1.

Leta 1992 je ministrstvo za finance Češke republike ( 2 ) določenemu podjetju ( 3 ) neposredno oddalo javno naročilo za uvedbo informacijskega sistema davčne uprave, imenovanega ADIS. Družba IBM je bila imetnica avtorskih pravic na izvorni kodi programa, tako da je bila uporaba in posodabljanje računalniškega sistema odvisna od njenega sodelovanja.

2.

Leta 2016 se je organ, pristojen za davčno upravo v Češki republiki, odločil oddati naročilo za osnovni pogarancijski servis aplikacije ADIS, ki ga je družbi IBM prav tako oddal z uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu.

3.

Sklenitev tega novega naročila je povzročila spor med dvema organoma Češke republike: organa, odgovornega za davčno upravo, na eni strani in organa, pristojnega za nadzor zakonitosti javnih naročil, na drugi strani. Po mnenju zadnjenavedenega naj bi bila neposredna oddaja naročila nezakonita.

4.

Sodišče, ki mora odločati na zadnji stopnji, dvomi o tem, ali novo naročilo spada pod člen 31(1)(b) Direktive 2004/18/ES, ( 4 ) o razlagi katerega sprašuje Sodišče. Izvedeti želi, ali mora v okviru presoje enega od pogojev za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu presojati o dejanskih in pravnih okoliščinah, ki so obstajale v času prvotnega naročila (1992), ali o tistih v času novega naročila (2016).

5.

V ozadju spora je splošen problem vezanosti javnih uprav, ki so pri uporabi informacijskih tehnologij odvisne od enega ponudnika. Komisija je leta 2013 objavila Sporočilo, ( 5 ) v katerem je izpostavila težave navedenih uprav pri zamenjavi ponudnika.

I.

Pravni okvir

A.

Pravo Unije. Direktiva 2004/18

6.

Člen 28 („Uporaba odprtih in omejenih postopkov, postopkov s pogajanji ter konkurenčnega dialoga“) določa:

7.

Člen 31 („Primeri, v katerih je upravičen postopek s pogajanji brez predhodne objave“) določa:

B.

Češko pravo. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ( 6 )

8.

V skladu s členom 21(2) lahko naročnik odda javno naročilo v odprtem ali omejenem postopku in, če so izpolnjeni določeni pogoji, tudi v postopku s pogajanji po predhodni objavi obvestila o naročilu ali v postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu.

9.

V skladu s členom 23(4)(a) lahko naročnik odda javno naročilo s postopkom s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu tudi, kadar bi lahko iz tehničnih ali umetniških razlogov, varstva ekskluzivnih pravic ali na podlagi posebnih predpisov naročilo izvedel samo določen gospodarski subjekt.

II.

Dejansko stanje, spor in vprašanje za predhodno odločanje

10.

Ministrstvo za finance Češke republike je 29. junija 1992 z družbo IBM sklenilo naročilo za vključitev informacijskega sistema ADIS za davčno upravo.

11.

Leta 2013 je naloge ministrstva za finance v zvezi z davčno upravo pod njegovim nadzorom prevzela Česká republika – Genéralní finanční ředitelství (generalni direktorat za davke, Češka republika; v nadaljevanju: DGT).

12.

DGT je 1. marca 2016 začel postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu za oddajo novega naročila, imenovanega „Základní pozáruční Servis aplikace ADIS v r. 2016“, katerega namen je bil zagotoviti osnovni pogarancijski servis za aplikacijo ADIS. ( 7 )

13.

DGT se je za uporabo te oblike naročila skliceval na tehnične razloge in na varstvo pravic intelektualne lastnine dobavitelja na izvorni kodi aplikacije ADIS. ( 8 )

14.

DGT je 20. maja 2016 družbi IBM oddal novo naročilo.

15.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (urad za varstvo konkurence, Češka republika, v nadaljevanju: Úřad) je 9. oktobra 2017 ugotovil, da je DGT z uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu kršil člen 23(4)(a) zakona 137/2006.

16.

Po mnenju Úřad DGT ni dokazal, da bi lahko novo javno naročilo iz tehničnih razlogov izvedla le družba IBM. Poleg tega naj bi potreba po varstvu izključnih pravic tega ponudnika izhajala iz predhodnega ravnanja ministrstva za finance.

