I.

Inleiding

1.

Na de zaken Generics (UK) e.a. ( 2 ) en Lundbeck/Commissie ( 3 ) heeft de onderhavige zaak, die deel uitmaakt van een groep van negen hogere voorzieningen tegen acht arresten van het Gerecht ( 4 ), opnieuw betrekking op de toetsing aan het mededingingsrecht van de Unie van verschillende octrooischikkingsovereenkomsten die door een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen, in dit geval Servier, zijn gesloten met fabrikanten van generieke geneesmiddelen.

2.

Evenals in de zaken Generics (UK) e.a. en Lundbeck/Commissie zijn deze overeenkomsten gesloten in een situatie waarin het octrooi op de werkzame stof van het betrokken geneesmiddel, in casu perindopril, reeds tot het publieke domein was gaan behoren, terwijl Servier nog zogenoemde secundaire octrooien op bepaalde productiewerkwijzen voor dat geneesmiddel bezat.

3.

De litigieuze overeenkomsten zorgden er in wezen voor dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen die de markt wilden betreden met generieke versies van dit geneesmiddel, zich ertoe verbonden hun toetreding uit te stellen in ruil voor waardeoverdrachten van Servier.

4.

In het litigieuze besluit ( 5 ) heeft de Commissie ten eerste vastgesteld dat de betrokken overeenkomsten, die Servier heeft gesloten met Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka en Lupin, naar hun strekking en gevolgen mededingingsbeperkingen vormden en derhalve inbreuk maakten op artikel 101 VWEU.

5.

Ten tweede heeft zij vastgesteld dat de sluiting van deze overeenkomsten, samen met andere acties zoals de verwerving van technologieën voor de vervaardiging van het werkzame farmaceutische bestanddeel (WFB) van perindopril, een strategie van Servier was om de toetreding van fabrikanten van generieke perindopril tot de markt voor dit geneesmiddel, waarop Servier een machtspositie bekleedde, te vertragen. Daarom heeft de Commissie dit gedrag bestraft als misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU.

6.

In het bestreden arrest en in zijn andere arresten in de betrokken groep zaken heeft het Gerecht de analyse van de Commissie bevestigd met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de overeenkomsten die Servier had gesloten met Niche/Unichem, Matrix, Teva en Lupin. Servier betwist deze oordelen van het Gerecht in de onderhavige hogere voorziening, die als een proefproces fungeert. Ook de fabrikanten van generieke geneesmiddelen komen in hun respectieve hogere voorzieningen op tegen de arresten van het Gerecht die hen betreffen.

7.

Het Gerecht heeft het litigieuze besluit daarentegen nietig verklaard wat betreft de kwalificatie van de door Servier met Krka gesloten overeenkomsten als een beperking van de mededinging naar strekking en gevolg, alsook wat betreft de vaststelling dat Servier misbruik heeft gemaakt van een machtspositie, aangezien de Commissie de relevante markt onjuist had afgebakend.

8.

De Commissie betwist deze nietigverklaringen door het Gerecht in de zaak Commissie/Servier e.a. (C‑176/19 P), waarin ik vandaag ook conclusie neem, alsook in de zaak Commissie/Krka (C‑151/19 P). Deze zaken doen nieuwe vragen rijzen betreffende de kwalificatie van een in samenhang met een octrooischikkingsovereenkomst gesloten licentieovereenkomst als een mededingingsbeperking naar strekking, de kwalificatie dat een dergelijke schikkingsovereenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft en de bepaling van de relevante markt op farmaceutisch gebied.

9.

In de onderhavige zaak worden echter in wezen alleen vraagstukken aan de orde gesteld die reeds zijn behandeld in de zaken Generics (UK) e.a. en Lundbeck/Commissie, waarvan de beginselen derhalve moeten worden toegepast in de context van de onderhavige zaak.

II.

Voorgeschiedenis van het geding

A.

Feiten

10.

Het Gerecht heeft de voorgeschiedenis van het geschil uiteengezet in de punten 1 tot en met 73 van het bestreden arrest, die met het oog op de onderhavige hogere voorziening als volgt kunnen worden samengevat.

1.

Bij de onderhavige zaak betrokken marktdeelnemers

11.

De groep Servier, die met name bestaat uit de in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij Servier SAS, Les Laboratoires Servier SAS en Servier Laboratories Ltd (hierna tezamen: „Servier” of „rekwirantes”), is een mondiaal farmaceutisch concern. De Franse farmaceutische onderneming Les Laboratoires Servier is gespecialiseerd in de ontwikkeling van oorspronkelijke geneesmiddelen, met name voor de behandeling van cardiovasculaire aandoeningen. ( 6 ) De dochteronderneming Biogaran is voor 100 % in handen van Les Laboratoires Servier en houdt zich bezig met generieke geneesmiddelen. ( 7 )

12.

De onderneming Niche Generics Ltd (hierna: „Niche”) brengt generieke farmaceutische producten in de handel en levert deze. Zij was eerst voor 60 % en is sinds 2006 voor 100 % in handen van het Indiase farmaceutische bedrijf Unichem Laboratories Ltd, dat actief is op het gebied van het onderzoek naar en de productie van WFB en eindproducten (hierna: „Unichem” en gezamenlijk „Niche/Unichem”). ( 8 )

13.

Matrix Laboratories Ltd (hierna: „Matrix”) is een Indiase onderneming die hoofdzakelijk WFB voor fabrikanten van generieke geneesmiddelen ontwikkelt, produceert en op de markt brengt. Na meerdere verwervingen van deelnemingen bezit Mylan Inc. sinds 2011 tussen 97 en 98 % van het kapitaal van Matrix, dat sinds 5 oktober 2011 Mylan Laboratories Ltd heet. ( 9 )

14.

Teva Pharmaceutical Industries Ltd is een multinationale farmaceutische onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling, productie en verkoop van generieke geneesmiddelen en WFB voor haar eigen farmaceutische productie en voor andere ondernemingen. Teva UK Ltd is een 100 %-dochteronderneming van Teva Pharmaceuticals Europe BV, dat zelf een 100 %-dochteronderneming van Teva Pharmaceutical Industries (hierna samen: „Teva”) is. Teva is een van ’s werelds grootste farmaceutische groepen die actief zijn in de generieke sector. Op 26 januari 2006 is Teva gefuseerd met Ivax Europe (hierna: „Ivax”), een multinational die generieke geneesmiddelen vervaardigt, die aldus een 100 %-dochteronderneming van Teva is geworden. ( 10 )

15.

Lupin Ltd is de in India geregistreerde moedermaatschappij van de vennootschappen die deel uitmaken van de groep Lupin, waaronder Lupin (Europe) Limited, die zich hoofdzakelijk bezighoudt met de verkoop van WFB en afgewerkte Lupin-producten maar ook met het verlenen van vergunningen voor het in de handel brengen (VHB) van Lupin-producten en de kleinschalige rechtstreekse verkoop in het Verenigd Koninkrijk van afgewerkte Lupin-producten (hierna tezamen: „Lupin”). ( 11 )

2.

Betrokken product en octrooien

16.

Servier heeft perindopril ontwikkeld, een geneesmiddel dat voor indicaties in de cardiovasculaire geneeskunde wordt gebruikt en dat hoofdzakelijk is bestemd voor de behandeling van hypertensie en hartfalen. Het WFB van perindopril is een zout. Het aanvankelijk gebruikte zout was erbumine (of tert-butylamine), dat een kristallijne vorm heeft wegens de door Servier gebruikte werkwijze voor de synthese ervan. ( 12 )

17.

