål, der forfølges med direktiv 94/62, når forbrugere, der har betalt pant, let kan få beløbet tilbagebetalt uden at skulle vende tilbage til det sted, hvor varen oprindeligt er købt ( 61 ). Set i dette lys svarer salg af drikkevarer i dåser i grænsebutikker til forbrugere, som underskriver en eksporterklæring, til salg af varer til erhvervsdrivende med henblik på eksport, for hvilke sælgeren ikke er forpligtet til at opkræve pant.

52.

I 50.-53. betragtning til den omtvistede afgørelse anføres det, at de regionale myndigheder ikke fritog grænsebutikkerne for bødepålæggelse, da de var af den opfattelse, at de ikke var forpligtet til at opkræve pant under henvisning til emballagebekendtgørelsen, og at de derfor ikke havde begået noget strafbart. Formålet med emballagebekendtgørelsen om at fremme den effektive indsamling af emballageaffald i Tyskland kræver ikke opkrævning af pant på emballage, hvis indhold er købt med henblik på indtagelse uden for Tyskland. Som anført i punkt 51 i det foreliggende forslag til afgørelse befinder grænsebutikkerne sig i en situation, der svarer til den situation, som eksportører af drikkevarer i dåser befinder sig i, og som ikke er forpligtet til at opkræve pant.

53.

Selv om det i den omtvistede afgørelse blev fastslået, at de regionale myndigheders fortolkning af de gældende regler både hvad angår EU-retten og tysk ret var rimelig af de årsager, som er anført i punkt 8 i dette forslag til afgørelse, blev der taget hensyn til den omstændighed, at forbundsmyndighederne havde bestridt denne fortolkning. Det er i denne sammenhæng, at det i den omtvistede afgørelse blev undersøgt, om den tredje foranstaltning udgør statsstøtte, hvis de regionale myndigheders fortolkning viste sig at være forkert. 56.-60. betragtning til den omtvistede afgørelse peger på, at der foreligger to modstridende juridiske udtalelser om forpligtelsen til at opkræve pant. Ifølge 61. betragtning til den omtvistede afgørelse støttede gældende retspraksis de regionale myndigheders synspunkt. Det fremgår af 62. betragtning til den omtvistede afgørelse, at forbundsmyndighederne ikke havde anvendt en procedure, hvorefter Bundesrat (forbundsrådet) kan træffe afgørelse om fortolkningen af national ret i tvister mellem forbundsmyndigheder og regionale myndigheder.

54.

Henset til disse betragtninger konkluderes det i 69. og 70. betragtning til den omtvistede afgørelse, at selv hvis grænsebutikkerne var forpligtet til at opkræve pant i henhold til tysk ret, udgjorde den manglende bødepålæggelse ikke en fordel, som ydes ved hjælp af statsmidler af fire årsager. For det første foreligger der alvorlig og rimelig tvivl om fortolkningen af emballagebekendtgørelsen. For det andet er der ingen belysning af denne fortolkning ved en sag ved de nationale retter eller andre procedurer med henblik herpå. For det tredje havde de regionale myndigheder anvendt deres fortolkning på alle erhvervsdrivende, der befandt sig i lignende situationer. For det fjerde var de regionale myndigheders fortolkning af affaldsbekendtgørelsen ikke i strid med direktiv 94/62.

55.

Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt Retten i den appellerede dom med rette karakteriserede de regionale myndigheders adfærd som indrømmelse af en »undtagelse« uden noget specifikt retsgrundlag ( 62 ), og hvorvidt denne fortolkning var forkert ( 63 ), således som IGG har gjort gældende, indrømmer Retten i dommens præmis 135-138, at den gældende nationale ret i bedste fald var usikker. Retten medgav således, at der i den omtvistede afgørelse kunne tages hensyn til, at der forelå vanskeligheder ved fortolkningen af de relevante bestemmelser med henblik på at fastslå, om den manglende pålæggelse af bøder til grænsebutikkerne indebar statsstøtte.

56.

