1.

W 1992 r. ministerstwo finansów Republiki Czeskiej ( 2 ) udzieliło bezpośrednio określonemu przedsiębiorstwu ( 3 ) zamówienia na wdrożenie systemu informatycznego administracji podatkowej zwanego ADIS. IBM był właścicielem praw autorskich do kodu źródłowego programu tak, że użytkowanie i aktualizacja sytemu informatycznego było uzależnione od jego udziału.

2.

W 2016 r. organ administracji podatkowej Republiki Czeskiej podjął decyzję o zawarciu umowy na podstawowy serwis pogwarancyjny aplikacji ADIS, którego to zamówienia również udzielił IBM w drodze procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

3.

Podpisanie tej nowej umowy doprowadziło do konfliktu między dwoma organami Republiki Czeskiej: z jednej strony organem odpowiedzialnym za administrację podatkową, a z drugiej organem właściwym w sprawach kontroli prawidłowości zamówień publicznych. Zdaniem tego ostatniego bezpośrednie udzielenie zamówienia jest niezgodne z prawem.

4.

Sąd, który w ostatniej instancji ma rozstrzygnąć ten spór, ma wątpliwości co do zgodności nowej umowy z art. 31 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/18/WE ( 4 ), o której wykładnię zwraca się do Trybunału. Dąży do ustalenia, czy przy dokonywaniu oceny jednej z przesłanek skorzystania z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu należy brać pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne istniejące w momencie zawarcia pierwotnej umowy (1992), czy też nowej umowy (2016).

5.

Tłem sporu jest ogólny problem uzależnienia organów administracji publicznej, które zależą od dostawcy w zakresie korzystania z technologii informacyjnych. W 2013 r. Komisja opublikowała komunikat ( 5 ), w którym podkreśliła trudności, jakie napotykają te organy przy zmianie dostawców.

6.

Artykuł 28 („Zastosowanie procedury otwartej, ograniczonej i negocjacyjnej oraz dialogu konkurencyjnego”) stanowi:

„Podczas udzielania zamówień publicznych instytucje zamawiające stosują krajowe procedury dostosowane do celów niniejszej dyrektywy.

Udzielają one takich zamówień publicznych, stosując procedury otwarte lub ograniczone. W szczególnych okolicznościach, jasno określonych w art. 29, instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień w drodze dialogu konkurencyjnego, w szczególnych przypadkach i okolicznościach, o których mowa wyraźnie w art. 30 i 31, mogą one stosować procedurę negocjacyjną z publikacją ogłoszenia lub bez jego publikacji”.

7.

Zgodnie z art. 31 („Przypadki uzasadniające zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu”):

„Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w następujących przypadkach:

[…]”.

8.

Jak stanowi § 21 ust. 2, instytucja zamawiająca może udzielić zamówienia publicznego w procedurze otwartej albo ograniczonej oraz, w razie spełnienia określonych warunków, również w procedurze negocjacyjnej z publikacją ogłoszenia o zamówieniu albo procedurze negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

9.

Zgodnie z § 23 ust. 4 lit. a) instytucja zamawiająca może udzielić zamówienia publicznego w procedurze negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu także wtedy, gdy z przyczyn technicznych bądź artystycznych, ochrony praw wyłącznych lub wynikających z przepisów szczególnych zamówienie może zostać wykonane wyłącznie przez określonego wykonawcę.

10.

W dniu 29 czerwca 1992 r. ministerstwo finansów Republiki Czeskiej zawarło z IBM umowę o integracji systemu informatycznego ADIS do administracji podatkowej.

11.

Od 2013 r. funkcje ministerstwa finansów w zakresie administracji podatkowej przejęła, będąca w zależności od niego, Česká republika – Generální finanční ředitelství (generalna dyrekcja podatkowa, Republika Czeska; zwana dalej „GDP”).

12.

W dniu 1 marca 2016 r. GDP wszczęła procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w celu udzielenia zamówienia pod nazwą „Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016”, którego przedmiotem był podstawowy serwis pogwarancyjny aplikacji ADIS ( 7 ).

13.

GDP zastosowała tę formę umowy powołując się na przyczyny techniczne oraz na ochronę praw własności intelektualnej dostawcy w odniesieniu do kodu źródłowego ADIS ( 8 ).

14.

W dniu 20 maja 2016 r. GDP udzieliła IBM nowego zamówienia.

15.

W dniu 9 października 2017 r. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (urząd ochrony konkurencji, Republika Czeska; zwany dalej „Úřadem”) stwierdził, że poprzez zastosowanie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu GDP naruszyła § 23 ust. 4 lit. a) ustawy 137/2006.

16.

Zdaniem Úřadu GDP nie wykazała, że z przyczyn technicznych nowe zamówienie publiczne mogło zostać wykonane wyłącznie przez IBM. Ponadto potrzeba ochrony wyłącznych praw tego dostawcy była konsekwencją uprzedniego zachowania ministerstwa finansów.

17.

Od decyzji z dnia 9 października 2017 r. GDP wniosła środek odwoławczy do prezesa Úřadu, który go oddalił ( 9 ).

18.

GDP odwołała się od decyzji prezesa Úřadu do Krajský soud v Brně (sądu okręgowego w Brnie, Republika Czeska), który skargę oddalił, stwierdzając, że nie zostały spełnione przesłanki z § 23 ust. 4 lit. a) ustawy 137/2006, gdyż:

19.

GDP wniosła do Nejvyšší správní soud (najwyższego sądu administracyjnego, Republika Czeska) skargę kasacyjną od wyroku sądu niższej instancji podnosząc, w skrócie, że:

20.

W swoim sprzeciwie od skargi kasacyjnej Úřad podniósł, że:

21.

Sąd odsyłający ma wątpliwości, czy spełniona została jedna z przesłanek, którą kwalifikuje jako materialną (a mianowicie, że stan wyłączności nie został spowodowany przez samą instytucję zamawiającą) w celu zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Dąży do ustalenia, czy w tym celu musi dokonać oceny okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w chwili podpisania pierwotnej umowy.

22.

W tym kontekście Nejvyšší správní soud (najwyższy sąd administracyjny) zwraca się do Trybunału Sprawiedliwości z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy dokonując oceny, czy została spełniona materialna przesłanka skorzystania z procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu, tj. czy instytucja zamawiająca nie spowodowała stanu wyłączności swoim zawinionym postępowaniem, zgodnie z art. 31 ust. 1 lit. b) [dyrektywy 2004/18], należy uwzględnić, w jakich okolicznościach prawnych i faktycznych została zawarta umowa o pierwotne świadczenie, następstwem której są dalsze zamówienia publiczne?”

23.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony do Trybunału w dniu 19 września 2023 r.

24.

Uwagi na piśmie przedstawiły rządy czeski i słowacki oraz Komisja Europejska.

25.

Trybunał nie uznał za konieczne przeprowadzenia rozprawy.

26.

Spór, który ma rozstrzygnąć sąd odsyłający, ma swoje źródło w umowie na świadczenie usług informatycznych, która została zawarta bez procedury przetargowej w 1992 r., przed przystąpieniem Republiki Czeskiej do Unii Europejskiej, kiedy taki sposób postępowania był zgodny z prawem krajowym.

27.

W tej pierwotnej umowie dostawcy przyznano prawa, które przyznawały mu wyłączność w zakresie rozwoju i utrzymania wdrożonego systemu informatycznego.

28.

Zdaniem GDP po przystąpieniu Republiki Czeskiej do Unii wyłączne prawa autorskie dostawcy uzasadniały zastosowanie w 2016 r. w celu podpisania nowej umowy ( 10 ) o podstawowy serwis pogwarancyjny systemu informatycznego procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, o której mowa w art. 31 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/18.

29.

Sąd odsyłający zwraca się o wykładnię dyrektywy 2004/18, a nie uchylającej ją dyrektywy 2014/24/UE ( 11 ).

30.

Co do zasady zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybiera tryb postępowania, który będzie stosować ( 12 ).

31.

Z postanowienia odsyłającego wynika, że GDP rozpoczęła postępowanie o udzielenie nowego zamówienia w dniu 1 marca 2016 r. Data ta jest zatem wcześniejsza niż upływ terminu transpozycji dyrektywy 2014/24, której art. 90 ust. 1 ustalił na dzień 18 kwietnia 2016 r.

32.

W takim przypadku ratione temporis zastosowanie miałaby dyrektywa 2004/18. Okoliczność ta nie stoi jednak na przeszkodzie, aby w celu interpretacji przepisów dyrektywy 2004/18 uwzględnić dyrektywę 2014/24, jako element kontrastu lub potwierdzenia.

33.

Zgodnie z art. 31 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/18, aby zastosować procedurę bezpośrednią muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki: a) przyczyny techniczne bądź artystyczne lub związane z ochroną praw wyłącznych; i b) z tych przyczyn bezwzględnie konieczne jest udzielenie zamówienia określonemu przedsiębiorstwu.

34.

Sformułowanie podobne do tego artykułu pojawiło się już w innych dyrektywach dotyczących zamówień publicznych poprzedzających dyrektywę 2004/18 ( 13 ). Trybunał dokonał ich wykładni rozpatrując skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego wniesione przez Komisję przeciwko aktom indywidualnym państw członkowskich dotyczącym umów objętych dyrektywą 71/305 ( 14 ) lub dyrektywą 93/37 ( 15 ) zawartych w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

35.

W orzecznictwie dotyczącym wykładni tych dwóch i kolejnych dyrektyw wielokrotnie podkreślano, że przepisy dotyczące procedur negocjacyjnych bez uprzedniej publikacji muszą podlegać ścisłej interpretacji i że ciężar dowodu wyjątkowych okoliczności uzasadniających zastosowanie odstępstwa spoczywa na instytucji zamawiającej ( 16 ).

36.

Sąd odsyłający rozróżnia „przesłanki formalne” i „przesłanki materialne” wymagane do skorzystania z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Jego zdaniem:

37.

W istocie przesłanki, które sąd odsyłający kwalifikuje jako przesłanki formalne, to te, które odpowiadają literalnemu brzmieniu art. 31 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/18. Przesłanki zaliczane do przesłanek materialnych są dalej idące, gdyż odnoszą się do warunków, które nie są w tym przepisie wyraźnie zawarte.

38.

Spór skupił się na przesłance materialnej polegającej na tym, że stan wyłączności nie został spowodowany przez instytucję zamawiającą. Stanowiska zaprezentowane przez uczestników postępowania prejudycjalnego są podzielone:

39.

Jeżeli sprawa miałaby zostać rozstrzygnięta na gruncie dyrektywy 2014/24, bez wątpienia przeważyłoby stanowisko Komisji i rządu słowackiego. Zarówno motyw pięćdziesiąty tej dyrektywy jak i jej art. 32 ust. 2 lit. b) zawierają postanowienie, że wyłączność nie została stworzona przez instytucję zamawiającą:

40.

Z kolei dyrektywa 2004/18 nie odnosiła się wyraźnie w swoim art. 31 ust. 1 lit. b) do wpływu, jaki mogłoby mieć przypisanie wyłączności instytucji zamawiającej ( 19 ). Jego milczenie nie oznacza jednak, że instytucja zamawiająca ma swobodę stworzenia stanu wyłączności przez samą siebie.

41.

W istocie, jak słusznie podkreśla sąd odsyłający, dyrektywa 2014/24 ograniczyła się w tym zakresie do wyraźnego wyrażenia normy, która w sposób dorozumiany była zawarta w poprzednich dyrektywach w tej dziedzinie ( 20 ). Stąd jego zdaniem „[…] prawo Unii wymaga, by przyczyny, z powodu której zamówienie musi zostać udzielone wyłącznie konkretnemu wykonawcy w ramach procedury negocjacyjnej bez publikacji zgodnie z art. 31 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/18, nie można było przypisać instytucji zamawiającej. […]” ( 21 ).

42.

Jako założenie przyjmę to samo, z którego wychodzi sąd odsyłający, co do ingerencji instytucji zamawiającej w okoliczności decydujące o stanie wyłączności. Moim zdaniem przemawia za tym kilka powodów.

43.

Po pierwsze, tytułem wstępu, ogólny cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych polega na „zapewnieniu swobodnego przepływu usług i otwarcia na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich” ( 22 ). Stosowanie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia jest właśnie takim zachowaniem instytucji zamawiającej, które w najpoważniejszy sposób narusza otwarcie zamówień publicznych na konkurencję.

44.

Po drugie, tworzenie przez same instytucje zamawiające okoliczności, na które będą się powoływać by zastosować procedury wyboru wykonawców, w których do udziału nie dopuszcza się konkurentów, jest sprzeczne z tym celem.

45.

Po trzecie, jak już wspomniałem, nadzwyczajne okoliczności dopuszczające procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu muszą podlegać ścisłej interpretacji, opartej na restrykcyjnych kryteriach ( 23 ).

46.

Po czwarte, przyznanie, że instytucja zamawiająca mogła wykorzystać stan wyłączności, który sama wywołała, odwróciłoby logikę art. 31 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/18. Zgodnie z tą logiką okoliczności uzasadniające niemożność zastosowania procedury zwykłej (z ogłoszeniem) są niezależne od instytucji zamawiającej, nie zaś spowodowane przez nią.

47.

Ostatecznie maksyma nemo auditur propriam turpitudinem allegans zakazuje tego, by strona czerpała korzyści ze swojego własnego niezgodnego z prawem zachowania ( 24 ).

48.

Zgodnie ze stanowiskiem GDP przedstawionym w postanowieniu odsyłającym, w momencie zawarcia pierwotnej umowy (1992) żadne przepisy krajowe nie regulowały praw autorskich ani zamówień publicznych. Nie można było zatem przewidzieć przyszłych uregulowań prawnych w tej dziedzinie, ani też jak będzie rozwijało się orzecznictwo krajowe. Również nie można było przewidzieć „że określenie warunków licencji na ADIS spowoduje później kontrowersyjną sytuację […]” ( 25 ).

49.

Sąd odsyłający co do zasady i z pewnymi niuansami podziela ten punkt widzenia. Przyznaje, że w 1992 r. nie istniały żadne przepisy krajowe dotyczące udzielania zamówień publicznych ( 26 ), co umożliwiło ministerstwu finansów podpisanie umowy ADIS na uzgodnionych wówczas warunkach. Dodaje, że instytucja zamawiająca nawet „mogła zasadnie założyć, że ciągłość umowy pierwotnej można przypisać temu samemu dostawcy, bez konieczności stwarzania innym możliwości ubiegania się o wymagane świadczenie” ( 27 ).

50.

Z mojej strony nie mam nic przeciwko tym stwierdzeniom, które odnoszą się do historycznego momentu, w którym po prostu prawo Unii nie wchodziło w grę, gdyż Republika Czeska nie była jeszcze jej członkiem. Do sądu odsyłającego należy określenie okoliczności faktycznych i ram prawnych towarzyszących zawarciu umowy pierwotnej.

51.

W tych okolicznościach nie ma znaczenia, czy wyłączność, na podstawie której podpisano w 1992 r. umowę pierwotną, została spowodowana, czy nie, przez instytucję zamawiającą.

52.

Perspektywa ulega zmianie, jeśli weźmie się pod uwagę, że stosunek umowny czeskich organów podatkowych ( 28 ) z dostawcą rozciągał się na wiele lat (między 1992 r. a 2016 r., jeśli chodzi o zakres istotny dla niniejszej sprawy).

53.

W okresie tym zmieniły się ramy prawne, zwłaszcza od czasu przystąpienia w 2004 r. Republiki Czeskiej do Unii. Od dnia przystąpienia należało więc stosować dyrektywy o zamówieniach publicznych, „zgodnie z zasadą niezwłocznego i pełnego zastosowania przepisów prawa Unii do nowych państw członkowskich” ( 29 ).

54.

Sąd odsyłający zwraca uwagę na znaczenie nowego stanu prawnego i na zmianę obowiązków instytucji zamawiającej: podkreśla, że w momencie udzielenia zamówienia przez GDP w 2016 r. obowiązywała ustawa 137/2006 i dyrektywa 2004/18. Co za tym idzie obowiązkiem DGP było nie stwarzać stanów wyłączności w celu uzasadnienia stosowania procedur negocjacyjnych bez uprzedniego ogłoszenia.

55.

Na podstawie tych ustaleń i po zbadaniu dwóch spornych stanowisk, sąd odsyłający w pkt 32 postanowienia odsyłającego stwierdza, co następuje:

56.

Jeśli chodzi o ocenę faktów kluczowych dla sporu i krajowego stanu prawnego, ze strony Trybunału nie ma powodów, by sprzeciwiać się tym rozważaniom sądu odsyłającego. Natomiast jeśli chodzi o rozważania zawarte w końcowej części pkt 32 postanowienia odsyłającego, które właśnie przytoczyłem, uważam że zawierają one prawidłową wykładnię dyrektywy 2004/18.

57.

Odpowiedzią na pytanie prejudycjalne, która wynika z powyższych rozważań, jest brak znaczenia, dla celów niniejszej sprawy, tego, czy umowa pierwotna została podpisana przed przystąpieniem Republiki Czeskiej do Unii. Przeciwnie, decydujące znaczenie mają działania podejmowane przez instytucję zamawiającą w latach 2004–2016. Z tych działań, logicznie rzecz biorąc, kluczowe jest podpisanie nowej umowy w 2016 r.

58.

Rząd czeski stara się jednak wykluczyć swoją odpowiedzialność za stworzenie wyłącznej zależności, powołując się na fakt, że ocena musi odnosić się do momentu podpisania pierwotnej umowy. Jeśliby wówczas nie było zastrzeżeń co do zgodności z prawem jego postępowania, nie istniałby również zamiar, który można by przypisać instytucji zamawiającej.

59.

Nie zgadzam się z tym poglądem:

60.

Z innej perspektywy, rząd czeski, chociaż przyznaje, że w przypadkach takich, jak niniejsza sprawa, musi podejmować decyzje, które pozwolą mu na uniezależnienie się od określonego dostawcy, to opowiada się za przyjęciem rozwiązania rozsądnego, czyli najbardziej ekonomicznego i zapewniającego stabilne funkcjonowanie krytycznych systemów informatycznych administracji krajowej. Jego zdaniem czynniki te uzasadniają w tym przypadku zastosowanie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu ( 33 ).

61.

Również i tego argumentu nie podzielam, aczkolwiek rozumiem problemy, z jakimi faktycznie borykała się instytucja zamawiająca w 2016 r. Organy podatkowe, podobnie jak pozostałe organy państwowe, nie mogą powoływać się na trudności praktyczne, administracyjne lub ekonomiczne ( 34 ) w celu uzasadnienia niedotrzymania obowiązków ustanowionych w dyrektywie, ponieważ państwa członkowskie muszą pokonać te trudności podejmując odpowiednie środki ( 35 ).

62.

Inna linia obrony przyjęta przez rząd czeski na rzecz działań instytucji zamawiającej polega na podkreśleniu, że próbowała ona uniezależnić się od wykonawcy nabywając prawa autorskie, czego nie osiągnęła ze względu na brak zgody wykonawcy ( 36 ).

63.

Argument taki nie może zostać uwzględniony, jeśli weźmie się pod uwagę, że instytucja zamawiająca od 2004 r. miało wystarczająco dużo czasu (do 2016 r.) aby poradzić sobie z odmową IBM. Wobec przeciągającego się na dziesięciolecia stanu wyłączności powinna była podjąć inicjatywy zmierzające do przerwania zależności od dostawcy, poprzez wyszukiwanie ofert innych wykonawców, czego, jak się wydaje, nie zrobiła. Stwierdza to sąd odsyłający ( 37 ), z którym ponownie się zgadzam.

64.

Ponadto z postanowienia odsyłającego nie wynika, że instytucja zamawiająca podejmowała poważne próby znalezienia nowych dostawców, którzy umożliwiliby jej odblokowanie sytuacji zależności, w której się znalazła. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału instytucja zamawiająca musi „poważnie zbadać” czy istnieją przedsiębiorstwa, które na poziomie europejskim są w stanie dostarczyć (lub w stosownych przypadkach zastąpić) określony program komputerowy ( 38 ).

65.

Uwydatniając problem uzależnienia w systemach informatycznych, Komisja sugeruje instytucjom zamawiającym pewne możliwości ( 39 ) przezwyciężenia ograniczeń konkurencji w zamówieniach publicznych, takich jak analizowane w niniejszej sprawie.

66.

Chociaż władze czeskie twierdzą, że ustanowiły procedury kontroli ex ante w celu zwalczania uzależnienia, o którym mowa w komunikacie z 2013 r. ( 40 ), umowa będąca przedmiotem niniejszego odesłania prejudycjalnego zatwierdza, bez dokonywania zmian, istniejący wcześniej stan wyłączności. Można zatem przypisać instytucji zamawiającej, poprzez działanie lub zaniechanie, utrwalenie w 2016 r. stanu wyłączności stworzonego przez jej poprzednika prawnego, co powinno uniemożliwić jej skorzystanie z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

67.

Należy w końcu przypomnieć, że Trybunał orzekł już w przedmiocie konieczności otwarcia na konkurencję umów podobnych do będącej przedmiotem niniejszego postępowania, przy założeniu, że podlegają one zasadom ogólnym zamówień administracyjnych: „[…] planując przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie, przystosowanie lub rozbudowę oprogramowania nabytego od wykonawcy, instytucja zamawiająca musi zadbać o przekazanie potencjalnym kandydatom i oferentom wystarczającej ilości informacji, aby umożliwić skuteczną konkurencję na rynku wtórnym w zakresie utrzymania, przystosowania lub rozbudowy tego oprogramowania” ( 41 ).

68.

W świetle powyższego proponuję odpowiedzieć Nejvyšší správní soud (najwyższemu sądowi administracyjnemu, Republika Czeska) w następujący sposób:

„Artykuł 31 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,

należy interpretować w ten sposób, że:

Instytucja zamawiająca nie może swoim zawinionym postępowaniem spowodować stanu wyłączności, którym zamierza uzasadnić skorzystanie z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

W przypadku zawarcia przez instytucję zamawiającą nowej umowy, do której zastosowanie ma dyrektywa 2004/18, nie ma znaczenia, czy stan wyłączności wynika z umowy pierwotnej zawartej przez organy państwa członkowskiego przed jego przystąpieniem do Unii Europejskiej. Dokonując oceny postępowania instytucji zamawiającej w związku z nową umową, należy brać pod uwagę kontekst faktyczny i prawny istniejący w czasie zawierania tej nowej umowy”.