Octrooi EP0049658 betreffende het perindoprilmolecuul is op 29 september 1981 aangevraagd bij het Europees Octrooibureau (EOB). Dit octrooi zou op 29 september 2001 aflopen, maar de bescherming ervan is in meerdere lidstaten van de Europese Unie, waaronder het Verenigd Koninkrijk, verlengd tot 22 juni 2003. ( 13 ) In Frankrijk is de bescherming van dit octrooi tot 22 maart 2005 verlengd en in Italië tot 13 februari 2009. ( 14 ) Tussen 1988 en 1989 is in Europa een VHB verleend voor pillen perindopril erbumine (2 en 4 mg) voor de behandeling van hypertensie. ( 15 )

18.

Na de aanvraag van het molecuuloctrooi heeft Servier bij het EOB verschillende werkwijzeoctrooien voor de vervaardiging van perindopril aangevraagd. De octrooien waarop de onderhavige procedure betrekking heeft, zijn met name EP0308339, EP0308340 en EP0308341 (hierna respectievelijk: „339-octrooi”, „340-octrooi” en „341-octrooi”), die in 1988 zijn aangevraagd en in 2008 zijn afgelopen, alsmede en vooral octrooi EP1296947 (bekend als het alfaoctrooi; hierna: „947-octrooi”), dat in 2001 is aangevraagd. Het 947-octrooi had betrekking op de alfa-kristallijne vorm van perindopril erbumine en de werkwijze voor de vervaardiging ervan, en werd verleend op 4 februari 2004. ( 16 )

19.

Servier heeft ook nationale octrooiaanvragen ingediend in verschillende lidstaten van de EU, bijvoorbeeld in Bulgarije, Tsjechië, Estland, Hongarije, Polen en Slowakije. Octrooien werden verleend op 16 mei 2006 in Bulgarije, op 17 augustus 2006 in Hongarije, op 23 januari 2007 in Tsjechië, op 23 april 2007 in Slowakije en op 24 maart 2010 in Polen. Deze octrooien kwamen in wezen overeen met de bij het EOB aangevraagde octrooien. ( 17 )

20.

Vanaf 2002 heeft Servier een tweedegeneratie-perindopril ontwikkeld, gemaakt van een nieuw zout, arginine, waarvoor zij op 17 februari 2003 een octrooiaanvraag (EP1354873B) heeft ingediend. Dit octrooi is verleend op 17 juli 2004, met als vervaldatum 17 februari 2023. De introductie van perindopril op basis van arginine op de EU-markten is begonnen in 2006. Dit product is een generieke, biologisch equivalente versie van het eerstegeneratieproduct, maar wordt vanwege het ander molecuulgewicht van het nieuwe zout in andere doseringen verkocht. ( 18 ) Perindopril op basis van arginine heeft in Frankrijk in 2004 een VHB ontvangen en is vervolgens via de procedure van wederzijdse erkenning in andere lidstaten goedgekeurd. ( 19 )

3.

Geschillen over perindopriloctrooien en de lancering van generieke versies van perindopril

21.

Tussen 2003 en 2009 was Servier betrokken bij een reeks geschillen over perindopril, zowel voor het EOB als voor nationale rechterlijke instanties. Het betrof in hoofdzaak verbodsaanvragen en procedures in verband met het 947-octrooi in verschillende lidstaten, tussen Servier en een reeks fabrikanten van generieke geneesmiddelen die zich voorbereidden op de lancering van een generieke versie van perindopril. ( 20 )

a)

Geschillen voor het EOB

22.

Om te beginnen hebben tien fabrikanten van generieke geneesmiddelen, waaronder Niche, Teva en Lupin, in 2004 bij het EOB oppositie gevoerd tegen het 947-octrooi, teneinde het in zijn geheel te laten herroepen op grond dat de uitvinding niet nieuw en onvoldoende geopenbaard was en dat er geen uitvinderswerkzaamheid was. ( 21 )

23.

Op 27 juli 2006 heeft de oppositieafdeling van het EOB de geldigheid van het 947-octrooi bevestigd, na kleine wijzigingen in de aanvankelijke claims van Servier (hierna: „beslissing van het EOB van 27 juli 2006”). Negen ondernemingen hebben beroep tegen deze beslissing ingesteld, maar Krka en Lupin hebben naar aanleiding van hun overeenkomsten met Servier respectievelijk op 11 januari en 5 februari 2007 gemeld dat zij hun beroep introkken. Bij beslissing van 6 mei 2009 heeft de technische kamer van beroep van het EOB de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 vernietigd en het 947-octrooi herroepen (hierna: „beslissing van het EOB van 6 mei 2009”). Het door Servier ingediende verzoek om herziening van deze beslissing is op 19 maart 2010 afgewezen. ( 22 )

b)

Gedingen voor nationale rechterlijke instanties

24.

De geldigheid van het 947-octrooi is door fabrikanten van generieke geneesmiddelen tevens aangevochten voor de rechterlijke instanties van bepaalde lidstaten, en Servier heeft verzoeken tot voorlopige rechterlijke bevelen ingediend die soms zijn gehonoreerd. ( 23 ) Het merendeel van deze gedingen is echter afgerond voordat een definitieve beslissing werd gegeven over de geldigheid van het 947-octrooi, omdat Servier en fabrikanten van generieke geneesmiddelen schikkingsovereenkomsten hebben gesloten.

25.

In deze context zij niettemin gewezen op twee gedingen tussen Servier en Apotex, de enige fabrikant van generieke geneesmiddelen die in het Verenigd Koninkrijk partij was bij een geding met Servier en waarmee Servier geen minnelijke schikking heeft getroffen. Deze gedingen, waarvan het ene aanhangig was in het Verenigd Koninkrijk en het andere in Nederland, werden derhalve niet onderbroken door het sluiten van schikkingsovereenkomsten en hebben vervolgens geleid tot de ongeldigverklaring van het 947-octrooi.

26.

Zo heeft Servier op 1 augustus 2006 bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court) (octrooirechter in eerste aanleg Engeland en Wales, Verenigd Koninkrijk), een vordering wegens inbreuk op het 947-octrooi ingesteld tegen Apotex, die een generieke versie van perindopril at risk op de Britse markt had gebracht, en heeft zij op 8 augustus 2006 een voorlopige maatregel verkregen. Na een reconventionele vordering van Apotex tot nietigverklaring van het octrooi werd het 947-octrooi op 6 juli 2007 echter nietig verklaard, werd het rechterlijk bevel opgeheven en is Apotex met generieke perindopril tot de markt toegetreden, waardoor de markt in het Verenigd Koninkrijk werd opengesteld voor generieke geneesmiddelen. Op 9 mei 2008 werd de beslissing tot nietigverklaring van het 947-octrooi in hoger beroep bevestigd. ( 24 )

27.

Daarnaast heeft Katwijk Farma, een dochteronderneming van Apotex, op 13 november 2007 een aanvraag tot nietigverklaring van het 947-octrooi ingediend voor wat Nederland betreft, en op 13 december 2007 haar generieke perindopril op de markt gebracht, terwijl een verzoek van Servier om een voorlopige maatregel werd afgewezen. Op 11 juni 2008 heeft de Nederlandse rechter het 947-octrooi voor Nederland nietig verklaard na een gelijktijdige rechtsvordering van Pharmachemie, een dochteronderneming van Teva. ( 25 )

28.

Vanaf mei 2008 heeft Sandoz, een andere fabrikant van generieke geneesmiddelen, haar generieke perindopril in verscheidene lidstaten op de markt gebracht. ( 26 )

4.

Voor de onderhavige zaak relevante octrooischikkingsovereenkomsten, door Servier gesloten met fabrikanten van generieke geneesmiddelen

29.

Tussen 2005 en 2007 heeft Servier schikkingsovereenkomsten gesloten met de fabrikanten van generieke geneesmiddelen Niche/Unichem, Matrix, Teva, Krka en Lupin. De overeenkomsten waarop de onderhavige hogere voorziening betrekking heeft, zijn de overeenkomsten die Servier heeft gesloten met Niche/Unichem, Matrix, Teva en Lupin.

a)

Overeenkomsten met Niche/Unichem en Matrix

30.