I den appellerede doms præmis 140 og 141 mindes det om, at princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have en behørig lovhjemmel, hører til de generelle principper i EU-retten, der er en grundlæggende bestanddel af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, og som kræver en klar definition af overtrædelserne og den straf, de medfører. I den appellerede doms præmis 147 fastslås det, at dette princip ifølge Domstolens dom i AC-Treuhand-sagen ( 64 ) ikke forbyder en gradvis klarlægning af reglerne om straffeansvar, ved at domstolene fortolker reglerne fra sag til sag, forudsat at fortolkningen af denne bestemmelse med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået. I den appellerede doms præmis 146 og 148 tilføjede Retten imidlertid, at sådanne vanskeligheder kan påberåbes for at fastslå, at der ikke foreligger statsstøtte, forudsat at to betingelser er opfyldt, nemlig at fortolkningsvanskelighederne er af midlertidig karakter, og at de er en del af en proces, der fører til en gradvis præcisering af loven. I præmis 149-156 i den appellerede dom konkluderes det, at den omtvistede afgørelse ikke opfyldte disse to betingelser.

57.

Efter min opfattelse er princippet om, at loven klart skal definere strafbare forhold og straffe, anvendt forkert i konstateringerne i den appellerede doms præmis 146-156 ( 65 ). Det strafferetlige legalitetsprincip er afledt af retssikkerhedsprincippet, som navnlig kræver, at alle bestemmelser, især bestemmelser, som gør det muligt at pålægge sanktioner, er klare og utvetydige med henblik på, at de berørte personer utvetydigt kan kende de rettigheder og pligter, som følger heraf, og kan indrette deres handlinger herefter ( 66 ). I dommen i AC-Treuhand-sagen ( 67 ) fastslog Domstolen imidlertid, at princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel, ikke forbyder en gradvis klarlægning af disse regler ved domstolene. Man kan således ikke påberåbe sig, at reglerne angiveligt er uklare, når deres betydning er blevet klarlagt ved efterfølgende retssager. Det kan imidlertid ikke udledes heraf, således som det blev fastslået i den appellerede dom, at der altid skal være en proces med gradvis klarlægning. Så længe betydningen af regler ikke er blevet klarlagt ved anvendelse af passende mekanismer med henblik herpå, kan personer, der er genstand for deres anvendelse, gøre indsigelse mod pålæggelse af sanktioner på grund af denne manglende sikkerhed. Alt andet ville underminere princippet om, at loven skal give et klart grundlag for og en klar definition af strafbare forhold og straffe.

58.

Den af Retten nævnte retspraksis støtter endvidere ikke den opfattelse, at enhver form for fortolkningsvanskeligheder skal være midlertidige, og at de berørte personer kun kan påberåbe sig en situation med retsusikkerhed i en begrænset periode. Den appellerede doms præmis 149 henviser til en situation med retsusikkerhed mellem 2005 og 2018. Efter min opfattelse styrker konstateringen af, at en bestemt adfærd var lovlig (ved ikke at pålægge bøder i forbindelse hermed), og usikkerheden med hensyn til dens lovlighed i en så lang periode snarere end svækker begrundelsen for ikke at pålægge sanktioner.

59.

I modsætning til, hvad der er fastslået i den appellerede doms præmis 151 og 152, kan forbundsmyndighedernes modvilje mod at indhente en udtalelse fra Bundesrat (forbundsrådet) med henblik på at præcisere, hvilken lovgivning der finder anvendelse, ikke forhindre de berørte personer i at påberåbe sig en situation med retsusikkerhed for at anfægte pålæggelsen af sanktioner over for dem. Eftersom disse personer ikke kan få adgang til denne procedure, bør de ikke lide nogen negative konsekvenser af myndighedernes modvilje mod at anvende den.

60.

Begrundelsen i den appellerede doms præmis 144 og 145 støtter ikke konklusionerne deri. Selv om det anerkendes, at det måske ikke er muligt at påberåbe sig manglende præcision i den nationale lovgivning, der er vedtaget med henblik på at gennemføre et direktiv, forpligter direktiv 94/62 ikke medlemsstaterne til at pålægge grænsebutikkerne at opkræve pant, således som det fremgår af punkt 49-51 i dette forslag til afgørelse.

61.

I modsætning til, hvad der er fastslået i den appellerede doms præmis 160-163, var Kommissionen ikke afskåret fra at tage hensyn til, at der forelå rimelige vanskeligheder ved fortolkningen af gældende national ret ved sin undersøgelse af, om den manglende pålæggelse af bøder udgjorde statsstøtte. Det er uden betydning, om de regionale myndigheder ikke pålagde bøder, fordi de lagde til grund, at der forelå sådanne vanskeligheder, eller fordi de var af den opfattelse, at der ikke forelå en overtrædelse af loven. Selv hvis det efterfølgende havde vist sig, at tysk ret krævede pantopkrævning, giver de rimelige vanskeligheder, som de regionale myndigheder stødte på med hensyn til at fastslå, at denne forpligtelse foreligger, en objektiv begrundelse for, at grænsebutikkerne ikke blev pålagt bøder. Som IGG har gjort gældende, er de ovennævnte konstateringer i den appellerede dom ligeledes behæftet med en retlig fejl.

62.

Jeg noterer, at det i overensstemmelse med princippet om loyalt samarbejde i artikel 4, stk. 3, TEU, princippet om tildeling af beføjelser og princippet om institutionel ligevægt i artikel 13, stk. 2, TEU primært tilkommer medlemsstaternes retsordener at præcisere betydningen af deres respektive nationale lovgivning gennem de afgørelsesprocesser, som de fastsætter. Selv om Kommissionen kan være forpligtet til at fortolke national ret i forbindelse med bl.a. at fastslå, om der foreligger statsstøtte og dens forenelighed med det indre marked, og til at forsvare denne fortolkning under en sag ved Unionens retsinstanser ( 68 ), er den ikke retligt forpligtet til at foretage denne fortolkning i alle tilfælde, hvor den anvender proceduren i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF. Af samme årsager foreslår jeg Domstolen at forkaste Dansk Erhvervs påstand om at ændre den appellerede doms præmis 135-138.

63.

Henset til såvel den retspraksis, der er nævnt i punkt 40 og 41 i det foreliggende forslag til afgørelse, som til ovenstående betragtninger konkluderer jeg, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 157 at fastslå, at den omtvistede afgørelse indeholdt en utilstrækkelig og ufuldstændig undersøgelse af den manglende pålæggelse af bøder til grænsebutikkerne.

64.

Jeg foreslår derfor Domstolen at tage IGG’s første, andet og tredje anbringende til følge og ophæve den appellerede dom på dette grundlag.

65.

Såfremt Domstolen er enig i dette forslag, er det ikke nødvendigt for den at behandle IGG’s fjerde og femte anbringende. For det tilfælde, at Domstolen vælger ikke at følge mit forslag i denne henseende, vil jeg undersøge begge disse anbringender.

66.

IGG har med sit fjerde anbringende gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved sin undersøgelse af Dansk Erhvervs supplerende argumenter til støtte for konstateringen af, at Kommissionen stod over for alvorlige vanskeligheder med hensyn til, at der forelå en fordel ved hjælp af statsmidler som følge af den manglende bødepålæggelse.

67.

For det første foretog Retten en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelses konklusioner ved at fastslå, at de regionale myndigheder havde fritaget grænsebutikkerne for bøder uden nogen hjemmel. I den omtvistede afgørelse blev det i stedet fastslået, at grænsebutikkerne ikke var forpligtet til at opkræve pant, og at de regionale myndigheder derfor ikke havde noget grundlag for at pålægge bøder.

68.

For det andet foretages der i den appellerede dom en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse, og begrebet alvorlige vanskeligheder anvendes forkert, eftersom Kommissionen i tilstrækkelig grad havde forklaret, hvorfor fortolkningsforskellene mellem forbundsmyndighederne og de regionale myndigheder ikke skulle føre til indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure.

69.

For det tredje fastslås det i den appellerede dom, at det ikke var godtgjort, at undtagelsen fra forpligtelsen til at opkræve pant var blevet anvendt konsekvent i alle tyske grænseområder. Retten foretog herved en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse og anvendte begrebet alvorlige vanskeligheder forkert, eftersom alle de omhandlede grænsebutikker er beliggende i Slesvig-Holsten og Mecklenburg-Vorpommern.

70.

For det fjerde foretages der i den appellerede dom en urigtig gengivelse af beviserne, idet Retten selektivt støtter sig på ordlyden af et udkast til forslag fra 2004 om ændring af emballagebekendtgørelsen, som indeholdt en erklæring om, at det havde til formål at fremme formålene med direktiv 94/62 og pålægge grænsebutikkerne et krav om at deltage i andre medlemsstaters pantordninger.

71.

For det femte anvendte Retten begrebet alvorlige vanskeligheder forkert ved at kræve, at Kommissionen udtømmende undersøger de nationale retlige rammer for forpligtelsen til at opkræve pant.

72.

For det sjette foretog Retten en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse ved at afvise den analogi, der med henblik på pantopkrævning blev draget mellem eksportvarer og drikkevarer i engangsemballage købt til indtagelse i udlandet.

73.

Dansk Erhverv har nedlagt påstand om, at det fjerde anbringende forkastes.

74.

I dette forslag til afgørelses punkt 47-64 behandles de spørgsmål, som er rejst i dette anbringendes første, andet, femte og sjette led. Jeg vil derfor begrænse min undersøgelse til de to elementer, der udgør den resterende del af dette anbringende.

75.

IGG har gjort gældende, at der i den appellerede doms præmis 178-182 er foretaget en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse, idet det fastslås, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at fortolkningen af tysk ret var blevet anvendt konsekvent i de relevante grænseområder.

76.

I henhold til artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol er en appel begrænset til retsspørgsmål. Da det alene er Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere bevismaterialet, er bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og beviser således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet ( 69 ). Et anbringende om, at Retten har gengivet beviserne urigtigt, skal i henhold til artikel 256 TEUF, artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og artikel 168, stk. 1, litra d), i Domstolens procesreglement præcist angive, hvilke beviser der er blevet urigtigt gengivet, og de fejl i undersøgelsen, der har foranlediget denne urigtige gengivelse. En sådan urigtig gengivelse af omstændighederne skal fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne ( 70 ).

77.

Som IGG har påpeget, fremgår af det af 11. betragtning til den omtvistede afgørelse, at grænsehandelen i de to omhandlede Länder eksisterer som følge af prisforskellen på øl og andre drikkevarer i Tyskland, Danmark og Sverige. Kommissionens skriftlige indlæg bekræftede denne faktiske omstændighed, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 179. Der er intet, der tyder på, at der drives lignende grænsebutikker i andre Länder. Konstateringerne i den appellerede doms præmis 178-182 er således baseret på en urigtig gengivelse af såvel indholdet af den omtvistede afgørelse som beviserne for Retten.

78.

IGG har ligeledes gjort gældende, at der i den appellerede doms præmis 183-190 foretages en urigtig gengivelse af beviserne ved, at Retten selektivt støtter sig på ordlyden af et udkast til forslag, som de to Länder fremsatte om ændring af emballagebekendtgørelsen i 2004.

79.

Det fremgår af teksten til dette udkast til forslag, at det var begrundet i økonomiske, beskæftigelsesmæssige og miljøbeskyttelsesmæssige hensyn, og at det omfattede en forpligtelse for grænsebutikkerne til at deltage i andre medlemsstaters pantordninger. Det følger heraf, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de beviser, den havde fået forelagt, ved at udelade den omstændighed, at forslaget havde til formål at fremme miljøbeskyttelsen ved at kræve, at grænsebutikkerne deltager i de pantordninger, der drives i andre medlemsstater.

80.

Jeg foreslår derfor Domstolen at tage IGG’s fjerde anbringende til følge.

81.

IGG har med sit femte anbringende gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at forkaste to argumenter, som IGG havde fremført til støtte for, at der ikke forelå alvorlige vanskeligheder med hensyn til tilstedeværelsen af statsstøtte, da Kommissionen foretog sin vurdering.

82.

For det første »kan« de kompetente myndigheder i modsætning til, hvad Retten har fastslået, pålægge bøder i tilfælde af manglende overholdelse af forpligtelsen til at opkræve pant. Det følger heraf, at disse myndigheder har beføjelse og ikke pligt til at pålægge bøder. I den appellerede dom foretages der således en urigtig gengivelse af indholdet af den omtvistede afgørelse og beviserne for Retten.

83.

For det andet begik Retten en fejl ved at forkaste IGG’s argument på grundlag af Domstolens dom i Radlberger-sagen ( 71 ) om, at pantopkrævningen ville have udgjort en eksportafgift i strid med artikel 34 TEUF. I denne dom, som vedrørte overgangen fra en indsamlingsordning til en obligatorisk pantopkrævnings- og tilbagetagelsesordning for genbrug af engangsemballager i Tyskland, fastslog Domstolen, at en medlemsstat skal sørge for, at der findes et tilstrækkeligt antal afleveringssteder, således at de forbrugere, der har betalt et pant, kan få det tilbage uden at skulle vende tilbage til det sted, hvor de købte emballagen ( 72 ).

84.

Dansk Erhverv har nedlagt påstand om, at det femte anbringende forkastes.

85.

Inden for rammerne af det femte anbringendes første led har IGG gjort gældende, at de regionale myndigheder råder over en skønsmargen ved pålæggelsen af sanktioner, uanset om de regler, der skal anvendes, er klare eller ej.

86.

Det fremgår af 22. betragtning til den omtvistede afgørelse og den appellerede doms præmis 4, at i henhold til emballagebekendtgørelsens § 15, stk. 1, nr. 14, udgør en manglende opkrævning af pant i strid med bestemmelserne i § 9, stk. 1, en administrativ overtrædelse. § 69, stk. 3, i Gesetz zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts und Abfallrechts (lov om omarbejdning af lovgivningen om styring af genbrug og affald) af 24. februar 2012 ( 73 ) bestemmer, at denne form for overtrædelse kan straffes med en bøde på op til 100000 EUR.

87.

Selv om den appellerede doms præmis 136 anerkender, at medlemsstaterne af hensyn til den offentlige orden råder over en skønsmargen, når de beslutter at pålægge bøder, navnlig når de står over for vanskeligheder ved fortolkningen af de gældende bestemmelser, fremgår det på korrekt vis af præmis 223, at denne argumentation ikke er gjort gældende i den omtvistede afgørelse. Jeg foreslår derfor, at Domstolen forkaster det første led af IGG’s femte anbringende.

88.

Hvad angår dette appelanbringendes andet led støtter dommen i Radlberger-sagen ( 74 ) ikke det synspunkt, at pantopkrævningen under de foreliggende omstændigheder ville være i strid med artikel 34 TEUF, således som IGG har gjort gældende. Artikel 34 TEUF finder ikke anvendelse på bøder, da den ikke finder anvendelse på handelshindringer, der er omfattet af andre traktatbestemmelser. Artikel 28 TEUF, artikel 30 TEUF og artikel 110 TEUF omhandler hindringer af økonomisk karakter eller med tilsvarende virkning som told og er således ikke omfattet af forbuddet i artikel 34 TEUF ( 75 ). Det fremgår af fast retspraksis, at enhver økonomisk byrde, der ikke er told i egentlig forstand, som pålægges ensidigt og belaster varer som følge af grænseoverskridelsen, uanset benævnelse eller opkrævningsmåde er en afgift med tilsvarende virkning i den i artikel 28 TEUF og artikel 30 TEUF forudsatte betydning ( 76 ). IGG har ikke udviklet et argument med henvisning til disse traktatbestemmelser. Jeg foreslår derfor, at Domstolen forkaster det andet led af IGG’s femte appelanbringende.

89.

Jeg foreslår derfor, at Domstolen forkaster IGG’s femte anbringende i det hele.

90.

Domstolen kan i overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, andet punktum, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

91.

Henset til betragtningerne i punkt 47-64 og 75-80 i det foreliggende forslag til afgørelse foreslår jeg, at Domstolen frifinder Europa-Kommissionen i søgsmålet om annullation af den omtvistede afgørelse, hvorved Kommissionen traf afgørelse om ikke at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF.

92.

I henhold til Domstolens procesreglements artikel 184, stk. 2, træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen.

93.

I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

94.

Da Kommissionen og IGG har fået medhold i deres appeller, foreslår jeg, at Dansk Erhverv tilpligtes at bære sine egne omkostninger og at betale de omkostninger, som appellanterne har afholdt i første instans og i forbindelse med de foreliggende appeller.

95.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den træffer følgende afgørelse: