1.

V roce 1992 zadalo Ministerstvo financí České republiky ( 2 ) přímo konkrétnímu podniku ( 3 ) zakázku na zavedení informačního systému pro správu daní nazvaného ADIS. IBM byla vlastníkem autorských práv ke zdrojovému kódu programu, takže používání a aktualizace informačního systému záviselo na její účasti.

2.

V roce 2016 se orgán pověřený správou daní v České republice rozhodl uzavřít smlouvu na základní pozáruční servis aplikace ADIS, kterou rovněž zadala společnosti IBM v jednacím řízení bez uveřejnění.

3.

Podpis této nové smlouvy vyvolal spor mezi dvěma orgány České republiky: orgánem odpovědným za správu daní na jedné straně a orgánem odpovědným za kontrolu řádnosti veřejných zakázek na straně druhé. Podle posledně uvedeného orgánu je přímé zadání zakázky protiprávní.

4.

Soud, který má v tomto sporu rozhodnout v posledním stupni, má pochybnosti o tom, zda nová zakázka spadá pod čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES ( 4 ), na jehož výklad se táže Soudního dvora. Táže se, zda při posouzení jedné z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění má zohlednit skutkové a právní okolnosti existující v době původní zakázky (1992) nebo v době nové zakázky (2016).

5.

Na pozadí sporu stojí obecný problém uzamčení („vendor lock-in“) orgánů veřejné správy, které jsou při využívání informačních technologií závislé na dodavateli. Komise zveřejnila v roce 2013 sdělení ( 5 ), ve kterém poukázala na obtíže těchto orgánů při změně dodavatele.

6.

Článek 28 („Použití otevřených, omezených a vyjednávacích řízení a soutěžního dialogu“) stanoví:

„Při zadávání svých veřejných zakázek veřejní zadavatelé použijí vnitrostátní řízení upravená pro účely této směrnice.

Zadávají tyto veřejné zakázky za použití otevřeného nebo omezeného řízení. Za zvláštních okolností, výslovně uvedených v článku 29, mohou veřejní zadavatelé zadat své veřejné zakázky prostřednictvím soutěžního dialogu. Ve zvláštních případech a za zvláštních okolností, výslovně uvedených v článcích 30 a 31, mohou použít vyjednávací řízení se zveřejněním oznámení o zakázce nebo bez něho“.

7.

Článek 31 („Případy, které odůvodňují použití vyjednávacího řízení bez zveřejnění oznámení o zakázce“):

„Veřejní zadavatelé mohou zadávat své veřejné zakázky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v těchto případech:

[…]“

8.

Podle § 21 odst. 2 platilo, že zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za určitých podmínek rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

9.

Podle § 23 odst. 4 písm. a) platilo, že zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

10.

Dne 29. června 1992 uzavřelo Ministerstvo financí České republiky se společností IBM smlouvu o systémové integraci na informační systém ADIS pro správu daní.

11.

Od roku 2013 přešly funkce Ministerstva financí v oblasti správy daní na Českou republiku – Generální finanční ředitelství (Česká republika; dále jen „GFŘ“), které je podřízeno Ministerstvu financí.

12.

Dne 1. března 2016 zahájilo GFŘ jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání nové zakázky nazvané „Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016“, jejímž předmětem bylo poskytování základního pozáručního servisu aplikace ADIS ( 7 ).

13.

GFŘ použilo tento způsob zadání s odvoláním na technické důvody a ochranu práv duševního vlastnictví dodavatele ke zdrojovému kódu informačního systému ADIS ( 8 ).

14.

Dne 20. května 2016 zadalo GFŘ společnosti IBM novou zakázku.

15.

Dne 9. října 2017 konstatoval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (Česká republika; dále jen „Úřad“), že GFŘ tím, že použilo jednací řízení bez uveřejnění, porušilo § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb.

16.

Podle Úřadu GFŘ neprokázalo, že by novou veřejnou zakázku mohla z technických důvodů uskutečnit pouze IBM. Kromě toho potřeba ochrany výhradních práv tohoto dodavatele byla důsledkem předchozího postupu Ministerstva financí.

17.

GFŘ podalo proti rozhodnutí ze dne 9. října 2017 rozklad k předsedovi Úřadu, který jej zamítl ( 9 ).

18.

GFŘ podalo proti rozhodnutí předsedy Úřadu žalobu ke Krajskému soudu v Brně (Česká republika), který žalobu zamítl s odůvodněním, že nejsou splněny požadavky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., neboť:

19.

Proti tomuto rozsudku podalo GFŘ k Nejvyššímu správnímu soudu (Česká republika) kasační stížnost, v níž v podstatě tvrdilo, že:

20.

Úřad ve svém vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že:

21.

Předkládající soud má pochybnosti o tom, zda je splněna jedna z podmínek, které kvalifikuje jako materiální (a sice to, že stav exkluzivity nebyl způsoben samotným veřejným zadavatelem), pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Táže se, zda má za tímto účelem zohlednit skutkové okolnosti a právní stav v době uzavření původní smlouvy.

22.

Za těchto okolností Nejvyšší správní soud pokládá Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:

„Má být zohledněno, za jakých právních a skutkových okolností byla uzavřena smlouva na původní plnění, od něhož se odvíjí navazující veřejné zakázky, při posouzení, zda je splněna materiální podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy zda zadavatel nezavinil stav exkluzivity svým jednáním, podle čl. 31 odst. 1 písm. b) [směrnice 2004/18]?“

23.

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla zapsána do rejstříku Soudního dvora dne 19. září 2023.

24.

Písemná vyjádření předložily česká vláda, slovenská vláda a Evropská komise.

25.

Soudní dvůr nepovažoval za nezbytné, aby se konalo jednání.

26.

Spor, v němž má předkládající soud rozhodnout, má původ ve smlouvě o poskytování služeb informačních technologií, která byla bez soutěžního řízení uzavřena v roce 1992, před tím, než Česká republika přistoupila k Evropské unii, a kdy takový postup byl podle vnitrostátního práva legitimní.

27.

V této původní smlouvě byla dodavateli přiznána práva, v jejichž důsledku získal výlučné postavení, pokud jde o vývoj a údržbu zavedeného informačního systému.

28.

GFŘ má za to, že po přistoupení České republiky k Unii byla výhradní autorská práva dodavatele důvodem k tomu, aby bylo v roce 2016 za účelem uzavření nové smlouvy ( 10 ) na základní pozáruční servis informačního systému použito vyjednávací řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18.

29.

Předkládající soud žádá o výklad směrnice 2004/18, a nikoli směrnice 2014/24/EU ( 11 ), která ji zrušila.

30.

V zásadě se použije směrnice platná k datu, kdy zadavatel zvolí druh řízení, které má být uskutečněno ( 12 ).

31.

V předkládacím usnesení se uvádí, že GFŘ zahájilo řízení o zadání nové zakázky dne 1. března 2016. Toto datum tedy předchází uplynutí lhůty pro provedení směrnice 2014/24, kterou čl. 90 odst. 1 této směrnice stanoví na 18. dubna 2016.

32.

Vzhledem k tomu je ratione temporis použitelná směrnice 2004/18. Tato okolnost však nebrání tomu, aby byl při výkladu pravidel směrnice 2004/18 zohledněn režim směrnice 2014/24 jako kontrastní nebo potvrzující prvek.

33.

Podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18 musí být pro použití přímého zadání, které toto ustanovení upravuje, splněny dvě kumulativní podmínky: a) musí existovat technické či umělecké důvody nebo důvody spojené s ochranou výlučných práv a b) tyto důvody naprosto nutně vyžadují zadání zakázky jednomu určitému podniku.

34.

Podobná formulace jako v tomto článku již byla obsažena v jiných směrnicích o zadávání veřejných zakázek, které předcházely směrnici 2004/18 ( 13 ). Soudní dvůr je vyložil při rozhodování o žalobách pro nesplnění povinnosti podaných Komisí proti individuálním aktům členských států týkajícím se zakázek spadajících pod směrnici 71/305 ( 14 ) nebo směrnici 93/37 ( 15 ), které byly zadány ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce.

35.

Judikatura vydaná v rámci výkladu těchto dvou a následných směrnic soustavně zdůrazňuje, že ustanovení týkající se vyjednávacích řízení bez předchozího zveřejnění musí být vykládána restriktivně a že důkazní břemeno ohledně existence výjimečných okolností odůvodňujících výjimku nese veřejný zadavatel ( 16 ).

36.

Předkládající soud rozlišuje mezi „formálními podmínkami“ a „materiálními podmínkami“ vyžadovanými pro použití vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce. Podle jeho názoru:

37.

Podmínky, které předkládající soud označuje za formální podmínky, ve skutečnosti odpovídají doslovnému obsahu čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18. Podmínky, které označuje za materiální, jdou dále, jelikož odkazují na podmínky, které nejsou v tomto ustanovení výslovně obsaženy.

38.

Diskuse byla zaměřena na materiální podmínku spočívající v tom, že stav exkluzivity nebyl způsoben veřejným zadavatelem. Stanoviska, která vyjádřili zúčastnění v řízení o předběžné otázce, jsou rozdílná:

39.

Pokud by měl být spor rozhodnut podle režimu směrnice 2014/24, teze Komise a slovenské vlády by nepochybně převážila. V bodě 50 odůvodnění této směrnice je uveden a v jejím čl. 32 odst. 2 písm. b) stanoven požadavek, aby výlučnost nevytvořil veřejný zadavatel:

40.

Naproti tomu směrnice 2004/18 v čl. 31 odst. 1 písm. b) nezmiňovala výslovně, jaký dopad by mohlo mít přičtení výlučnosti veřejnému zadavateli ( 19 ). Její mlčení však neznamená, že by veřejný zadavatel směl situaci výlučnosti sám vytvořit.

41.

Jak totiž správně zdůrazňuje předkládající soud, směrnice 2014/24 v tomto ohledu jen výslovně vyjádřila pravidlo, které bylo implicitně přítomno v předchozích směrnicích v dané oblasti ( 20 ). Podle něj proto „[…] z unijního práva vyplývá požadavek, aby důvod, pro který je třeba, aby byla veřejná zakázka zadána pouze určitému hospodářskému subjektu v jednacím řízení bez uveřejnění podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18[…], nebyl zaviněn zadavatelem […]“ ( 21 ).

42.

Zaujmu stejné východisko jako předkládající soud, pokud jde o vliv veřejného zadavatele na okolnosti rozhodující pro stav exkluzivity. To podle mého názoru podporují různé důvody.

43.

Zaprvé, pokud jde o širší kontext, obecným cílem unijních pravidel v oblasti veřejných zakázek je „zajistit volný pohyb služeb a otevření nenarušené hospodářské soutěži ve všech členských státech“ ( 22 ). Použití vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění je právě chováním veřejného zadavatele, které nejzávažněji narušuje otevření veřejných zakázek hospodářské soutěži.

44.

Zadruhé je v rozporu s tímto cílem, aby zadavatelé sami vytvořili okolnosti, kterých se budou dovolávat za účelem použití postupů pro výběr dodavatelů, jež nepřipouštějí účast konkurentů.

45.

Zatřetí, jak jsem již uvedl, výjimečné okolnosti, které umožňují využít vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce, musí být předmětem striktního výkladu založeného na restriktivních kritériích ( 23 ).

46.

Začtvrté připustit, že se veřejný zadavatel může dovolávat situace výlučnosti, k níž sám přispěl, by znamenalo zvrátit logiku čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18. Podle této logiky jsou okolnostmi, které odůvodňují nemožnost použít obvyklé řízení (se zveřejněním), okolnosti nesouvisející se zadavatelem, a nikoli ty, které sám vyvolá.

47.

A nakonec zásada nemo auditur propriam turpitudinem allegans brání možnosti některé ze stran získat prospěch z vlastního protiprávního jednání ( 24 ).

48.

Podle tvrzení GFŘ uvedeného v předkládacím usnesení neexistoval v době uzavření původní smlouvy (v roce 1992) žádný vnitrostátní právní předpis upravující autorská práva a právo veřejných zakázek. Nebylo proto možné předvídat, jaká bude v této oblasti právní úprava a jak se bude vyvíjet rozhodovací praxe. Nebylo možné ani předvídat, „že nastavením licenčních podmínek k [informačnímu systému] ADIS dojde […] ke stavu, který bude následně zpochybňován“ ( 25 ).

49.

Předkládající soud se až na několik nuancí s tímto názorem v podstatě ztotožňuje. Uznává, že v roce 1992 neexistovala žádná vnitrostátní právní úprava zadávání veřejných zakázek ( 26 ), což Ministerstvu financí umožňovalo uzavřít smlouvu na informační systém ADIS za tehdy sjednaných podmínek. Dodává, že veřejný zadavatel mohl dokonce „legitimně vycházet z toho, že i navazující plnění na původní smlouvu bude možné zadat stejnému dodavateli, aniž by bylo nezbytné zajistit i jiným dodavatelům možnost ucházet se o dodání požadovaného plnění“ ( 27 ).

50.

Proti těmto závěrům, které odkazují na dobu, kdy unijní právo prostě nehrálo roli, jelikož Česká republika ještě nebyla členem Unie, nemohu nic namítat. Je na předkládajícím soudu, aby vymezil skutkový stav a právní rámec uzavření původní smlouvy.

51.

Za těchto podmínek je bezvýznamné, zda výlučnost, na jejímž základě byla v roce 1992 podepsána původní smlouva, byla, či nebyla vyvolána zadavatelem.

52.

Tato perspektiva se mění, vezme-li se v úvahu skutečnost, že smluvní vztah českých daňových orgánů ( 28 ) s dodavatelem trval řadu let (pro účely projednávané věci od roku 1992 do roku 2016).

53.

V tomto období došlo ke změně právního rámce, zejména od roku 2004, kdy Česká republika vstoupila do Unie. Ode dne přistoupení bylo nezbytné dodržovat směrnice o zadávání veřejných zakázek „v souladu se zásadou okamžitého a úplného použití ustanovení unijního práva na nové členské státy“ ( 29 ).

54.

Předkládající soud klade důraz na význam nového rámce a změnu povinností veřejného zadavatele: zdůrazňuje, že GFŘ zadalo zakázku z roku 2016 za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb. a směrnice 2004/18. K legitimnímu použití vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění proto muselo GFŘ splnit požadavek, aby stav exkluzivity nezavinilo vlastním jednáním.

55.

Na základě tohoto konstatování a po posouzení obou rozdílných názorů předkládající soud v bodě 32 předkládacího usnesení uvedl:

56.

Vzhledem k tomu, že jde o posouzení skutečností rozhodných pro spor a vnitrostátní právní situace, není namístě, aby Soudní dvůr proti těmto úvahám předkládajícího soudu cokoliv namítal. A pokud jde o úvahy uvedené v závěrečné části bodu 32 předkládacího usnesení, kterou jsem právě citoval, mám za to, že obsahují správný výklad směrnice 2004/18.

57.

Odpovědí na předběžnou otázku, která vyplývá z výše uvedeného, je irelevantnost skutečnosti, že původní smlouva byla podepsána před přistoupením České republiky k Unii, pro účely rozhodné v této věci. Rozhodující jsou naproti tomu úkony veřejného zadavatele, které byly uskutečněny v letech 2004 až 2016. Z těchto úkonů je logicky klíčové uzavření nové smlouvy v roce 2016.

58.

Česká vláda se však snaží vyloučit svou odpovědnost za vznik výlučné závislosti, přičemž vychází z toho, že posouzení se musí vztahovat k době podpisu původní smlouvy. Pokud tehdy nebylo možné nic namítat proti legalitě jednání zadavatele, neexistuje ani důvod přičítat mu záměrné jednání.

59.

S tímto přístupem se neztotožňuji:

60.

Z jiného úhlu pohledu česká vláda sice uznává, že v takových situacích, jako je situace dotčená v původním řízení, je třeba přijmout rozhodnutí, která umožní vymanit se ze závislosti na konkrétním dodavateli, vyzývá však k přijetí rozumného řešení, přičemž tím rozumí nejekonomičtější řešení, které zároveň zajistí stabilní fungování kritických informačních systémů státní správy. Tyto faktory podle ní v projednávaném případě odůvodňují použití jednacího řízení bez uveřejnění ( 33 ).

61.

Ani s tímto argumentem se neztotožňuji, i když chápu problémy, kterým fakticky čelil veřejný zadavatel v roce 2016. Daňové orgány se stejně jako ostatní státní orgány nemohou dovolávat praktických, správních nebo finančních obtíží ( 34 ), aby odůvodnily nedodržení povinností stanovených směrnicí, neboť členské státy musí takové obtíže překonat přijetím vhodných opatření ( 35 ).

62.

Další linie obhajoby chování veřejného zadavatele, kterou Česká republika uplatňuje, spočívá v tvrzení, že zadavatel se snažil vymanit ze závislosti na dodavateli získáním autorských práv, což se mu nepodařilo z důvodu nesouhlasu dodavatele ( 36 ).

63.

Takové tvrzení nemůže obstát, pokud se vezme v úvahu, že veřejný zadavatel měl od roku 2004 dostatek času (až do roku 2016) na to, aby na odmítnutí ze strany společnosti IBM reagoval. Vzhledem ke stavu exkluzivity, trvajícímu již desetiletí, měl podniknout kroky vedoucí k tomu, aby se vymanil ze závislosti na dodavateli hledáním nabídek od jiných subjektů, což podle všeho neučinil. To uvádí předkládající soud ( 37 ), s jehož právním názorem se opět ztotožňuji.

64.

Z předkládacího usnesení ani nevyplývá, že by veřejný zadavatel podnikl skutečné pokusy nalézt nové dodavatele, již by mu umožnili dostat se ze stavu závislosti, ve kterém se nacházel. V souladu s judikaturou Soudního dvora musí veřejný zadavatel „náležitě zjistit“, zda existují podniky, které jsou na evropské úrovni schopny dodat (nebo případně nahradit) určitý software ( 38 ).

65.

Při vyložení problému závislosti na poskytovateli v oblasti systémů informačních technologií navrhuje Komise veřejným zadavatelům určité alternativy ( 39 ) k překonání omezení hospodářské soutěže při takovém zadávání veřejných zakázek, jako je nyní posuzované zadání.

66.

Ačkoli české orgány tvrdí, že zavedly postupy kontroly ex ante za účelem předcházení závislosti na poskytovateli, o které hovoří sdělení z roku 2013 ( 40 ), smlouva, která je předmětem této žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, potvrdila již existující stav exkluzivity a nijak jej nezměnila. Veřejnému zadavateli tak lze přičítat, že v roce 2016 trval, na základě jednání nebo opomenutí, stav exkluzivity vytvořený jeho právním předchůdcem, což mu mělo zabránit v použití jednacího řízení bez uveřejnění.

67.

Nakonec je třeba připomenout, že Soudní dvůr se již vyjádřil k nutnosti otevřít zakázky podobné nyní dotčené zakázce hospodářské soutěži za předpokladu, že se na ně vztahují obecná pravidla pro zadávání veřejných zakázek: „[…] pokud veřejný zadavatel zamýšlí zorganizovat zadávací řízení na veřejné zakázky s cílem zajistit údržbu, úpravu nebo vývoj softwaru nabytého od určitého hospodářského subjektu, musí dbát na to, aby sdělil potenciálním zájemcům a uchazečům dostatek informací, aby umožnil rozvoj účinné hospodářské soutěže na odvozeném trhu údržby, úpravy nebo vývoje uvedeného softwaru“ ( 41 ).

68.

S ohledem na výše uvedené navrhuji odpovědět Nejvyššímu správnímu soudu (Česká republika) následovně:

„Článek 31 odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby

musí být vykládán v tom smyslu, že

veřejný zadavatel nemůže svým vlastním jednáním vytvořit stav exkluzivity, kterým hodlá odůvodnit použití jednacího řízení bez uveřejnění.

Pokud veřejný zadavatel uzavře novou smlouvu, na kterou se vztahuje směrnice 2004/18, je nepodstatné, že stav exkluzivity vyplývá z původní smlouvy uzavřené orgány členského státu před jeho přistoupením k Evropské unii. Při posuzování chování zadavatele ve vztahu k nové smlouvě je třeba vycházet ze skutkového a právního kontextu v době uzavření této nové smlouvy.“