1.

I 1992 tildelte finansministeriet for Den Tjekkiske Republik ( 2 ) direkte en bestemt virksomhed ( 3 ) en kontrakt om implementering af et IT-system for skatteadministration ved navn ADIS. IBM er indehaver af ophavsretten til kildekoden til programmet, hvorfor anvendelsen og opdateringen af IT-systemet afhænger af dette selskabs medvirken.

2.

I 2016 besluttede det organ, der er ansvarligt for skatteadministrationen i Den Tjekkiske Republik, at indgå en kontrakt om service af ADIS-applikationen efter udløb af garantiperioden, som den også tildelte IBM ved et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse.

3.

I forbindelse med indgåelsen af denne nye kontrakt er der opstået uenighed mellem to myndigheder i Den Tjekkiske Republik: på den ene side den ansvarlige for skatteadministrationen og på den anden side det kompetente organ for kontrol med lovligheden af offentlige kontrakter. Efter sidstnævntes opfattelse er den direkte tildeling af kontrakten ulovlig.

4.

Den ret, der skal træffe afgørelse om denne tvist i sidste instans, er i tvivl om, hvorvidt den nye kontrakt er omfattet af artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18/EF ( 4 ), som den anmoder Domstolen om at fortolke. Den ønsker oplyst, om den ved vurderingen af en af betingelserne for at anvende udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse skal tage udgangspunkt i de faktiske og retlige omstændigheder på tidspunktet for indgåelsen af den oprindelige kontrakt (1992) eller omstændighederne på tidspunktet for indgåelsen af den nye kontrakt (2016).

5.

Baggrunden for tvisten er den generelle problemstilling om fastlåsning af de offentlige administrationer, som er afhængige af en leverandør for at kunne anvende informationsteknologierne. Kommissionen udsendte i 2013 en meddelelse ( 5 ), hvori den fremhævede disse administrationers vanskeligheder med at skifte leverandør.

6.

Artikel 28 (»Anvendelse af offentligt udbud, begrænset udbud og udbud med forhandling samt konkurrencepræget dialog«) fastsætter følgende:

»For at indgå offentlige kontrakter anvender de ordregivende myndigheder de nationale procedurer, der er tilpasset til brug i forbindelse med dette direktiv.

De indgår disse offentlige kontrakter ved anvendelse af offentlige eller begrænsede udbud. På de særlige betingelser, der udtrykkeligt er nævnt i artikel 29, kan de ordregivende myndigheder indgå offentlige kontrakter ved hjælp af konkurrencepræget dialog. I de tilfælde og under de omstændigheder, der udtrykkeligt er nævnt i artikel 30 og 31, kan de anvende udbud med forhandling, med eller uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.«

7.

Artikel 31 (»Tilfælde, der kan begrunde anvendelsen af udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse«) har følgende ordlyd:

»De ordregivende myndigheder kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde:

[…]«

8.

I henhold til § 21, stk. 2, kan en ordregivende myndighed tildele en offentlig kontrakt ved offentligt eller begrænset udbud og, hvis visse betingelser er opfyldt, ligeledes ved udbud med forhandling med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller ved udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.

9.

I henhold til § 23, stk. 4, litra a), kan den ordregivende myndighed tildele en offentlig kontrakt ved udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, hvis kontrakten af tekniske eller kunstneriske grunde, af hensyn til beskyttelse af enerettigheder eller i henhold til særlovgivning kun kan udføres af en bestemt økonomisk aktør.

10.

Den 29. juni 1992 indgik finansministeriet for Den Tjekkiske Republik en kontrakt om integration af IT-systemet ADIS med henblik på skatteadministrationen.

11.

Fra 2013 overtog Česká republika – Generální finanční ředitelství (generaldirektoratet for skatter og afgifter, Den Tjekkiske Republik, herefter »generaldirektoratet«) ansvaret for finansministeriets funktioner i forbindelse med skatteadministration.

12.