17.

DGT je zoper odločbo z dne 9. oktobra 2017 vložil pritožbo pri predsedniku Úřad, ki jo je zavrnil. ( 9 )

18.

DGT je zoper odločbo predsednika Úřad vložil tožbo pri Krajský soud v Brně (okrožno sodišče v Brnu, Češka republika), ki je tožbo zavrnilo z obrazložitvijo, da pogoji iz člena 23(4)(a) zakona št. 137/2006 niso bili izpolnjeni, ker:

–

je bilo na dan oddaje prvotnega naročila mogoče predvideti potrebo po storitvi stalnega vzdrževanja aplikacije ADIS, ki je dolgoročno zasnovan sistem za področje (obdavčitve), ki se stalno spreminja;

–

pri tem ne igra vloge, da v času podpisa prvotnega naročil noben predpis ni določal obveznosti izbire ponudnika s postopkom objave javnega naročila niti v kakšnem obsegu bi morale biti regulirane avtorske pravice v zvezi z aplikacijo ADIS. Pogoje za poznejšo oddajo naročila je treba presojati glede na zakonodajo, ki je veljala v času te oddaje;

–

ni potrebno, da bi prvotni naročnik ravnal z namenom, da bi pozneje zaobšel zakon 137/2006;

–

tudi če bi DGT lahko dokazal, da ne obstaja drug gospodarski subjekt kot družba IBM, ki bi bil sposoben izvesti naročilo, to ne bi spremenilo tega, da položaj ekskluzivnosti izhaja iz dejanj ministrstva za finance. Dokaz o spoštovanju formalnega pogoja (to je tehničnih razlogov in razloga v zvezi z varstvom avtorskih pravic ponudnika) bi bil torej neupošteven, ker vsebinski pogoj (nevzpostavitev ekskluzivnega položaja s strani samega naročnika) ni izpolnjen.

19.

DGT je pri Nejvyšší správní soud (vrhovno upravno sodišče, Češka republika) zoper to sodbo vložil kasacijsko pritožbo, v kateri je, če se povzame, trdil:

–

na dan sklenitve prvotnega naročila je bil ponudnik edini, ki je lahko zagotovil potrebne storitve (dobava strežnikov z lastnim operacijskim sistemom ter zagotavljanje vzdrževanja in nadzora na daljavo). Iz tehničnih razlogov ni bilo mogoče najti drugega;

–

ministrstvo za finance ni moglo razumno domnevati, da bodo za nadaljnje delovanje aplikacije ADIS potrebna druga dejanja;

–

v prvotnem naročilu so bile avtorske pravice ustrezno opredeljene. Takrat ni bilo mogoče pridobiti popolnega prenosa teh pravic v zvezi z aplikacijo ADIS, saj so ponudnik in njegovi partnerji del njenih elementov tržili po vsem svetu. Veljavna zakonodaja je bila torej spoštovana. Če ministrstvo za finance ni moglo vedeti, katere bodoče pravne določbe bodo z njegovimi dejanji kršene, pa načelo pravne varnosti preprečuje, da bi se štelo, da je bila storjena napaka, ki jo je mogoče naprtiti DGT;

–

ministrstvo za finance ob sklenitvi prvotnega naročila tudi ni moglo vedeti, kako se bo razvijal davčni sistem. Torej ni vedelo, ali bo treba posegati v apliakcijo ADIS in ali se bo še naprej uporabljala. Ni imelo nobenega razloga, da bi uredilo avtorske pravice, da bi postalo povsem neodvisno od ponudnika;

–

če bi se danes začel postopek javnega naročanja za dobavo novega informacijskega sistema, bi bil DGT izpostavljen nesmotrnemu ravnanju s sredstvi, vloženimi v aplikacijo ADIS, ter nedonosnemu in nerazumnemu upravljanju;

–

DGT se je leta 2015 poskušal osvoboditi odvisnosti od ponudnika s pridobitvijo avtorskih pravic v zvezi z aplikacijo ADIS. Ker jih ponudnik ni želel prenesti niti takrat niti v naslednjih treh letih, DGT ni imel druge možnosti, kot da izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o javnem naročilu. V nasprotnem primeru bi bila aplikacija ADIS neuporabna in davčna uprava ne bi mogla izvajati svojih nalog;

–

skratka, DGT naj bi pred začetkom postopka oddaje novega naročila sprejel vse potrebne ukrepe za ustrezno izvedbo postopka iz člena 23(4)(a) zakona št. 137/2006, kar je potrdilo več izvedenskih, tehničnih in pravnih mnenj.

20.

Úřad je v odgovoru na kasacijsko pritožbo navedel:

–

DGT je na podlagi ekskluzivnosti prvotnega naročila iz leta 1992 vsaj do konca leta 2019 razvijal aplikacijo ADIS v postopkih s pogajanji brez predhodne objave obvestila o javnem naročilu;

–

izvedensko mnenje ne dokazuje, da je bil izbrani subjekt iz tehničnih razlogov edini možni ponudnik sistema. Dokazan ni bil noben položaj ekskluzivnosti, ki bi ga bilo mogoče pojasniti z varstvom avtorskih pravic;

–

predmet storitve je bila vzpostavitev sistema davčne uprave v treh fazah, prvotno naročilo pa se je nanašalo le na prvo fazo. DGT je vedel, da bodo prvotnemu naročilu sledila druga;

–

opis in predmet aplikacije ADIS kažeta, da gre za trden sistem, ki mora delovati dolgoročno. Bilo je torej očitno, da bo za to potrebna vsaj tehnična pomoč;

–

niti ministrstvo za finance niti pozneje DGT se nista odzvala na razvoj zakonodaje, temveč sta sprejela razlago naročila in zakona 137/2006, ki je omogočala ohranitev sistema brez objave javnega naročila.

21.

Predložitveno sodišče dvomi o tem, ali je izpolnjen eden od pogojev, ki jih opredeljuje kot vsebinske (in sicer da javni naročnik ni povzročil položaja ekskluzivnosti) za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu. Izvedeti želi, ali mora v ta namen presojati o dejanskih in pravnih okoliščinah, ki so obstajale ob sklenitvi prvotnega naročila.

22.

V teh okoliščinah Nejvyšší správní soud (vrhovno upravno sodišče) Sodišču postavlja to vprašanje za predhodno odločanje:

III.

Postopek pred Sodiščem

23.

Sodno tajništvo Sodišča je predlog za sprejetje predhodne odločbe prejelo 19. septembra 2023.

24.

Češka in slovaška vlada ter Evropska komisija so predložile pisna stališča.

25.

Sodišče je presodilo, da izvedba obravnave ni potrebna.

IV.

Presoja

26.

Spor, o katerem mora odločiti predložitveno sodišče, izvira iz naročila za dobavo informacijskih storitev, ki je bilo brez konkurenčnega postopka sklenjeno leta 1992, preden je Češka republika pristopila k Evropski uniji, ko je bilo tako ravnanje zakonito glede na nacionalno pravo.

27.

V tem prvotnem naročilu so bile ponudniku podeljene pravice, s katerimi je bil postavljen v položaj ekskluzivnosti glede razvoja in vzdrževanja vzpostavljenega informacijskega sistema.

28.

Po mnenju DGT so po pristopu Češke republike k Uniji izključne avtorske pravice ponudnika leta 2016 upravičevale sklenitev novega naročila ( 10 ) o osnovnem pogarancijskem servisu informacijskega sistema z uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o javnem naročilu, določenega v členu 31(1)(b) Direktive 2004/18.

A.

Direktiva, ki se uporablja

29.

Predložitveno sodišče prosi za razlago Direktive 2004/18, in ne Direktive 2014/24/EU, ( 11 ) s katero je bila prva razveljavljena.

30.

Načeloma je treba uporabiti tisto direktivo, ki je veljala takrat, ko je javni naročnik izbral vrsto postopka, ki ga bo uporabil. ( 12 )

31.

V predložitveni odločbi je navedeno, da je DGT postopek oddaje novega naročila začel 1. marca 2016. Datum je torej pred iztekom roka za prenos Direktive 2014/24, ki je v skladu s členom 90(1) te direktive 18. april 2016.

32.

V tem primeru bi se ratione temporis uporabljala Direktiva 2004/18. Ta okoliščina pa ne preprečuje, da bi se za razlago pravil Direktive 2004/18 upoštevala ureditev Direktive 2014/24 kot element nasprotovanja ali potrditve.

B.

Člen 31(1)(b) Direktive 2004/18 in položaj ekskluzivnosti, ki ga povzroči naročnik

33.

V skladu s členom 31(1)(b) Direktive 2004/18 morata biti za uporabo neposrednega postopka, ki ga ureja, izpolnjena dva kumulativna pogoja: (a) bodisi tehnični bodisi umetniški razlogi ali razlogi, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, in (b) da je iz teh razlogov javno naročilo absolutno nujno oddati določenemu podjetju.

34.

Podobna formulacija tega člena se je pojavila že v drugih direktivah o javnem naročanju, ki so veljale pred Direktivo 2004/18. ( 13 ) Sodišče jih je razlagalo v okviru tožb zaradi neizpolnitve obveznosti, ki jih je Komisija vložila zoper posamična dejanja držav članic v zvezi z naročili, za katere je veljala Direktiva 71/305 ( 14 ) ali Direktiva 93/37, ( 15 ) ki so bila sklenjena po postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu.

35.

V sodni praksi, sprejeti v okviru razlage navedenih dveh in nadaljnjih direktiv, je bilo dosledno poudarjeno, da je treba določbe v zvezi s postopki s pogajanji brez predhodne objave razlagati ozko in da dokazno breme glede izrednih okoliščin, ki upravičujejo izjemo, nosi naročnik. ( 16 )

36.

Predložitveno sodišče razlikuje med „formalnimi pogoji“ in „vsebinskimi pogoji“, ki se zahtevajo za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu. Po njegovem mnenju:

–

formalni pogoji zahtevajo, da je izpolnjen razlog, povezan z varovanjem izključnih pravic, in da se iz tega razloga lahko javno naročilo odda samo določenemu gospodarskemu subjektu;

–

vsebinski pogoji naj bi zahtevali, da naročnik ni mogel predvideti teh formalnih pogojev niti mu ni mogoče pripisati odgovornosti za njihov obstoj.

37.

V resnici so pogoji, ki jih predložitveno sodišče opredeljuje kot formalne pogoje, tisti, ki ustrezajo dobesedni vsebini člena 31(1)(b) Direktive 2004/18. Tisti, ki jih opredeljuje kot vsebinske pogoje, gredo dlje, saj se nanašajo na pogoje, ki niso izrecno vsebovani v tej določbi.

38.

V razpravi se je osredotočilo na vsebinski pogoj, to je, da naročnik ni povzročil položaja ekskluzivnosti. Stališča udeležencev v postopku predhodnega odločanja so deljena:

–

po mnenju češke vlade se odstopanje iz člena 31(1)(b) Direktive 2004/18 uporablja, če so samo izpolnjeni objektivni pogoji, ki so v njem navedeni; ( 17 )

–

Komisija in slovaška vlada menita, da se za navedeno odstopanje poleg tega zahteva, da naročnik ni povzročil položaja ekskluzivnosti.

39.

Če bi bilo treba o sporu odločiti v okviru ureditve iz Direktive 2014/24, bi nedvomno prevladalo stališče Komisije in slovaške vlade. Tako uvodna izjava 50 navedene direktive kot njen člen 32(2)(b) uvajata predvidevanje, da ekskluzivnosti ni ustvaril naročnik:

–

v uvodni izjavi 50 Direktive 2014/24 je navedeno, da „[…] uporabo postopka s pogajanji brez objave lahko upraviči le objektivna ekskluzivnost, če ekskluzivnosti ni ustvaril javni naročnik sam zaradi prihodnjega postopka javnega naročanja. […]“; ( 18 )

–

člen 32(2)(b)(iii) Direktive 2014/24 določa, da se postopek s pogajanji brez predhodne objave lahko uporablja, če lahko gradnje, blago ali storitve „za zaščito izključnih pravic, vključno s pravicami intelektualne lastnine“ zagotovi samo določeni gospodarski subjekt. Toda to odstopanje se uporablja le, „če ni ustrezne alternative ali nadomestila in če odsotnost konkurence ni posledica umetnega omejevanja parametrov javnega naročila“.

40.

Nasprotno pa v Direktivi 2004/18 v členu 31(1)(b) ni izrecno naveden vpliv, ki bi ga lahko imelo pripisovanje ekskluzivnosti naročniku. ( 19 ) Ta nenavedba pa ne pomeni, da naročnik sme sam ustvariti položaj ekskluzivnosti.

41.

Kot namreč pravilno poudarja predložitveno sodišče, se je z Direktivo 2014/24 zgolj izrecno izrazilo pravilo, ki je implicitno že obstajalo v prejšnjih direktivah na tem področju. ( 20 ) Tako meni, da „[…] pravo Unije zahteva, da razlog, zaradi katerega je treba javno naročilo oddati ekskluzivno določenemu gospodarskemu subjektu v okviru postopka s pogajanji brez objave v skladu s členom 31(1)(b) Direktive 2004/18, ni na strani naročnika. […]“. ( 21 )

42.

Kot predpostavko bom uporabil enako predpostavko kot predložitveno sodišče glede posredovanja naročnika v okoliščine, ki so odločilne za položaj ekskluzivnosti. Po mojem mnenju je v prid temu več razlogov.

43.

Na prvem mestu, kot ozadje, splošni cilj pravil Unije na področju javnih naročil je „zagotoviti prosti pretok storitev in vzpostaviti neizkrivljeno konkurenco v vseh državah članicah“. ( 22 ) Prav uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave je ravnanje naročnika, ki huje ogroža odpiranje javnih naročil konkurenci.

44.

Na drugem mestu, bilo bi v nasprotju s tem ciljem, če bi naročniki sami ustvarili okoliščine, ki bi jih uveljavljali za uporabo postopkov izbire izvajalcev, pri katerih konkurenti ne smejo sodelovati.

45.

Na tretjem mestu, kot sem že navedel, je treba izredne okoliščine, ki dovoljujejo postopke s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, razlagati ozko, in sicer na podlagi omejitvenih meril. ( 23 )

46.

Na četrtem mestu, dopustiti, da bi lahko naročnik izkoristil položaj ekskluzivnosti, ki ga je povzročil sam, bi obrnilo logiko člena 31(1)(b) Direktive 2004/18. V skladu s to logiko so okoliščine, ki utemeljujejo nezmožnost uporabe rednega postopka (z objavo), tiste, ki niso povezane z naročnikom, ne pa tiste, ki jih je on povzročil.

47.

Nazadnje, načelo nemo auditur propriam turpitudinem allegans prepoveduje, da bi stranka imela korist od svojega nezakonitega ravnanja. ( 24 )

C.

Presoja ekskluzivnosti v zvezi s sporom

1.

Prvotno naročilo (1992)

48.

V skladu s trditvijo DGT, navedeno v predložitveni odločbi, ob sklenitvi prvotnega naročila (1992) nobena nacionalna zakonodaja ni urejala avtorskih pravic ali javnih naročil. Prihodnje pravne ureditve, ki se uporablja na tem področju, naj torej ne bi bilo mogoče predvideti, prav tako pa tudi ne, kako naj bi se razvijala nacionalna sodna praksa. Prav tako naj ne bi bilo predvidljivo, „da bi opredelitev pogojev za podelitev licenc za aplikacijo ADIS pozneje privedla do spornega položaja […]“. ( 25 )

49.

Predložitveno sodišče se s tem stališčem v bistvu in z nekaj odstopanji strinja. Sprejema, da leta 1992 ni bilo nobene nacionalne zakonodaje o oddaji javnih naročil, ( 26 ) kar je ministrstvu za finance omogočilo sklenitev naročila v zvezi z aplikacijo ADIS pod pogoji, ki so bili takrat dogovorjeni. Dodaja, da je lahko naročnik celo „upravičeno domneval, da bo tudi naročila, ki bodo sledila prvotnemu naročilu, mogoče oddati istemu ponudniku, ne da bi bilo treba dati tudi drugim možnost, da se potegujejo za izvajanje potrebnih storitev“. ( 27 )

50.

Z ničimer ne bi mogel nasprotovati tem trditvam, ki napotujejo na obdobje v zgodovini, ko pravo Unije, katere članica Češka republika ni bila, preprosto ni prišlo v poštev. Predložitveno sodišče mora opredeliti dejansko stanje in pravni okvir sklenitve prvotnega naročila.

51.

V teh okoliščinah ni pomembno, ali je ekskluzivnost, na podlagi katere je bilo prvotno naročilo podpisano leta 1992, povzročil naročnik.

2.

Novo naročilo (2016)

52.

Pogled se spremeni, če upoštevamo dejstvo, da se je pogodbeno razmerje med češkimi davčnimi organi ( 28 ) in ponudnikom mnogo let podaljševalo (med letoma 1992 in 2016 za namene, ki so tukaj pomembni).

53.

V tem obdobju se je pravni okvir spremenil, zlasti odkar je Češka republika leta 2004 pristopila k Uniji. Od pristopa se je bilo treba uskladiti z direktivami o javnih naročilih „v skladu z načelom takojšnje in celovite uporabe določb prava Unije za nove države članice“. ( 29 )

54.

Predložitveno sodišče poudarja pomen novega okvira in spremembo dolžnosti naročnika: poudarja, da sta bila, ko je DGT leta 2016 oddal naročilo, v veljavi zakon 137/2006 in Direktiva 2004/18. Zato je za DGT veljala zahteva, da s svojim ravnanjem ne sme ustvariti položajev ekskluzivnosti, da bi upravičil uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave.

55.

Na podlagi te ugotovitve in po preučitvi obeh zadevnih trditev predložitveno sodišče v točki 32 predložitvenega sklepa ugotavlja:

–

„[…] Od leta 1992 do leta 2016 bi se lahko [DGT] (oziroma njegov pravni predhodnik) pogajal o novih pogodbenih pogojih za materialne pravice intelektualne lastnine tako, da bi lahko oddal naročila v zvezi z aplikacijo ADIS v skladu z enim od bolj odprtih postopkov javnega naročanja, ali pa bi lahko začel nov postopek oddaje javnega naročila za nov informacijski sistem, tudi če bi to začasno povečalo stroške, ker bi to kljub temu lahko dolgoročno pomenilo prihranke;

–

zato se ni mogoče sklicevati na dejansko stanje v času sklenitve prvotnega naročila, če se je položaj ekskluzivnosti nadaljeval tudi po sprejetju ustrezne zakonodaje o javnih naročilih v Češki republiki. Pri ugotavljanju, ali je mogoče uporabiti postopek s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, je treba namreč upoštevati trenutek, ko je bila sprejeta odločitev o oddaji naročila po tem postopku […]“. ( 30 )

56.

V zvezi s presojo dejstev, odločilnih za spor, in nacionalnega pravnega položaja Sodišču ni ničesar, s čimer bi se nasprotovalo tem ugotovitvam predložitvenega sodišča. V zvezi s tistimi, povzetimi v zadnjem delu točke 32 predložitvene odločbe, ki sem jih pravkar prepisal, menim, da vsebujejo pravilno razlago Direktive 2004/18.

57.

Odgovor na vprašanje za predhodno odločanje, ki izhaja iz zgoraj navedenega, je, da je za namene, ki so v zadevi pomembni, dejstvo, da je bilo prvotno naročilo podpisano pred pristopom Češke republike k Uniji, nepomembno. Nasprotno, odločilnega pomena so dejanja naročnika, izvedena med letoma 2004 in 2016. Od teh dejanj je, logično, ključna sklenitev novega naročila leta 2016.

58.

Češka vlada pa želi izključiti svojo odgovornost za nastanek ekskluzivne odvisnosti, pri čemer se opira na to, da je treba pri presoji upoštevati trenutek podpisa prvotnega naročila. Če torej takrat ni bilo ugovorov zoper zakonitost naročnikovega ravnanja, naj tudi ne bi obstajala namerna krivda naročnika.

59.

S tem pristopom se ne strinjam:

–

kakor sem že navedel, obveznost države članice, da svoje ravnanje uskladi s pravnim redom Unije, nastane s pristopom k Uniji. Od tega trenutka dalje je naročnik kot državni organ prevzel dolžnost zagotavljanja skladnosti s pravili Unije o javnem naročanju, vključno z Direktivo 2004/18. V tem kontekstu ni pomembno, ali neizpolnjevanje davčnih organov države izhaja iz dejanja ali opustitve; ( 31 )

–

neposredni namen, da se ustvari položaj ekskluzivnosti, ni nujen za presojo ravnanja naročnika. ( 32 ) Zadostuje, da naročnik, ki ob podpisu novega naročila zanemari svojo dolžnost prekinitve obstoječe ekskluzivnosti (ki jo je ustvaril sam oziroma njegov pravni predhodnik), to naročilo, tako kot pri prvotnem naročilu, zapre za konkurenco.

60.

Z drugega zornega kota češka vlada sicer priznava, da mora v položajih, kakršen je ta v postopku v glavni stvari, sprejeti odločitve, ki bi ji omogočile, da se osvobodi odvisnosti od določenega ponudnika, vendar zagovarja sprejetje razumne rešitve, kar razume kot najbolj ekonomično rešitev, in ki zagotavlja stabilno delovanje kritičnih informacijskih sistemov državne uprave. Po njenem mnenju naj bi ti dejavniki v obravnavani zadevi upravičevali uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu. ( 33 )

61.

Tudi s tem argumentom se ne strinjam, čeprav razumem težave, s katerimi se je naročnik de facto soočal leta 2016. Davčni organi se tako kot drugi državni organi ne morejo sklicevati na praktične, upravne ali finančne težave, ( 34 ) da bi upravičili nespoštovanje obveznosti iz direktive, saj jih morajo države članice odpraviti z ustreznimi ukrepi. ( 35 )

62.

Druga smer obrambe, ki jo je češka vlada navedla v zvezi z ravnanjem naročnika, je trditev, da se je skušal osvoboditi položaja odvisnosti od ponudnika tako, da bi pridobil avtorske pravice, kar pa mu zaradi nasprotovanja zadnjenavedenega ni uspelo. ( 36 )

63.

Take trditve ni mogoče sprejeti, če se opozori, da je imel naročnik od leta 2004 na voljo dovolj časa (do leta 2016), da preseže zavrnitev družbe IBM. Glede na položaj ekskluzivnosti, ki se je vlekel že desetletja, bi moral sprejeti pobude, ki bi ga privedli do tega, da bi se osvobodil odvisnosti od ponudnika, tako da bi pri drugih subjektih iskal ponudbe, za kar se zdi, da ni storil. Tako trdi predložitveno sodišče, ( 37 ) s čimer se znova strinjam.

64.

Poleg tega iz predložitvenega sklepa ne izhaja, da bi naročnik resno poskušal najti nove ponudnike, ki bi mu omogočili odpravo položaja odvisnosti, v katerem je bil. V skladu s sodno prakso Sodišča mora naročnik „resno raziskati“, ali obstajajo podjetja, ki so na evropski ravni sposobna dobaviti (ali po potrebi nadomestiti) določeno programsko opremo. ( 38 )

65.

Komisija s predstavitvijo težave vezanosti pri sistemih informacijske tehnologije javnim naročnikom predlaga druge rešitve ( 39 ) za premagovanje omejitev konkurence pri javnih naročilih, kakršno je obravnavano.

66.

Čeprav češki organi trdijo, da so vzpostavili postopke predhodnega nadzora za boj proti vezanosti, na katero se nanaša Sporočilo iz leta 2013, ( 40 ) je naročilo, ki je predmet tega predloga za sprejetje predhodne odločbe, brez spreminjanja potrdilo že obstoječi položaj ekskluzivnosti. Tako je mogoče naročniku pripisati to, da je leta 2016 zaradi dejanja ali opustitve še naprej obstajal položaj ekskluzivnosti, ki ga je ustvaril njegov pravni predhodnik in ki bi mu moral preprečiti uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o javnem naročilu.

67.

Nazadnje je treba spomniti, da je Sodišče že razsojalo o potrebnem odpiranju naročil, podobnih tem iz obravnavane zadeve, za konkurenco, pri čemer je štelo, da zanje veljajo splošna pravila javnega naročanja: „[…] mora naročnik, kadar namerava organizirati postopek oddaje javnega naročila za zagotovitev vzdrževanja, prilagajanja ali razvoja programske opreme, ki jo je pridobil od gospodarskega subjekta, zagotoviti, da potencialnim kandidatom in ponudnikom posreduje dovolj informacij, da omogoči razvoj učinkovite konkurence na sekundarnem trgu vzdrževanja, prilagajanja ali razvoja navedene programske opreme“. ( 41 )

V.

Predlog

68.

Glede na navedeno predlagam, naj se Nejvyšší správní soud (vrhovno upravno sodišče, Češka republika) odgovori tako: