1.

През 1992 г. Министерство на финансите на Чешката република ( 2 ) възлага пряко на определено предприятие ( 3 ) поръчка за внедряване на информационна система на данъчната администрация, наречена „ADIS“. IBM притежава авторските права върху изходния код на програмата, така че използването и актуализирането на информационната система зависи от неговото участие.

2.

През 2016 г. данъчният административен орган на Чешката република решава да сключи договор за основно следгаранционно обслужване на приложението ADIS, който също сключва с IBM чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка.

3.

По повод на сключването на този нов договор възниква спор между два органа на Чешката република: от една страна, данъчният орган и от друга страна, органът, компетентен да осъществява контрол за законосъобразност на обществените поръчки. Според последния прякото възлагане на поръчката е незаконосъобразно.

4.

Съдът, който трябва да се произнесе по този спор като последна инстанция, изпитва съмнения относно съвместимостта на новия договор с член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18/ЕО ( 4 ), за чието тълкуване се отнася запитването му до Съда. Той иска да се установи дали при преценката дали е изпълнена една от предпоставките за използване на процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка трябва да се вземат предвид правните и фактическите обстоятелства, при които е сключен първоначалният договор (1992 г.), или тези, при които е сключен новият договор (2016 г.).

5.

В основата на спора стои общият проблем със зависимостта на публичните администрации от даден доставчик при използването на информационни технологии. През 2013 г. Комисията публикува съобщение ( 5 ), в което подчертава трудностите, с които тези администрации се сблъскват при смяна на доставчика.

6.

Член 28 („Използване на открита процедура, ограничена процедура и процедура на договаряне, и на състезателен диалог“) гласи:

„При възлагане на обществени поръчки възлагащите органи прилагат националните процедури, адаптирани за целите на настоящата директива.

Те възлагат тези обществени поръчки чрез провеждане на открита или ограничена процедура. При определени обстоятелства, изрично предвидени в член 29, възлагащите органи могат да възлагат обществени поръчки чрез провеждане на състезателен диалог. При определени случаи и обстоятелства, изрично посочени в членове 30 и 31, възлагащите органи могат да използват процедура на договаряне, със или без публикуване на обявление за поръчка“.

7.

Съгласно член 31 („Случаи, които оправдават използването на процедура на договаряне без публикуване на обявление за поръчка“):

„Възлагащите органи могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка в следните случаи:

[…]“.

8.

Съгласно член 21, параграф 2 възлагащият орган може да възлага обществени поръчки чрез открита или чрез ограничена процедура, а ако са изпълнени определени условия — и чрез процедура на договаряне със или без публикуване на обявление за поръчка.

9.

Член 23, параграф 4, буква а) предвижда, че възлагащият орган може да възложи обществената поръчка чрез процедура на договаряне без публикуване на обявление за поръчка и когато по технически или творчески причини, по причини, свързани със защитата на изключителни права, или по причини, произтичащи от особени законови разпоредби, обществената поръчка може да бъде изпълнена само от определен изпълнител.

10.

На 29 юни 1992 г. Министерство на финансите на Чешката република сключва с IBM договор за внедряване на информационната система ADIS на данъчната администрация.

11.

Считано от 2013 г., функциите по данъчно управление на Министерство на финансите са поети под негов надзор от Česká republika — Generální finanční ředitelství (Генерална дирекция „Финанси“, Чешка република, наричана по-нататък „DGT“).

12.

На 1 март 2016 г. DGT открива процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка с цел възлагане на нова поръчка, озаглавена „Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016“, с предмет основно следгаранционно обслужване на приложението ADIS ( 7 ).

13.

DGT използва този вид договаряне, като изтъква технически причини, както и защитата на авторските права на доставчика върху изходния код на ADIS ( 8 ).

14.

На 20 май 2016 г. DGT възлага новата поръчка на IBM.

15.

На 9 октомври 2017 г. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Служба за защита на конкуренцията, Чешка република, наричана по-нататък „Úřad“) приема, че като е използвала процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка, DGT е нарушила член 23, параграф 4, буква а) от Закон 137/2006.

16.

Според Úřad DGT не е доказала, че по технически причини новата обществена поръчка може да бъде изпълнена само от IBM. Освен това необходимостта да защити изключителните права на този доставчик е виновно създадена с предходното поведение на Министерство на финансите.

17.

DGT подава жалба срещу решението от 9 октомври 2017 г. пред председателя на Úřad, който я отхвърля ( 9 ).

18.

DGT обжалва решението на председателя на Úřad пред Krajský soud v Brně (Окръжен съд Бърно, Чешка република), който отхвърля жалбата, поради това че не са изпълнени предпоставките по член 23, параграф 4, буква а) от Закон 137/2006, тъй като:

19.

DGT подава касационна жалба срещу решението на първоинстанционния съд до Nejvyšší správní soud (Върховен административен съд, Чешка република), като в обобщение твърди, че:

20.

В своя отговор на жалбата Úřad посочва, че:

21.

Запитващата юрисдикция изпитва съмнения, че е изпълнена една от предпоставките, които квалифицира като материални (а именно състоянието на изключителност да не е причинено виновно от самия възлагащ орган), за използване на процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка. Тя иска да се установи дали за тази цел трябва да се вземат предвид фактическите и правните обстоятелства, при които е сключен първоначалният договор.

22.

В този контекст Nejvyšší správní soud (Върховен административен съд) отправя до Съда следния преюдициален въпрос:

„При преценката дали е изпълнена материалната предпоставка за използване на процедурата на договаряне без публикуване на обявление за поръчка, а именно дали възлагащият орган не е причинил виновно със свои действия състоянието на изключителност по смисъла на член 31, параграф 1, буква б) [от Директива 2004/18], трябва ли да се вземат предвид правните и фактическите обстоятелства, при които е сключен договорът за първоначалната услуга, от който произтичат последващите обществени поръчки?“.

23.

Преюдициалното запитване постъпва в Съда на 19 септември 2023 г.

24.

Писмени становища представят чешкото и словашкото правителство, както и Европейската комисия.

25.

Съдът не е счел за необходимо провеждането на съдебно заседание.

26.

В основата на спора, който запитващата юрисдикция трябва да разреши, е договор за предоставяне на услуги в областта на информационните технологии, сключен без конкурентна процедура през 1992 г. преди присъединяването на Чешката република към Европейския съюз, когато този подход е бил законосъобразен съгласно националното право.

27.

В този първоначален договор на доставчика са предоставени права, които го превръщат в единствения изпълнител, който може да осигури развитието и поддръжката на внедрената информационна система.

28.

DGT счита, че след присъединяването на Чешката република към Съюза изключителните авторски права на доставчика обосновават използването на процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка, предвидена в член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18, за сключването през 2016 г. на нов договор ( 10 ) за основно следгаранционно обслужване на информационната система.

29.

Запитващата юрисдикция иска тълкуване на Директива 2004/18, а не на Директива 2014/24/ЕС ( 11 ), с която тя е отменена.

30.

Поначало е приложима директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва ( 12 ).

31.

В акта за преюдициално запитване се посочва, че DGT започва процедурата за възлагане на новата поръчка на 1 март 2016 г. Следователно тази дата е преди датата на изтичане на срока за транспониране на Директива 2014/24, която съгласно член 90, параграф 1 от нея е 18 април 2016 г.

32.

При това положение е приложима ratione temporis Директива 2004/18. Това обстоятелство обаче не е пречка да се вземе предвид режимът на Директива 2014/24 като елемент за съпоставка или потвърждение при тълкуването на правилата на Директива 2004/18.

33.

Съгласно член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18 трябва да са изпълнени две кумулативни предпоставки за използване на предвидената в него процедура на пряко възлагане на обществена поръчка: а) технически или творчески причини, или причини, свързани със защитата на изключителни права, и б) по тези причини възлагането на обществената поръчка на определено предприятие е абсолютно необходимо.

34.

Текст, формулиран подобно на текста на този член, вече се съдържа в други директиви относно обществените поръчки, предшестващи Директива 2004/18 ( 13 ). Съдът ги е тълкувал при разглеждането на искове за установяване на неизпълнение на задължения, предявени от Комисията срещу отделни актове на държавите членки, свързани с поръчки, за които се прилага Директива 71/305 ( 14 ) или Директива 93/37 ( 15 ), сключени чрез процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка.

35.

В съдебните решения, постановени във връзка с тълкуването на посочените две директиви и последващите, нееднократно се подчертава, че разпоредбите относно процедурите на договаряне без предварително обявление трябва да се тълкуват стриктно и тежестта на доказване на извънредните обстоятелства, които обосновават прилагането на изключението, се носи от възлагащия орган ( 16 ).

36.

Запитващата юрисдикция прави разграничение между „формалните предпоставки“ и „материалните предпоставки“, които трябва да са изпълнени, за да може да се използва процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка. Според нея:

37.

Всъщност предпоставките, които запитващата юрисдикция квалифицира като формални предпоставки, съответстват на текста на член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18. Тези, които квалифицира като материални предпоставки, са допълнителни, тъй като се отнасят до условия, които не са изрично упоменати в посочената разпоредба.

38.

Спорът е съсредоточен върху материалната предпоставка състоянието на изключителност да не е причинено виновно от възлагащия орган. Участниците в преюдициалното запитване изразяват различни становища:

39.

Ако спорът трябваше да се разреши при действието на Директива 2014/24, несъмнено тезата на Комисията и словашкото правителство би се ползвала с предимство. Както съображение 50 от посочената директива, така и член 32, параграф 2, буква б) от нея изискват състоянието на изключителност да не е било създадено от възлагащия орган:

40.

Обратно, в член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18 не се посочва изрично какво значение може да има виновното причиняване на състоянието на изключителност от страна на възлагащия орган ( 19 ). Мълчанието му обаче не означава, че възлагащият орган е свободен да причини по своя вина състоянието на изключителност.

41.

Всъщност, както правилно подчертава запитващата юрисдикция, в това отношение Директива 2014/24 само предвижда изрично правило, което е съществувало имплицитно в предходните директиви в тази област ( 20 ). Ето защо според нея „[…] правото на Съюза изисква причината, която налага обществената поръчка да се възложи само на определен икономически оператор в рамките на процедура на договаряне без предварително обявление в съответствие с член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18, да не се дължи на възлагащия орган. […]“. ( 21 ).

42.

Ще възприема предпоставката, от която изхожда запитващата юрисдикция, по отношение на участието на възлагащия орган в създаването на обстоятелствата, довели до състоянието на изключителност. Считам, че причините за това са няколко.

43.

На първо място, основната причина е общата цел на правилата на Съюза в областта на обществените поръчки, която е „да се осигурят свободното движение на услуги и ненарушаването на конкуренцията във всички държави членки“ ( 22 ). Именно използването на процедура на договаряне без предварително обявление е поведението на възлагащ орган, което нарушава най-тежко конкуренцията при възлагането на обществени поръчки.

44.

На второ място, създаването от самите възлагащи органи на обстоятелствата, на които се позовават за използването на процедури за подбор на изпълнители, в които не се допуска участието на конкуренти, противоречи на тази цел.

45.

На трето място, както посочих по-горе, извънредните обстоятелства, при които се разрешава използването на процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка, трябва да бъдат тълкувани стриктно въз основа на ограничителни критерии ( 23 ).

46.

На четвърто място, ако се допусне, че възлагащият орган може да се възползва от състояние на изключителност, което самият той е предизвикал, би се стигнало до обръщане на логиката на член 31, параграф 1, буква б) Директива 2004/18. Според тази логика обстоятелствата, обосноваващи невъзможността да бъде използвана обичайната процедура (с обявление), са независещите от възлагащия орган, а не предизвиканите от него.

47.

В крайна сметка, максимата nemo auditur propriam turpitudinem allegans (никой не може да се позовава на собственото си противоправно поведение) изключва възможността дадена страна да извлича облаги от своите неправомерни действия ( 24 ).

48.

Според тезата на DGT, изложена в акта за преюдициално запитване, към момента на сключване на първоначалния договор (1992 г.) не е съществувала национална правна уредба за авторските правила и възлагането на обществени поръчки. Следователно не е било възможно да се предвиди правният режим, който в бъдеще ще се прилага в тази област, нито по какъв начин ще се развие националната съдебна практика. Не е могло да се предвиди и „че определянето на лицензионните условия за ADIS ще доведе впоследствие до спорно положение […]“ ( 25 ).

49.

Запитващата юрисдикция споделя по същество и с малки разлики това становище. Тя приема, че през 1992 г. не е съществувала национална правна уредба за възлагането на обществени поръчки ( 26 ), което е позволило на Министерството на финансите да сключи договора за ADIS при договорените по онова време условия. Тя добавя, че възлагащият орган дори е „имал основания да смята, че последващите поръчки ще могат да се възлагат на същия изпълнител, без да е необходимо да осигурява възможност и на други икономически оператори да участват в състезателна процедура за изпълнението на необходимата услуга“ ( 27 ).

50.

От своя страна нямам причини да не приема тези твърдения, които се отнасят до исторически период, в който просто не се е прилагало правото на Съюза, на който Чешката република все още не е била членка. Запитващата юрисдикция следва да определи фактическите и правните обстоятелства, при които е сключен първоначалният договор.

51.

При това положение няма значение дали състоянието на изключителност, въз основа на което е сключен първоначалният договор през 1992 г., е предизвикано от възлагащия орган.

52.

Въпросът стои по-различно, ако се вземе предвид, че договорното отношение между чешките данъчни органи ( 28 ) и доставчика е продължило дълги години (от 1992 г. до 2016 г., за целите на настоящото производство).

53.

В този период правните обстоятелства се променят, по-специално след присъединяването на Чешката република към Съюза през 2004 г. След присъединяването е било задължително директивите за обществените поръчки да се спазват „в съответствие с принципа на незабавно и цялостно прилагане на разпоредбите на правото на Съюза по отношение на новите държави членки“ ( 29 ).

54.

Запитващата юрисдикция подчертава значението на новите правни обстоятелства и промяната в задълженията на възлагащия орган: тя посочва, че при възлагането на поръчката от DGT през 2016 г. са били в сила Закон 137/2006 и Директива 2004/18. Следователно се е изисквало DGT да не е причинила състоянието на изключителност, за да обоснове използването на процедури на договаряне без предварително обявление.

55.

След тази констатация и прегледа на двете противоположни тези запитващата юрисдикция посочва в точка 32 от акта за преюдициално запитване, че:

56.

Що се отнася до преценката на релевантните за разрешаването на спора фактически обстоятелства и националната правна обстановка, Съдът не би имал причина да не приеме тези съображения на запитващата юрисдикция. А що се отнася до съображенията, изложени в края на възпроизведената по-горе точка 32 от акта за преюдициално запитване, считам, че те съдържат правилно тълкуване на Директива 2004/18.

57.

Отговорът на преюдициалния въпрос, който произтича от гореизложеното, е че за целите на настоящото производство е ирелевантно обстоятелството, че първоначалният договор е сключен преди присъединяването на Чешката република към Съюза. Обратно, релевантни са действията на възлагащия орган, извършени в периода от 2004 г. до 2016 г. Логично, най-ключовото от тях е сключването на новия договор през 2016 г.

58.

Чешкото правителство обаче се опитва да изключи отговорността му за създаването на зависимостта от един-единствен доставчик, посочвайки, че преценката трябва да обхваща момента на сключването на първоначалния договор. Ако по онова време не е имало основания поведението му да се счита за незаконосъобразно, не би имало и основание за ангажиране на отговорността на възлагащия орган.

59.

Не споделям това становище:

60.

От друга страна, макар да признава, че в случай като настоящия трябва да се вземат решения, които позволяват да се преустанови зависимостта от конкретен доставчик, чешкото правителство предлага да се приеме разумно решение, като под такова разбира това, което е икономически най-изгодно и осигурява безпроблемното функциониране на важните информационни системи на националната администрация. Според него тези фактори обосновават в настоящия случай използването на процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка ( 33 ).

61.

Не съм съгласен и с този довод, макар и да разбирам проблемите, с които възлагащият орган в действителност се е сблъскал през 2016 г. Данъчните органи, подобно на останалите държавни органи, не могат да се позовават на практически, административни или икономически затруднения ( 34 ), за да обосноват неизпълнението на предписаните от дадена директива задължения, тъй като държавите членки трябва да ги преодолеят, като приемат подходящите мерки ( 35 ).

62.

Чешкото правителство застъпва и друга теза в защита на действията на възлагащия орган, според която той се е опитал да постигне независимост от доставчика чрез придобиване на авторските права, но не е успял поради отказа на последния ( 36 ).

63.

Такъв довод не може да се приеме, като се има предвид, че възлагащият орган е разполагал с достатъчно време, от 2004 г. (до 2016 г.), за да преодолее отказа на IBM. При продължилото десетилетия състояние на изключителност той е трябвало да предприеме действия, с които да се освободи от зависимостта си от доставчика, като потърси оферти от други оператори, което, изглежда, не е направил. В този смисъл е становището на запитващата юрисдикция ( 37 ), което отново споделям.

64.

Освен това от акта за преюдициално запитване не личи възлагащият орган да е направил сериозни опити да намери нови доставчици, които да му позволят да преустанови положението на зависимост, в което се е намирал. Съгласно практиката на Съда възлагащият орган трябва „да направи сериозно проучване“ за европейски предприятия, които могат да доставят (или евентуално да заменят) определена компютърна програма ( 38 ).

65.

Като излага проблема със зависимостта при информационните технологии, Комисията предлага на възлагащите органи някои алтернативи ( 39 ), с които да преодолеят ограничаването на конкуренцията при възлагането на обществени поръчки като разглежданата в случая.

66.

Въпреки че чешките органи твърдят, че са въвели процедури за предварителен контрол с цел посочената в Съобщението от 2013 г. борба срещу зависимостта ( 40 ), договорът, за който се отнася настоящото преюдициално запитване, затвърждава съществуващото състояние на изключителност, без да го променя. Следователно възлагащият орган носи отговорност чрез действия или бездействие за запазването през 2016 г. на създаденото от неговия правен предшественик състояние на изключителност, което е трябвало да му попречи да използва процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка.

67.

Накрая, трябва да се припомни, че Съдът вече се е произнесъл относно необходимостта от възлагане на обществени поръчки като разглежданата в случая в условията на конкуренция, като е приел, че за тях се прилагат общите правила за възлагането на обществени поръчки: „[…] когато възнамерява да организира процедура за възлагане на обществени поръчки, за да осигури поддръжката, приспособяването или разработването на софтуер, придобит от икономически оператор, възлагащият орган трябва да следи за предоставянето на достатъчно информация на потенциалните кандидати и оференти, за да се даде възможност за развитието на ефективна конкуренция на вторичния пазар на поддръжката, приспособяването или разработването на посочения софтуер“ ( 41 ).

68.

С оглед на гореизложеното предлагам да се отговори на Nejvyšší správní soud (Върховен административен съд) по следния начин:

„Член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги

следва да се тълкува в смисъл, че

възлагащият орган не може да причини виновно състояние на изключителност, с което да обоснове използването на процедура на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка.

Когато възлагащият орган сключва нов договор, за който се прилага Директива 2004/18, е ирелевантно, че състоянието на изключителност произтича от първоначален договор, сключен от органите на държава членка преди присъединяването ѝ към Европейския съюз. При преценката на поведението на възлагащия орган във връзка с новия договор трябва да се вземе предвид фактическата и правната обстановка към момента на сключването му“.