Den 1. marts 2016 indledte generaldirektoratet et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse med henblik på tildelingen af en ny kontrakt ved navn »Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016«, hvis genstand var den grundlæggende service efter udløbet af garantiperioden for ADIS ( 7 ).

13.

Generaldirektoratet anvendte denne kontraktmæssige fremgangsmåde med henvisning til tekniske årsager og hensynet til beskyttelsen af leverandørens intellektuelle ejendomsret til kildekoden til ADIS ( 8 ).

14.

Den 20. maj 2016 tildelte generaldirektoratet IBM den nye kontrakt.

15.

Den 9. oktober 2017 fastslog Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (kontoret for beskyttelse af konkurrencen, Den Tjekkiske Republik, herefter »konkurrencemyndigheden«), at generaldirektoratet ved at anvende udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse havde tilsidesat § 23, stk. 4, litra a), i lov om offentlige kontrakter.

16.

Ifølge konkurrencemyndigheden havde generaldirektoratet ikke godtgjort, at den nye offentlige kontrakt af tekniske årsager kun kunne udføres af IBM. Endvidere var behovet for at beskytte denne leverandørs enerettigheder en følge af finansministeriets tidligere adfærd.

17.

Generaldirektoratet indgav en klage over afgørelsen af 9. oktober 2017 til præsidenten for konkurrencemyndigheden, som afslog klagen ( 9 ).

18.

Generaldirektoratet iværksatte en prøvelse af afgørelsen truffet af præsidenten for konkurrencemyndigheden ved Krajský soud v Brně (den regionale ret i Brno, Den Tjekkiske Republik), som frifandt sagsøgte med den begrundelse, at betingelserne i § 23, stk. 4, litra a), i lov om offentlige kontrakter af følgende årsager ikke var opfyldt:

19.

Generaldirektoratet har iværksat en kassationsanke til prøvelse af dommen i første instans ved Nejvyšší správní soud (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Den Tjekkiske Republik) og i det væsentlige gjort følgende argumenter gældende:

20.

I sit svarskrift til kassationsanken har konkurrencemyndigheden gjort følgende anbringender gældende:

21.

Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt en af de betingelser, der er kvalificeret som materielle (nærmere bestemt betingelsen om, at tilstanden af eksklusivitet ikke er forårsaget af den ordregivende myndighed selv), for at anvende udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse er opfyldt. Den ønsker oplyst, om den i denne forbindelse skal vurdere de faktiske og retlige omstændigheder, der forelå på tidspunktet for indgåelsen af den oprindelige kontrakt.

22.

På denne baggrund har Nejvyšší správní soud (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal der tages hensyn til de retlige og faktiske omstændigheder, hvorunder den oprindelige tjenesteydelseskontrakt blev indgået, og som har givet anledning til yderligere offentlige kontrakter, i forbindelse med vurderingen af, om den materielle betingelse for anvendelse af udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse er opfyldt, dvs. om den ordregivende myndighed har skabt en tilstand af eksklusivitet ved sin egen adfærd, som omhandlet i artikel 31, stk. 1, litra b), i [direktiv 2004/18]?«

23.

Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 19. september 2023.

24.

Den tjekkiske og den slovakiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.

25.

Domstolen har ikke fundet det nødvendigt at afholde et retsmøde.

26.

Den tvist, som den forelæggende ret skal tage stilling til, udspringer af en kontrakt om levering af IT-ydelser, som blev indgået uden en konkurrenceprocedure i 1992, før Den Tjekkiske Republik tiltrådte Den Europæiske Union, og på et tidspunkt, hvor en sådan fremgangsmåde var lovlig i henhold til national ret.

27.

Ved denne oprindelige kontrakt blev leverandøren tildelt rettigheder, som gav selskabet en eksklusiv stilling med hensyn til udviklingen og vedligeholdelsen af det indførte IT-system.

28.

Ifølge generaldirektoratet begrundede leverandørens eksklusive ophavsrettigheder efter Den Tjekkiske Republiks tiltrædelse af Den Europæiske Union, at der i 2016 ved indgåelsen af en ny kontrakt ( 10 ) om grundlæggende service af IT-systemet efter udløb af garantiperioden blev anvendt udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse som omhandlet i artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18.

29.

Den forelæggende ret anmoder om fortolkning af direktiv 2004/18 og ikke af direktiv 2014/24/EU ( 11 ), hvorved førstnævnte direktiv blev ophævet.

30.

Det er principielt det gældende direktiv, der skal anvendes, når den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges ( 12 ).

31.

Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at generaldirektoratet indledte proceduren for tildeling af den nye kontrakt den 1. marts 2016. Denne dato ligger således før udløbet af fristen for gennemførelse af direktiv 2014/24, som i henhold til dette direktivs artikel 90, stk. 1, var den 18. april 2016.

32.

Dermed finder direktiv 2004/18 anvendelse ratione temporis. Denne omstændighed er dog ikke til hinder for, at der tages hensyn til den i direktiv 2014/24 fastsatte ordning som kontrast eller bekræftelse ved fortolkningen af reglerne i direktiv 2004/18.

33.

I henhold til artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18 skal to kumulative betingelser være opfyldt, for at den direkte procedure, som omhandles i denne bestemmelse, kan anvendes: a) tekniske eller kunstneriske grunde eller årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, og b) at disse grunde gør det strengt nødvendigt at tildele kontrakten til en bestemt virksomhed.

34.

De direktiver om offentlige udbud, som gik forud for direktiv 2004/18 ( 13 ), indeholdt formuleringer, der mindede om formuleringen i denne artikel. Domstolen fortolkede disse direktiver i forbindelse med afgørelsen af traktatbrudssøgsmål anlagt af Kommissionen til prøvelse af enkeltstående handlinger foretaget af medlemsstaterne vedrørende kontrakter, der var omfattet af direktiv 71/305 ( 14 ) eller direktiv 93/37 ( 15 ) og blev indgået ved udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse.

35.

I den retspraksis, der er udviklet i forbindelse med fortolkningen af disse to direktiver og de efterfølgende direktiver, er det gentagne gange blevet bemærket, at bestemmelserne om udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse skal fortolkes strengt, og at bevisbyrden for, at de særlige omstændigheder, som berettiger undtagelsen, foreligger, påhviler den ordregivende myndighed ( 16 ).

36.

Den forelæggende ret sondrer mellem de »formelle betingelser« og de »materielle betingelser«, som skal være opfyldt, for at udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse kan anvendes. Den anfører følgende:

37.

Reelt svarer de betingelser, som den forelæggende ret kvalificerer som formelle betingelser, til ordlyden af artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18. De betingelser, som den kvalificerer som materielle betingelser, er mere vidtgående, eftersom de vedrører betingelser, der ikke udtrykkeligt er anført i denne bestemmelse.

38.

Drøftelsen har været koncentreret om den materielle betingelse om, at tilstanden af eksklusivitet ikke er forårsaget af den ordregivende myndighed. De parter, der har deltaget i den præjudicielle procedure, har givet udtryk for modstridende synspunkter:

39.

Hvis tvisten skulle afgøres i henhold til den ordning, der følger af direktiv 2014/24, ville Kommissionens og den slovakiske regerings opfattelse uden tvivl være korrekt. Både 50. betragtning til og artikel 32, stk. 2, litra b), i dette direktiv fastsætter det krav, at eksklusiviteten ikke er forårsaget af den ordregivende myndighed:

40.

Artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18 omhandler derimod ikke den mulige betydning af, at eksklusiviteten kan tilskrives den ordregivende myndighed ( 19 ). Tavsheden herom indebærer dog ikke, at den ordregivende myndighed har frihed til selv at skabe tilstanden af eksklusivitet.

41.

Som påpeget af den forelæggende ret er der ved direktiv 2014/24 blot sket en eksplicit nedskrivning af en regel, som allerede implicit fremgik af de tidligere direktiver på området ( 20 ). Heraf følger efter den forelæggende rets opfattelse, at »[…] EU-retten kræver, at grunden til, at en offentlig kontrakt udelukkende kan tildeles en bestemt økonomisk operatør i forbindelse med den procedure for udbud med forhandling uden udbudsbekendtgørelse, som er omhandlet i artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18, ikke kan tilskrives den ordregivende myndighed. […]« ( 21 ).

42.

Jeg lægger samme konklusion til grund som den forelæggende ret med hensyn til den ordregivende myndigheds indgriben i de omstændigheder, som medfører tilstanden af eksklusivitet. Efter min opfattelse taler en række grunde herfor.

43.

For det første – som baggrundstæppe – består det generelle formål med EU-reglerne om offentlige kontrakter i at »sikre fri bevægelighed for tjenesteydelser og adgang til en ufordrejet konkurrence i alle medlemsstater« ( 22 ). Anvendelse af udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse er netop den af en ordregivende myndigheds handlinger, som mest alvorligt tilsidesætter adgangen til konkurrence om offentlige kontrakter.

44.

For det andet er det i strid med dette formål, hvis de ordregivende myndigheder selv skaber de omstændigheder, som de påberåber sig som begrundelse for at anvende procedurer for udvælgelse af medkontrahenter, hvor konkurrenter ikke får mulighed for at deltage.

45.

For det tredje skal de særlige omstændigheder, som berettiger anvendelsen af udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, som før nævnt fortolkes strengt efter indskrænkende kriterier ( 23 ).

46.

For det fjerde ville det indebære en fordrejning af logikken bag artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18, hvis den ordregivende myndighed havde mulighed for at drage fordel af en tilstand af eksklusivitet, som den selv har forårsaget. Det følger af denne logik, at de omstændigheder, der begrunder, at det er umuligt at anvende den almindelige procedure (med udbudsbekendtgørelse), skal være omstændigheder, som ikke har nogen tilknytning til den ordregivende myndighed, og ikke må være omstændigheder, som den selv har fremkaldt.

47.

I sidste ende forbyder maksimen nemo auditur propriam turpitudinem allegans, at en part kan drage fordel af sin egen retsstridige adfærd ( 24 ).

48.

Efter generaldirektoratets opfattelse, som anføres i forelæggelseskendelsen, fandtes der på tidspunktet for indgåelsen af den oprindelige kontrakt (1992) ingen national lovgivning, som fastsatte regler for ophavsrettigheder eller offentlige kontrakter. Derfor kunne den fremtidige retlige ordning på dette område eller udviklingen i den nationale retspraksis ikke forudses. Det kunne heller ikke forudses, at »fastlæggelsen af betingelserne for udstedelsen af licenser for ADIS senere ville medføre en problematisk situation […]« ( 25 ).

49.

Den forelæggende ret deler – i det væsentlige og med forbehold af visse nuancer – dette synspunkt. Den anerkender, at der i 1992 ikke fandtes nogen national lovgivning om tildeling af offentlige kontrakter ( 26 ), hvilket gjorde det muligt for finansministeriet at indgå ADIS-kontrakten på de vilkår, der blev aftalt på dette tidspunkt. Den tilføjer, at den ordregivende myndighed »med rimelighed kunne antage, at det også ville være muligt at tildele kontrakter efter den oprindelige kontrakt til den samme leverandør, uden også at sikre, at andre økonomiske aktører kunne konkurrere om den nødvendige ydelse« ( 27 ).

50.

Jeg har ikke noget at indvende mod disse konklusioner, som vedrører et tidspunkt, hvor EU-retten ganske enkelt ikke var relevant, idet Den Tjekkiske Republik endnu ikke var medlem af Unionen. Det tilkommer den forelæggende ret at fastlægge de faktiske omstændigheder og den juridiske ramme, som den oprindelige kontrakt var omfattet af.

51.

På denne baggrund er det uden betydning, om den eksklusivitet, som lå til grund for indgåelsen af den oprindelige kontrakt i 1992, blev fremkaldt af den ordregivende myndighed eller ej.

52.

Perspektivet ændres, hvis det tages i betragtning, at kontraktforholdet mellem de tjekkiske skattemyndigheder ( 28 ) og leverandøren blev forlænget gennem mange år (mellem 1992 og 2016, for så vidt som det er relevant her).

53.

I denne periode blev den juridiske ramme ændret, navnlig efter at Den Tjekkiske Republik tiltrådte Unionen i 2004. Fra denne tiltrædelse var det obligatorisk at opfylde direktiverne om offentlige kontrakter »i henhold til princippet om, at EU-rettens bestemmelser straks og fuldt ud gælder for nye medlemsstater« ( 29 ).

54.

Den forelæggende ret lægger vægt på betydningen af den nye ramme og ændringen af den ordregivende myndigheds forpligtelser: Den understreger, at lov om offentlige kontrakter og direktiv 2004/18 var gældende, da generaldirektoratet tildelte kontrakten i 2016. Følgelig var generaldirektoratet underlagt en forpligtelse om, at dets handlinger ikke skabte situationer med eksklusivitet med henblik på at begrunde anvendelsen af udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse.

55.

Med udgangspunkt i denne konstatering har den forelæggende ret efter en drøftelse af de to modstridende synspunkter fastslået følgende i forelæggelseskendelsens præmis 32:

56.

Hvad angår vurderingen af de faktiske omstændigheder, der er afgørende for tvisten, og den nationale retstilstand kan Domstolen ikke indvende noget mod disse betragtninger fra den forelæggende rets side. Hvad angår udsagnene i den afsluttende del af forelæggelsens præmis 32, som jeg netop har gengivet, indeholder de efter min opfattelse en korrekt fortolkning af direktiv 2004/18.

57.

Den besvarelse af det præjudicielle spørgsmål, som følger af ovenstående betragtninger, er, at det – for så vidt som det har betydning her – er irrelevant, at den oprindelige kontrakt blev indgået før Den Tjekkiske Republiks tiltrædelse af Unionen. Det afgørende er derimod den ordregivende myndigheds handlinger mellem 2004 og 2016. Blandt disse handlinger er den centrale logisk set indgåelsen af den nye kontrakt i 2016.

58.

Den tjekkiske regering har dog forsøgt at fraskrive sig ansvaret for den eksklusive afhængighed med den begrundelse, at vurderingen bør vedrøre tidspunktet for indgåelsen af den oprindelige kontrakt. Hvis der på daværende tidspunkt ikke kunne fremsættes nogen indvendinger mod lovligheden af dens adfærd, vil der heller ikke være noget grundlag for at tilskrive den ordregivende myndighed en hensigt.

59.

Jeg deler ikke dette synspunkt:

60.

Fra denne anden synsvinkel har den tjekkiske regering, selv om den har anerkendt, at den i situationer som den i hovedsagen foreliggende skal træffe beslutninger, som gør det muligt for den at frigøre sig fra afhængigheden af en specifik leverandør, argumenteret for, at en rimelig løsning bør accepteres, idet den herved forstår den løsning, der er mest økonomisk og sikrer, at de kritiske IT-systemer i den nationale administration fungerer stabilt. Ifølge den tjekkiske regering begrunder disse faktorer i den foreliggende sag anvendelsen af udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse ( 33 ).

61.

Jeg er heller ikke enig i denne argumentation, selv om jeg har forståelse for de problemer, som den ordregivende myndighed i praksis stod over for i 2016. Skattemyndighederne kan ligesom de øvrige statslige myndigheder ikke påberåbe sig praktiske, administrative eller finansielle vanskeligheder ( 34 ) for at begrunde manglende overholdelse af forpligtelserne i et direktiv, idet medlemsstaterne har pligt til at overvinde disse ved at træffe passende foranstaltninger ( 35 ).

62.

Den tjekkiske regering har som endnu et argument til støtte for den ordregivende myndigheds adfærd gjort gældende, at denne forsøgte at frigøre sig fra afhængigheden af leverandøren ved at erhverve ophavsrettighederne, hvilket den dog ikke var i stand til som følge af leverandørens modstand ( 36 ).

63.

Dette argument kan ikke tages til følge, idet det skal erindres, at den ordregivende myndighed fra 2004 havde tilstrækkelig tid (indtil 2016) til at overvinde problemet med IBM’s afvisning. I lyset af tilstanden af eksklusivitet, som havde varet i årtier, burde den have truffet foranstaltninger til at frigøre sig fra afhængigheden af leverandøren ved at indhente tilbud fra andre operatører, hvilket den ikke synes at have gjort. Dette fastslås af den forelæggende ret ( 37 ), hvis konklusion jeg atter er enig i.

64.

Endvidere fremgår det ikke af forelæggelseskendelsen, at den ordregivende myndighed skulle have gjort seriøse forsøg på at finde nye leverandører, som kunne have gjort det muligt at afhjælpe den afhængighedssituation, den befandt sig i. Det følger af Domstolens praksis, at den ordregivende myndighed skal foretage en »seriøs undersøgelse« af, om der findes virksomheder, som er i stand til på europæisk niveau at levere (eller eventuelt erstatte) et bestemt IT-system ( 38 ).

65.

I forbindelse med redegørelsen for problemet med fastlåsning inden for IT-teknologierne har Kommissionen foreslået de ordregivende myndigheder visse alternativer ( 39 ) med henblik på at overvinde konkurrencebegrænsningerne i forbindelse med offentlige kontrakter såsom den her omhandlede.

66.

Selv om de tjekkiske myndigheder har gjort gældende, at de har indført procedurer for ex ante-kontrol med henblik på at bekæmpe den fastlåsning, der omhandles i meddelelsen af 2013 ( 40 ), ændrede den kontrakt, som er genstanden for den foreliggende præjudicielle forelæggelse, ikke den allerede eksisterende tilstand af eksklusivitet, men forstærkede den derimod. Den ordregivende myndighed kan således bebrejdes, at den i 2016 ved handling eller undladelse opretholdt en tilstand af eksklusivitet, der var skabt af dens retlige forgænger, og som burde have afholdt den fra at anvende udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse.

67.

Afslutningsvis skal det erindres, at Domstolen allerede har udtalt sig om nødvendigheden af at åbne kontrakter, der har ligheder med den i den foreliggende sag omtvistede, for konkurrence og i denne forbindelse lagt til grund, at de er underlagt de generelle regler for offentlige kontrakter: »[…] en ordregivende myndighed [skal], når den har til hensigt at iværksætte et offentligt udbud med henblik på at sikre vedligeholdelse, tilpasning eller udvikling af en software, der er erhvervet fra en økonomisk aktør, […] sørge for, at potentielle ansøgere og tilbudsgivere meddeles tilstrækkelige oplysninger for at gøre det muligt at udvikle en effektiv konkurrence på det afledte marked for tilpasning og udvikling af den nævnte software« ( 41 ).

68.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at svare Nejvyšší správní soud (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Den Tjekkiske Republik) således:

»Artikel 31, stk. 1, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter

skal fortolkes således, at

den ordregivende myndighed ikke ved sin egen adfærd må skabe en tilstand af eksklusivitet, som den påberåber sig som begrundelse for anvendelsen af udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse.

Når den ordregivende myndighed indgår en ny kontrakt, hvorpå direktiv 2004/18 finder anvendelse, er det irrelevant, at tilstanden af eksklusivitet følger af en oprindelig kontrakt indgået af myndighederne i en medlemsstat før denne stats tiltrædelse af Den Europæiske Union. Ved vurderingen af den ordregivende myndigheds adfærd i forbindelse med den nye kontrakt skal der tages hensyn til den faktiske og retlige sammenhæng på tidspunktet for indgåelsen af denne nye kontrakt.«