Niche/Unichem en Matrix werkten samen aan de lancering van een generieke versie van perindopril. Matrix leverde het WFB en Niche/Unichem waren verantwoordelijk voor het verkrijgen van de VHB’s en de distributie van het eindproduct. ( 27 )

31.

Naast Niches oppositie voor het EOB ( 28 ) waren Servier en Niche sinds 25 juni 2004 in een geding verwikkeld voor de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), met betrekking tot de octrooien 339, 340, 341 en 947. De terechtzitting in deze procedure was voorzien op 7 en 8 februari 2005. Matrix was bij deze procedure betrokken doordat zij verklaringen aflegde, maar had geen eigen lopend geding tegen Servier. ( 29 )

32.

Op 8 februari 2005 heeft Servier twee schikkingsovereenkomsten gesloten, een met Niche/Unichem (hierna: „Niche-overeenkomst”) en een met Matrix (hierna: „Matrix-overeenkomst”). Diezelfde dag heeft Niche een licentie- en leveringsovereenkomst gesloten met Biogaran, een 100 % dochteronderneming van Les Laboratoires Servier.

33.

De overeenkomsten van Servier met Niche/Unichem en Matrix hadden betrekking op alle landen waar de octrooien 339, 340, 341 en 947 waren verleend, met uitzondering van één staat buiten de Europese Economische Ruimte (EER) voor de Matrix-overeenkomst. Deze overeenkomsten bepaalden, samengevat ( 30 ), dat Niche/Unichem en Matrix zich zouden onthouden van de productie of levering van perindopril die volgens Servier inbreuk maakte op haar octrooien, en van het aanvechten van die octrooien.

34.

In ruil daarvoor verbond Servier zich ertoe geen inbreukprocedure tegen Niche/Unichem en Matrix in te stellen en aan Niche/Unichem en Matrix elk 11,8 miljoen Britse pond (GBP) te betalen. Voorts verbond Niche zich er als onderdeel van de overeenkomst met Biogaran toe om aan deze laatste dossiers over te dragen betreffende drie geneesmiddelen, die nodig waren om de VHB’s te verkrijgen, alsmede een Franse VHB voor een van die geneesmiddelen. In ruil daarvoor moest Biogaran 2,5 miljoen GBP aan Niche betalen. Dat bedrag zou, zelfs indien Biogaran geen VHB verkreeg, niet worden terugbetaald.

b)

Overeenkomst met Teva

35.

Naast Teva’s oppositie voor het EOB ( 31 ) waren Servier en Ivax sinds 9 augustus 2005 in het Verenigd Koninkrijk in een geding verwikkeld met betrekking tot het 947-octrooi, maar zij hadden besloten de procedure te schorsen tot de eindbeslissing in de oppositieprocedure voor het EOB. Op 15 augustus 2007 heeft Pharmachemie, een dochteronderneming van Teva, een verzoek ingediend tot herroeping van het 947-octrooi zoals dat in Nederland geldig was verklaard. Dat verzoek is op 11 juni 2008 ingewilligd. ( 32 )

36.

Op 13 juni 2006 hebben Servier en Teva een schikkingsovereenkomst gesloten die alleen betrekking had op het Verenigd Koninkrijk (hierna: „Teva-overeenkomst”). Deze overeenkomst werd gesloten voor drie jaar en kon met nog eens twee jaar worden verlengd.

37.

Volgens de voorwaarden van deze overeenkomst heeft Teva zich ertoe verbonden om perindopril erbumine voor distributie in het Verenigd Koninkrijk gedurende drie jaar exclusief van Servier te betrekken. Tegen betaling van 5 miljoen GBP door Servier verbond Teva zich ertoe geen generieke perindopril te verkopen (andere dan die welke door Servier werd geleverd) en de octrooien van Servier in het Verenigd Koninkrijk niet aan te vechten, met dien verstande dat het haar niet verboden was bij het EOB oppositieprocedures tegen de litigieuze octrooien in te leiden. Bovendien kwamen Servier en Teva overeen dat Teva een forfaitair bedrag zou ontvangen ingeval perindopril vanaf 1 augustus 2006 niet zou worden geleverd. Teva had in dat geval niet het recht om de schikkingsovereenkomst te beëindigen. Na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006, waarbij het 947-octrooi werd gehandhaafd, en na het bevel van de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court), tegen Apotex van 8 augustus 2006 ( 33 ), heeft Servier gebruikgemaakt van het beding inzake de forfaitaire vergoeding en heeft Teva over een periode van 11 maanden een bedrag van 5,5 miljoen GBP van Servier ontvangen wegens het niet leveren van perindopril. In totaal heeft Servier in het kader van de schikkingsovereenkomst dus 10,5 miljoen GBP aan Teva betaald. ( 34 )

38.

Op 23 februari 2007 hebben Servier en Teva een addendum bij de Teva-overeenkomst vastgesteld, waarbij de daadwerkelijke uitvoering van de exclusieve afnameverplichting werd bevestigd, door een datum vast te stellen waarop Teva kon beginnen met de distributie van de door Servier geleverde generieke perindopril. Die datum zou hetzij eenzijdig door Servier worden bepaald, hetzij overeenkomen met de datum waarop het 947-octrooi werd herroepen of afliep, hetzij de datum zijn waarop Apotex na de beëindiging van het geding tegen Servier zou beginnen met de distributie van generieke perindopril in het Verenigd Koninkrijk. ( 35 ) Uiteindelijk heeft Teva de markt van het Verenig Koninkrijk betreden met door Servier geleverde generieke perindopril nadat in het geding tegen Apotex het 947-octrooi voor dat land op 6 juli 2007 was herroepen. ( 36 )

c)

Overeenkomst met Lupin

39.

Naast haar oppositie bij het EOB ( 37 ) heeft Lupin op 18 oktober 2006 bij de Britse rechterlijke instanties een vordering ingesteld tot nietigverklaring van het 947-octrooi zoals dat in het Verenigd Koninkrijk was gevalideerd, en tot vaststelling dat de generieke versie van perindopril die zij voornemens was in dat land op de markt te brengen, geen inbreuk maakte op dat octrooi. ( 38 )

40.

Op 30 januari 2007 hebben Servier en Lupin een octrooischikkingsovereenkomst gesloten voor alle landen, met uitzondering van één land buiten de EER (hierna: „Lupin-overeenkomst”).

41.

Krachtens deze overeenkomst stemde Lupin ermee in geen generieke perindopril te verkopen (totdat generieke perindopril door Servier of derden in de handel werd gebracht of totdat de octrooien van Servier vervielen/werden herroepen), en een reeks octrooien van Servier niet aan te vechten. In de overeenkomst werd verder bepaald dat de partijen „alle redelijke middelen” zouden aanwenden om een distributieovereenkomst te sluiten op grond waarvan Servier zou beginnen met de levering van perindopril aan Lupin zodra generieke perindopril door Servier of door derden in de handel zou worden gebracht. Die overeenkomst werd uiteindelijk niet ondertekend en Lupin is nooit toegetreden tot de perindoprilmarkt.

42.

Bovendien hebben Servier en Lupin in het kader van de Lupin-overeenkomst ook een overeenkomst inzake de overdracht van intellectuele-eigendomsrechten en een licentieovereenkomst gesloten. Krachtens deze overeenkomsten betaalde Servier 40 miljoen EUR aan Lupin voor de aankoop van Lupins octrooiaanvragen voor perindopril en ontving Lupin weer een licentie op de verkochte aanvragen. ( 39 )

B.

Litigieus besluit

43.

Op 9 juli 2014 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld. ( 40 )

44.

Voor wat de onderhavige hogere voorziening betreft, was de Commissie van mening dat de overeenkomsten die Servier had gesloten met Niche/Unichem, Matrix, Teva en Lupin, naar hun strekking en gevolg de mededinging beperkten.

45.

Bovendien waren volgens de Commissie ook de overeenkomsten van Servier met Krka mededingingsbeperkend naar strekking en gevolg, en had Servier artikel 102 VWEU geschonden door, onder meer via de verwerving van technologie en de schikkingsovereenkomsten, een uitsluitingsstrategie te ontwikkelen en uit te voeren die de markt voor perindoprilformuleringen in Frankrijk, Nederland, Polen en het Verenigd Koninkrijk en de markt voor de WFB-technologie van perindopril bestreek.

46.

Bijgevolg heeft de Commissie vastgesteld dat Servier inbreuk had gemaakt op de artikelen 101 en 102 VWEU en heeft haar voor die inbreuken geldboeten opgelegd.

C.

Bestreden arrest

47.

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 21 september 2014, heeft Servier beroep ingesteld tegen het litigieuze besluit. Servier werd voor het Gerecht ondersteund door de European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA, Europese federatie van farmaceutische industrieën en verenigingen).

48.

Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht (Uitgebreide kamer) ten eerste artikel 4 van het litigieuze besluit nietig verklaard (waarin was vastgesteld dat Servier door haar overeenkomsten met Krka artikel 101 VWEU had geschonden), artikel 6 van het litigieuze besluit nietig verklaard (waarin was vastgesteld dat Servier artikel 102 VWEU had geschonden) en artikel 7, lid 4, onder b), en lid 6, van het litigieuze besluit nietig verklaard (waarbij aan Servier geldboeten zijn opgelegd wegens deze twee inbreuken).

49.

Ten tweede heeft het Gerecht het bedrag van de geldboete verlaagd die in artikel 7, lid 2, onder b), van dat besluit aan Servier is opgelegd op grond van de overeenkomst met Matrix als bedoeld in artikel 2 van het litigieuze besluit. Ten derde heeft het Gerecht het beroep voor het overige verworpen en ten vierde Servier, de Commissie en EFPIA elk verwezen in hun eigen kosten.

III.

Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

50.

Bij akte van 28 februari 2019 heeft Servier hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest, nog steeds ondersteund door EFPIA.

51.

Tegelijkertijd hebben de andere adressaten van het litigieuze besluit die voor het Gerecht in het ongelijk zijn gesteld, eveneens hogere voorziening ingesteld tegen de arresten van het Gerecht waarbij hun beroepen tegen dat besluit waren verworpen, terwijl de Commissie hogere voorzieningen heeft ingesteld tegen de nietigverklaring door het Gerecht van de delen van het litigieuze besluit die betrekking hebben op de overeenkomsten met Krka en op artikel 102 VWEU. ( 41 )

52.

Bij akte van 22 mei 2019 heeft het Verenigd Koninkrijk verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige zaak aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van de president van het Hof van 16 juni 2019 is de interventie toegestaan.

53.

Servier verzoekt het Hof:

–

primair, gelet op het eerste tot en met het vijfde middel waarmee wordt betwist dat artikel 101 VWEU is geschonden:

–

de punten 4, 5 en 6 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen;

–

artikel 1, onder b), artikel 2, onder b), artikel 3, onder b), en artikel 5, onder b), en bijgevolg artikel 7, lid 1, onder b), lid 2, onder b), lid 3, onder b), en lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren of, bij wijze van alternatief, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht om te oordelen over de gevolgen van de betrokken overeenkomsten;

–

subsidiair, wat het zesde middel betreft:

–

de punten 4 en 5 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen, voor zover daarbij de vaststellingen van de Commissie betreffende de afzonderlijke inbreuken en de cumulatieve geldboeten met betrekking tot de Niche- en de Matrix-overeenkomst zijn bevestigd, en bijgevolg artikel 1, onder b), en artikel 2, onder b), alsook artikel 7, lid 1, onder b), en lid 2, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren;

–

meer subsidiair:

–

de punten 4 en 5 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen en artikel 7, lid 1, onder b), lid 2, onder b), lid 3, onder b), en lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren, gelet op het zevende middel, eerste en tweede onderdeel, waarbij de vaststelling en het bedrag van alle geldboeten worden betwist;

–

punt 5 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen en artikel 5, onder b), en artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren, gelet op het vierde onderdeel van het vijfde middel betreffende de duur van de gestelde inbreuk en de berekening van de geldboete in verband met de tussen Servier en Lupin gesloten overeenkomst, en bijgevolg in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de geldboete vast te stellen.

–

hoe dan ook:

–

de Commissie te verwijzen in de kosten.

54.

EFPIA verzoekt het Hof:

–

de punten 4, 5 en 6 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen,

–

artikel 1, onder b), artikel 2, onder b), artikel 3, onder b), en artikel 5, onder b), en bijgevolg artikel 7, lid 1, onder b), lid 2, onder b), lid 3, onder b), en lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren of, bij wijze van alternatief, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht om te oordelen over de gevolgen van de betrokken overeenkomsten, en

–

de Commissie te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure en van de procedure in eerste aanleg.

55.

De Commissie verzoekt het Hof:

–

het beroep te verwerpen, en

–

rekwirantes te verwijzen in de kosten van de Commissie in de procedures voor het Gerecht en voor het Hof.

56.

Het Verenigd Koninkrijk onderschrijft deze conclusies van de Commissie.

57.

Op 13 september 2021 heeft het Hof de partijen verzocht hun opmerkingen in te dienen over het arrest Generics (UK) e.a. en over de arresten van de groep Lundbeck/Commissie ( 42 ).

58.

Op 20 en 21 oktober 2021 hebben de partijen in de negen hogere voorzieningen tegen de acht arresten van het Gerecht betreffende het litigieuze besluit in een gezamenlijke zitting opmerkingen gemaakt en geantwoord op de vragen van het Hof.

IV.

Beoordeling

59.

Servier betoogt dat het Gerecht ten onrechte de vaststelling van de Commissie heeft bevestigd dat de overeenkomsten met Niche/Unichem, Matrix, Teva en Lupin inbreuken op artikel 101 VWEU vormden, en ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie Servier voor die inbreuken geldboeten kon opleggen.

60.

Servier structureert haar betoog rond zeven middelen, waarvan de eerste zes betrekking hebben op de vaststelling van inbreuken (A) en het zevende op de geldboeten (B).

A.

Vaststelling van een inbreuk

1.

Structuur en ontvankelijkheid van het betoog van Servier

61.

Met haar eerste twee middelen verwijt Servier het Gerecht in algemene zin dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij het onderzoek van de mededingingsverstorende strekking van de overeenkomsten (eerste middel) en van de potentiële mededinging tussen de partijen (tweede middel).

62.

Vervolgens voert Servier in haar derde tot en met vijfde middel aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot elk van de betreffende overeenkomsten, namelijk de Niche- en de Matrix-overeenkomst (derde middel), de Teva-overeenkomst (vierde middel) en de Lupin-overeenkomst (vijfde middel). Met het derde onderdeel van haar vijfde middel betoogt Servier daarenboven dat het Gerecht de einddatum van de inbreuk die door de Lupin-overeenkomst wordt gevormd, onjuist heeft bepaald.

63.

Met haar zesde middel stelt Servier subsidiair dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de Niche- en de Matrix-overeenkomst als afzonderlijke inbreuken te kwalificeren.

64.

De Commissie betoogt in de eerste plaats dat het eerste en het tweede middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk zijn, voor zover Servier daarin op theoretische en abstracte wijze kritiek levert op fouten die het Gerecht zou hebben gemaakt, zonder te verwijzen naar concrete punten van het bestreden arrest. Bovendien herhaalt Servier argumenten die reeds aan het Gerecht zijn voorgelegd en door het Gerecht zijn afgewezen, zonder aan te geven welke fout het Gerecht heeft gemaakt bij de afwijzing ervan.

65.

Deze kritiek is gerechtvaardigd met betrekking tot een deel van Serviers argumenten, niet alleen in het kader van haar eerste en tweede middel, maar ook in het kader van haar derde, vierde en vijfde middel. In een deel van haar betoog geeft Servier namelijk algemene beschouwingen en somt zij een groot aantal vermeend onjuiste punten van het bestreden arrest op, zonder aan te tonen welke fouten het Gerecht in die punten concreet heeft begaan. Evenzo herhaalt Servier in verschillende punten van haar verzoekschrift slechts de argumenten die zij reeds voor het Gerecht heeft aangevoerd en verwijst zij naar haar aan het Gerecht overgelegde schrifturen en de talrijke bijlagen daarbij.

66.

Afgezien van deze inderdaad niet ontvankelijke uiteenzettingen blijkt echter, zoals de Commissie zelf toegeeft, uit een gecombineerde lezing van de argumenten die Servier in haar verschillende middelen heeft aangevoerd, dat Servier haar algemene bezwaren betreffende het onderzoek door het Gerecht van de potentiële mededinging en de mededingingsbeperkende strekking van de overeenkomsten, koppelt aan het onderzoek door het Gerecht van een aantal aspecten van haar specifieke betrekkingen en overeenkomsten met de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen. In dit verband vermeldt Servier de rechtsoverwegingen van het arrest waarnaar wordt verwezen en de fouten die in die rechtsoverwegingen zouden zijn gemaakt.

67.

Wel wordt het onderzoek van dit betoog bemoeilijkt doordat deze argumenten op verschillende plaatsen in de hogere voorziening worden aangevoerd. Wat de potentiële mededinging betreft, moeten het tweede middel en de eerste onderdelen van het derde, het vierde en het vijfde middel dus tezamen worden gelezen. Wat de mededingingsverstorende strekking van de overeenkomsten betreft, moeten het eerste middel en het tweede onderdeel van het derde, het vierde en het vijfde middel worden onderzocht. Bij een dergelijke lezing is het evenwel mogelijk de concrete kritiek van Servier op het bestreden arrest te identificeren en moet worden erkend dat Serviers betoog in zoverre wel degelijk ontvankelijk is. Bijgevolg zal bij het onderzoek van de verschillende middelen van Servier het ontvankelijke deel van haar betoog worden onderzocht, met dien verstande dat dit betoog zich vaak bevindt in een grijs gebied tussen juridische kwalificatie en beoordeling van de feiten.

68.

Na deze preciseringen moeten eerst Serviers argumenten met betrekking tot de potentiële mededinging worden onderzocht (2), alvorens over te gaan tot haar argumenten met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de overeenkomsten (3), de einddatum van de inbreuk bestaande in de Lupin-overeenkomst (4) en, ten slotte, de kwalificatie van de Niche-overeenkomst en de Matrix-overeenkomst als afzonderlijke inbreuken (5).

2.

Potentiële mededinging (tweede middel en eerste onderdelen van het derde, het vierde en het vijfde middel)

69.

Servier betoogt om te beginnen dat het Gerecht drie fouten heeft gemaakt bij het onderzoek of Servier en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen potentiële concurrenten waren op het tijdstip waarop de overeenkomsten werden gesloten. Het Gerecht heeft niet naar behoren rekening gehouden met de omvang van de octrooien (a), heeft ten onrechte geconcludeerd dat uit de voorbereidende stappen van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen bleek dat zij werkelijk in staat waren tot de markt toe te treden (b), en heeft de bewijslast omgekeerd (c). Vervolgens tracht Servier deze fouten te ontleden wat betreft de beoordeling van haar concurrentieverhouding met elk van de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen (d).

a)

Reikwijdte van de octrooien bij de analyse van de potentiële mededinging

70.

Servier voert om te beginnen aan dat het Gerecht de reikwijdte van de octrooien onjuist heeft opgevat door bij zijn analyse of de fabrikanten van generieke geneesmiddelen in staat waren snel tot de markt toe te treden, de octrooirechtelijke obstakels buiten beschouwing te laten. Nog vóór een beslissing over de geldigheid en het inbreukmakend karakter van een generiek geneesmiddel is genomen, kan een als sterk beschouwd octrooi, evenals provisionele voorzieningen waarbij het fabrikanten van generieke geneesmiddelen wordt verboden de markt te betreden, hun vermogen tot markttoetreding aantasten.

71.

In dit verband zij eraan herinnerd dat, om na te gaan of een onderneming die partij is bij een overeenkomst, een potentiële concurrent op een bepaalde markt is, moet worden onderzocht of er op die markt geen onoverkomelijke toegangsdrempels bestaan ( 43 ) en of er zonder die overeenkomst reële en concrete mogelijkheden zouden zijn geweest dat deze onderneming tot die markt zou toetreden en met de op die markt gevestigde ondernemingen zou concurreren. Dit onderzoek moet worden uitgevoerd in het licht van de concrete economische en juridische context waarin de betrokken overeenkomst tot stand is gekomen. ( 44 )

72.

Bij het onderzoek van de potentiële mededinging tussen enerzijds een octrooihouder die de werkwijze voor de vervaardiging van een tot het publieke domein behorende werkzame stof beschermt en anderzijds ondernemingen die tot de markt willen toetreden met generieke geneesmiddelen die deze werkzame stof bevatten en welke ondernemingen overeenkomsten hebben gesloten zoals in casu aan de orde, kunnen die octrooien, die onbetwistbaar deel uitmaken van de betrokken economische en juridische context, dus zeker niet buiten beschouwing worden gelaten. ( 45 )

73.

In die context moet er echter ook rekening mee worden gehouden dat het vermoeden van geldigheid van een octrooi voor het vervaardigingsprocedé van een geneesmiddel niet gelijkstaat met een vermoeden van onwettigheid van generieke varianten van dat geneesmiddel die volgens de octrooihouder inbreuk maken op het octrooi. Geschillen daarover, zowel betreffende de geldigheid van werkwijzeoctrooien als betreffende de inbreukmakende aard van generieke geneesmiddelen, dat wil zeggen betreffende de vraag of zij zijn vervaardigd volgens de procedés die nog door octrooien worden beschermd, komen integendeel vaak voor en vormen zelfs een aanwijzing voor het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding tussen de partijen. ( 46 )

74.

Hieruit volgt dat in dergelijke omstandigheden het bestaan van een octrooi dat de werkwijze voor de vervaardiging van een tot het publieke domein behorende werkzame stof beschermt, als zodanig niet kan worden beschouwd als een onoverkomelijke drempel voor de markttoetreding van generieke geneesmiddelen die deze werkzame stof bevatten. ( 47 )

75.

Het onderzoek naar het bestaan van potentiële mededinging tussen de houder van een dergelijk octrooi en ondernemingen die de markt met generieke geneesmiddelen willen betreden en die met die houder overeenkomsten als die in de onderhavige zaak hebben gesloten, moet juist betrekking hebben op de vraag of deze ondernemingen, ondanks het bestaan van de betrokken octrooirechten, ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten reële en concrete mogelijkheden hadden om de markt te betreden. Dat die mogelijkheden er waren, kan worden aangetoond door een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen, die met name de voorbereidende stappen van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen omvatten alsook de perceptie die zij en de octrooihouder hebben van de situatie. ( 48 )

76.

Anders dan Servier stelt, heeft het Gerecht dat onderzoek in casu naar behoren verricht in de punten 432 en volgende (betreffende Niche/Unichem), 579 en volgende (betreffende Teva) en 718 en volgende (betreffende Lupin) van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft minutieus onderzocht of deze ondernemingen reële en concrete mogelijkheden hadden om de markt te betreden, ondanks de toegangsdrempels die niet alleen werden gevormd door de octrooien van Servier, maar ook door technische belemmeringen in verband met de ontwikkeling van hun producten en door belemmeringen van regelgevende aard in verband met het verkrijgen van een VHB voor deze producten.

b)

Analyse van de reële en concrete mogelijkheden van fabrikanten van generieke geneesmiddelen om ondanks het bestaan van toegangsdrempels de markt te betreden

77.

Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht zich niet, zoals Servier beweert, heeft beperkt tot de toepassing van het criterium van een zuiver theoretisch voornemen om de markt te betreden op een onbepaald tijdstip. Het Gerecht heeft zich geenszins beperkt tot louter hypothetische mogelijkheden om de markt te betreden, los van de context, maar heeft juist onderzocht of de concrete stappen die de fabrikanten van generieke geneesmiddelen hadden ondernomen, aantoonden dat zij ondanks de octrooien van Servier reële en concrete mogelijkheden hadden om de markt te betreden. Bij dit onderzoek heeft het Gerecht zich gebaseerd op objectieve factoren die Servier niet in twijfel trekt, zoals met name de reeds gedane investeringen, de stappen die waren ondernomen om een VHB te verkrijgen en de met commerciële partners gesloten overeenkomsten.

78.

Uit de verschillende door Servier in dit verband aangevoerde kritiekpunten blijkt niet dat het Gerecht bij dit onderzoek blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

1)

Overeenkomst die potentiële markttoetreders uitsluit

79.

Om te beginnen heeft het Hof, anders dan Servier stelt, reeds uitdrukkelijk erkend dat in een situatie als de onderhavige het sluiten door marktdeelnemers van een overeenkomst met het doel een van hen van de markt te weren, niet alleen een sterke aanwijzing vormt, maar ook het „meest overtuigende element” is van het bestaan van een onderlinge concurrentieverhouding. Het feit dat een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen betalingen doet aan een fabrikant van generieke geneesmiddelen als tegenprestatie voor het uitstel van zijn markttoetreding, vormt ook een dergelijke aanwijzing. Uit het feit dat hij daartoe bereid is, blijkt immers hoe de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen het gevaar dat de betrokken fabrikant van generieke geneesmiddelen voor zijn commerciële belangen vormt, percipieert. Deze perceptie is relevant voor de beoordeling of er sprake is van potentiële mededinging. ( 49 )

80.

Dat is niet meer dan logisch, aangezien deze elementen juist bevestigen dat de betrokken fabrikant van generieke geneesmiddelen over reële en concrete mogelijkheden beschikt om tot de markt toe te treden en niet op onoverkomelijke drempels stuit. Het is namelijk onwaarschijnlijk dat, indien de fabrikant van generieke geneesmiddelen de markt niet kan betreden en derhalve geen bedreiging vormt voor de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen, deze laatste met die fabrikant van generieke geneesmiddelen een overeenkomst zou sluiten om hem tegen betaling van de markt te weren. Bij de beoordeling of er sprake is van een potentiële mededingingsverhouding tussen marktdeelnemers moeten deze aanwijzingen derhalve in hetzelfde stadium van het onderzoek en op hetzelfde niveau in aanmerking worden genomen als de daadwerkelijke en concrete mogelijkheden van fabrikanten van generieke geneesmiddelen om de markt te betreden en het ontbreken van onoverkomelijke drempels. Al deze elementen vormen samen de bundel van aanwijzingen aan de hand waarvan de Commissie kan aantonen of er sprake is van potentiële mededinging tussen marktdeelnemers waarvan er één reeds aanwezig is op een markt waarop de anderen actief willen worden.

81.

Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 450 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat het feit dat Servier de litigieuze overeenkomsten met de fabrikanten van generieke geneesmiddelen heeft gesloten, een relevant element was bij de beoordeling van de potentiële mededinging tussen deze marktdeelnemers.

2)

Voorbereiding door de fabrikanten van generieke geneesmiddelen en hun voornemen om de obstakels te overwinnen

82.

Vervolgens blijken de reële en concrete kansen om de markt te betreden, anders dan Servier beweert, uit het feit dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen op de datum van sluiting van die overeenkomst voldoende voorbereidende stappen hadden gezet om toe te treden tot de betrokken markt binnen een termijn die hen in staat zou hebben gesteld concurrentiedruk uit te oefenen op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. Uit dergelijke stappen kan worden afgeleid of de betreffende ondernemingen het vaste voornemen hebben en in staat zijn om toegang te krijgen tot de markt van een geneesmiddel dat een tot het publieke domein behorende werkzame stof bevat, zelfs wanneer de fabrikant van de oorspronkelijke geneesmiddelen over werkwijzeoctrooien beschikt. ( 50 )

83.

Zoals het Gerecht in de punten 384, 444, 458 en 728 van het bestreden arrest terecht in herinnering heeft gebracht, is in deze context het voornemen van een marktdeelnemer om de markt te betreden een factor die de vaststelling van zijn vermogen om de markt te betreden, kan bevestigen. ( 51 ) Bijgevolg kan Servier het Gerecht niet verwijten dat het de perceptie van octrooirisico’s door de fabrikanten van generieke geneesmiddelen onjuist heeft beoordeeld. Bovendien blijkt uit deze punten en uit de punten 445 en volgende en 729 en volgende van het bestreden arrest dat het Gerecht heeft geconstateerd dat, zelfs indien de bewijzen die de Commissie had aangedragen om aan te tonen dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen vertrouwen hadden in de gunstige afloop van de octrooigeschillen buiten beschouwing moesten worden gelaten, de technische stappen en de procedures die deze ondernemingen hadden ingeleid, niettemin aantonen dat zij voornemens waren de markt te betreden.

84.

Anders dan Servier beweert, heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat uit deze stappen naar voren kwam dat deze ondernemingen zich geenszins lieten ontmoedigen door de verschillende octrooi-, regelgevings- en technische drempels voor de toegang tot de markt, en integendeel vastbesloten waren om deze te overwinnen.

3)

Bestaan van een hele reeks belemmeringen

85.

Servier betoogt evenwel dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de octrooi-, technische, regelgevings- en financiële moeilijkheden waarmee de fabrikanten van generieke geneesmiddelen, meer in het bijzonder Niche en Matrix, te kampen hadden, afzonderlijk en niet gezamenlijk te onderzoeken. Zelfs indien elke moeilijkheid afzonderlijk niet onoverkomelijk was, betekende dit niet dat deze ondernemingen in staat waren om al deze moeilijkheden te overwinnen.

86.

Volgens de Commissie is dit argument niet aangevoerd in eerste aanleg en is het derhalve niet-ontvankelijk. Aangezien dit argument evenwel een uitwerking is van een voor het Gerecht aangevoerd middel en is gericht tegen de toepassing van artikel 101 VWEU door het Gerecht, kan Servier het in hogere voorziening aanvoeren. ( 52 )

87.

Ten gronde kan dit argument echter niet slagen.

88.

Zo heeft het Gerecht in de punten 442 en volgende (betreffende Niche/Unichem), 589 en volgende (betreffende Teva) en 726 en volgende (betreffende Lupin) van het bestreden arrest een nauwgezet en gedetailleerd onderzoek verricht van de verschillende octrooi-, technische, regelgevings- en financiële drempels waarmee deze ondernemingen volgens Servier werden geconfronteerd bij de voorbereiding van de markttoetreding met hun producten. Bij dit onderzoek heeft het Gerecht geconstateerd dat de voortdurende stappen die deze ondernemingen hebben gezet om deze moeilijkheden te verhelpen, aantonen dat het niet ging om onoverkomelijke barrières die deze toetreding tot de markt onmogelijk maakten.

89.

Daarbij heeft het Gerecht zich gebaseerd op een groot aantal feiten die door Servier niet worden betwist.

90.

In die omstandigheden kan Servier het Gerecht niet verwijten dat het de verschillende obstakels niet in hun geheel heeft onderzocht.

91.

Zoals de Commissie terecht aanvoert, legt Servier niet uit waarom of hoe deze belemmeringen, in hun geheel beschouwd, onoverkomelijk konden blijken, terwijl het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, heeft vastgesteld dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen bereid waren de afzonderlijke drempels te overwinnen. Servier zet overigens evenmin uiteen wat een dergelijk onderzoek in de praktijk had moeten inhouden en hoe het had kunnen verschillen van het onderzoek dat het Gerecht heeft verricht.

92.

Overigens wijst de Commissie er terecht op dat zij juist een „holistische” benadering heeft gevolgd door aan te tonen hoe de fabrikanten van generieke geneesmiddelen, en met name Niche, stappen hadden ondernomen op octrooiniveau (rechtsvorderingen), technisch niveau (oplossen van technische belemmeringen), regelgevingsniveau (correspondentie met de nationale autoriteiten om VHB’s te verkrijgen) en financieel niveau (verzoeken om steun aan de moedermaatschappij). Het Gerecht heeft bovendien niet alleen geverifieerd of de aldus door de Commissie aangedragen gegevens juist waren, maar ook de onderlinge samenhang tussen de verschillende niveaus geanalyseerd, bijvoorbeeld door in punt 494 van het bestreden arrest de stelling van Servier te verwerpen dat de financiële moeilijkheden van Niche haar hadden belet het hoofd te bieden aan de aan octrooigeschillen inherente risico’s van juridische kosten en schadevergoeding.

93.

De grief dat de drempels voor markttoetreding van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen niet in hun geheel zijn onderzocht, moet dus eveneens worden afgewezen.

c)

Verdeling van de bewijslast

94.

Servier betoogt dat het Gerecht, na uitsluitend aan de hand van het feit dat er stappen waren gezet te hebben vastgesteld dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen reële en concrete mogelijkheden hadden om toe te treden tot de markt, van Servier ter weerlegging van die vaststelling het bewijs heeft verlangd dat er onoverkomelijke drempels bestonden voor die toetreding. Dit komt volgens haar in feite neer op het eisen van een negatief bewijs (probatio diabolica). Aldus heeft het Gerecht de bewijslast omgekeerd en het beginsel geschonden dat de Commissie dient te bewijzen dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen reële en concrete mogelijkheden hebben om toe te treden tot de markt.

95.

Dit betoog mist elke grond.

96.

Zoals het Gerecht in punt 386 van het bestreden arrest terecht heeft erkend, ligt de bewijslast met betrekking tot het bestaan van reële en concrete mogelijkheden voor een concurrent om de markt te betreden, inderdaad bij de Commissie. Het Gerecht heeft in dat punt echter tevens terecht erkend dat, indien de Commissie een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen heeft verzameld waaruit blijkt dat er stappen zijn ondernomen om het betrokken product te vervaardigen en in de handel te brengen binnen een dermate korte termijn dat deze van invloed is op de ondernemer die reeds aanwezig is op de markt, zij bij gebreke van enig tegenbewijs betreffende technische, regelgevings-, commerciële of financiële moeilijkheden genoegzaam heeft aangetoond dat dergelijke mogelijkheden in dit geval bestonden.

97.

Anders dan Servier meent, is deze verdeling van de bewijslast volledig in overeenstemming met de vaste beginselen van de rechtspraak van het Hof inzake inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie. Zeker vloeit uit die rechtspraak voort dat het aan de Commissie staat om de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen aan te dragen die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve bestanddelen van een inbreuk bewijzen. ( 53 ) Hiertoe moet de Commissie voldoende bepaalde en onderling samenhangende bewijselementen aanvoeren welke de overtuiging kunnen schragen dat de gestelde inbreuk heeft plaatsgevonden. ( 54 ) Wanneer de Commissie die elementen heeft verzameld, staat het evenwel aan de betrokken marktdeelnemers om aan te tonen dat de door de Commissie voor het bestaan van de constitutieve elementen van de inbreuk aangevoerde bewijzen onvoldoende zijn. ( 55 )

98.

Ook al ligt volgens deze beginselen de wettelijke bewijslast ofwel bij de Commissie ofwel bij de betrokken onderneming, de door de ene partij aangevoerde feiten kunnen van dien aard zijn dat de andere partij verplicht wordt een verklaring of rechtvaardiging te geven. Indien deze ontbreekt mag worden geconcludeerd dat is voldaan aan de bewijsplicht. ( 56 )

99.

In casu volgt echter juist uit het in de punten 70 tot en met 93 en 108 tot en met 117 van deze conclusie verrichte onderzoek van de argumenten van Servier dat het Gerecht geen fout heeft gemaakt waar het heeft bevestigd dat de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen op het tijdstip waarop de overeenkomsten werden gesloten reële en concrete mogelijkheden hadden om de markt te betreden. Het Gerecht heeft dus ook terecht bevestigd dat het in deze omstandigheden aan Servier was om bewijzen aan te voeren die deze vaststelling konden ontkrachten. ( 57 )

100.

Bij nadere beschouwing komt het door Servier dienaangaande aangevoerde argument vooral voort uit een verwarring tussen de begrippen daadwerkelijke en potentiële mededinging. Servier heeft namelijk niet begrepen dat de Commissie, om het bestaan van potentiële mededinging te bewijzen, alleen hoeft aan te tonen dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen reële en concrete mogelijkheden hebben om de markt te betreden binnen een tijdsbestek dat concurrentiedruk op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen zou kunnen opleveren. Het is daarentegen geenszins vereist dat met zekerheid wordt aangetoond dat de inspanningen van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen daadwerkelijk vruchten afwerpen en zij daadwerkelijk tot de betrokken markt zullen toetreden. ( 58 )

101.

Evenzo hoeft de Commissie, in tegenstelling tot hetgeen Servier betoogt, niet aan te tonen dat de stappen die een fabrikant van generieke geneesmiddelen onderneemt om de markt te betreden, noodzakelijkerwijs „op korte termijn” zullen slagen. Het gaat erom dat het blijkens deze stappen mogelijk is de markt te betreden binnen een tijdsbestek dat concurrentiedruk kan opleveren. Zolang dergelijke stappen echter worden voortgezet, bijvoorbeeld in het kader van de contacten met de regelgevende autoriteit om een VHB te verkrijgen of van de inspanningen om technische moeilijkheden in verband met aspecten van het generieke product te overwinnen, getuigen zij van de mogelijkheid om binnen een zodanig tijdsbestek de markt te betreden dat daarmee concurrentiedruk wordt uitgeoefend. Dit geldt des te meer wanneer het feit dat deze stappen zijn gezet, bij het onderzoek van de reeks aanwijzingen waaruit het bestaan van potentiële mededinging blijkt, wordt geconfronteerd met bewijsmateriaal dat wijst op de perceptie door de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel van een van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen uitgaande bedreiging, zoals het feit dat de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel overeenkomsten met hen tracht te sluiten om hun markttoetreding te vertragen. ( 59 )

102.

Servier kan dus niet stellen dat het Gerecht in punt 481 van het bestreden arrest ten onrechte heeft aanvaard dat de Commissie geen gevolg heeft willen geven aan Serviers verzoek om de correspondentie tussen Niche of haar partners en de betrokken nationale regelgevende instanties te doen overleggen. Het argument dat de Commissie de kansen van Niche om de regelgevingsdrempels voor het verkrijgen van een VHB te overwinnen had moeten inschatten door deze autoriteiten te ondervragen, gaat immers mank.

103.

De Commissie mag namelijk geen oordeel vellen over de kans van slagen of de waarschijnlijke uitkomst van een VHB-procedure die door een fabrikant van generieke geneesmiddelen is ingeleid bij de nationale autoriteiten. Het volstaat dat zij aantoont dat die fabrikant concrete stappen zet om een VHB te verkrijgen (aanvraag van een VHB, correspondentie met de betrokken regelgevende autoriteit) binnen een termijn waardoor concurrentiedruk wordt uitgeoefend op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. ( 60 ) Wat dat betreft blijkt uit enige vertraging van de verkrijging van de VHB niet dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen geen potentiële mededinging meer kan voeren, met name indien die fabrikant, zoals de betrokken fabrikanten in deze zaak hebben gedaan, stappen zet om de vertraging veroorzakende moeilijkheden op te lossen (zie punt 109 van deze conclusie).

104.

In deze context is het argument dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen, en niet Servier, het best in staat zijn om te wijzen op de moeilijkheden die zij hebben ondervonden, met name bij hun VHB-aanvragen, evenmin van dien aard dat daaruit een omkering van de bewijslast ten nadele van Servier blijkt. Dat betoog berust namelijk eveneens op de onjuiste premisse dat, om het bestaan van potentiële mededinging aan te tonen, met zekerheid moet worden aangetoond dat de door de fabrikanten van generieke geneesmiddelen ondernomen stappen succes hebben gehad en dat het volstaat om in dat verband op moeilijkheden of vertragingen te wijzen om de vaststelling van het bestaan van potentiële mededinging te weerleggen.

105.

Zoals zojuist is aangetoond en in tegenstelling tot wat Servier stelt, leveren fabrikanten van generieke geneesmiddelen echter, zolang zij zich tot de regelgevende instanties blijven wenden en hun inspanningen niet opgeven vanwege eventuele moeilijkheden, nog steeds het bewijs van hun vastberadenheid en hun vermogen om op eigen kracht de markt te betreden. Derhalve zou de correspondentie tussen de fabrikanten van generieke geneesmiddelen en de regelgevende autoriteiten, zelfs indien hieruit moeilijkheden zouden blijken, de vaststelling van potentiële mededinging niet kunnen ontkrachten.

106.

Bovendien volgt uit punt 481 van het bestreden arrest hoe dan ook dat Servier tijdens de administratieve procedure voor de Commissie toegang heeft gehad tot de door Niche verstrekte tabel met een samenvatting van de inhoud van die correspondentie, waaruit bleek dat de door de nationale regelgevende instanties vastgestelde problemen Niche er niet van hebben weerhouden om die moeilijkheden uit de weg te ruimen en deze evenmin in de weg hebben gestaan aan de voortzetting van de VHB-procedure.

107.

Bijgevolg moet ook het betoog van de omkering van de bewijslast en van de schending van het recht op behoorlijk bestuur worden verworpen.

d)

Bijkomende argumenten betreffende elk van de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen

108.

In het licht van de voorgaande overwegingen blijkt uit de door Servier aangevoerde aanvullende argumenten betreffende de status van elk van de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen als potentiële concurrenten niet dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat deze ondernemingen op het tijdstip waarop de overeenkomsten werden gesloten, voldoende voorbereidende stappen hadden ondernomen om hen in staat te stellen de markt te betreden binnen een termijn die concurrentiedruk op Servier kon opleveren.

1)

Niche/Unichem en Matrix

109.

Ten eerste heeft het Gerecht, anders dan Servier meent, terecht geoordeeld dat de in de punten 446 en 447 van het bestreden arrest vermelde maatregelen die Niche en Matrix hebben genomen om de technische moeilijkheden te overwinnen waarbij zij de werkwijze en de vorm van het product van Matrix hebben gewijzigd, geenszins aantonen dat de octrooien van Servier onoverkomelijke drempels vormden, maar integendeel getuigden van de vaste wil en het vermogen van Niche en Matrix om ondanks die octrooien tot de markt toe te treden. Hetzelfde geldt voor de in een vergevorderd stadium van de ontwikkeling van het generieke geneesmiddel geleverde inspanningen en voor de actieve betrokkenheid bij de VHB-aanvraagprocedure (punten 459‑480 van het bestreden arrest). In dit verband doen vertragingen in de VHB-aanvraagprocedure geenszins afbreuk aan de status van Niche en Matrix als potentiële concurrenten, aangezien, zoals zojuist in de punten 100 tot en met 103 van deze conclusie is opgemerkt, niet behoeft te worden aangetoond dat de stappen ter verkrijging van een VHB tijdig zullen worden voltooid of succesvol zullen zijn om ondernemingen die dergelijke stappen zetten als potentiële concurrenten te kwalificeren.

110.

Ten tweede blijkt uit de overwegingen van het Gerecht in punt 446 van het bestreden arrest, anders dan Servier stelt, geen onjuiste opvatting. De door Niche ondernomen stappen waarnaar in dat punt wordt verwezen, en die door Servier niet worden betwist, getuigen namelijk van de vastberadenheid van Niche om de drempels te overwinnen die verband hielden met de octrooien van Servier en om „de weg vrij te maken” voor markttoetreding door een verklaring te verkrijgen dat geen inbreuk was gemaakt op het 947-octrooi dan wel dat dit octrooi nietig of ongeldig was. Anders dan Servier beweert, is het Gerecht in dit punt niet ingegaan op de vraag of Niche „te goeder trouw” handelde. Het Gerecht heeft evenmin de door Servier in dat verband aangevoerde elementen behandeld (weigering van Niche om een gedetailleerde beschrijving van haar productieproces te verstrekken, haar fabrieken te laten inspecteren of een steekproef van haar product te verstrekken). Los van het feit dat dergelijke elementen niet voor het eerst kunnen worden onderzocht in het stadium van de hogere voorziening, moet hoe dan ook worden vastgesteld dat zij de door het Gerecht in dat punt gedane bevindingen niet ter discussie stellen en geen blijk geven van een onjuiste opvatting.

2)

Teva

111.

Om te beginnen kan de kritiek van Servier dat het Gerecht haar in de punten 589 en volgende van het bestreden arrest ten onrechte heeft verplicht te bewijzen dat Teva’s toetreding tot de markt op onoverkomelijke obstakels stuitte, niet worden aanvaard. Net als voor de andere fabrikanten van generieke geneesmiddelen heeft het Gerecht na een grondig onderzoek van de door Servier aangevoerde elementen namelijk geconstateerd dat deze geen afbreuk konden doen aan de vaststelling van de Commissie dat de door Teva ondernomen stappen het bewijs vormden van haar vastberadenheid en vermogen om de markt te betreden.

112.

Bovendien heeft het Gerecht evenmin blijk gegeven van een onjuiste opvatting, zoals Servier meent, door in de punten 590 en volgende van het bestreden arrest vast te stellen dat het risico van een voorlopige maatregel geen invloed had gehad op de reële en concrete mogelijkheden van Teva om tot de markt toe te treden, aangezien het heeft verwezen naar elementen waaruit bleek dat Teva dat risico wilde nemen. Servier verwijst overigens enkel in algemene bewoordingen naar haar betoog voor het Gerecht op dit punt, zonder aan te tonen dat het Gerecht een fout heeft gemaakt. Hoe dan ook sluit het bestaan van rechterlijke bevelen, zoals het Hof heeft erkend, geenszins het bestaan van potentiële mededinging uit, aangezien het gaat om voorlopige maatregelen die niet vooruitlopen op de gegrondheid van een vordering wegens inbreuk. ( 61 )

113.

Ook uit de redenering van het Gerecht in de punten 601 tot en met 603 van het bestreden arrest, volgens welke de vertragingen in de VHB-procedures Teva op zich niet konden uitsluiten als potentiële concurrent terwijl zij zich inspande om de ondervonden moeilijkheden te overwinnen, blijkt, om de redenen die reeds in de punten 100 tot en met 103 en 109 van deze conclusie zijn uiteengezet en anders dan Servier stelt, geen fout. Servier verwijst overigens enkel naar haar verzoekschrift en de bijlagen in eerste aanleg voor haar betoog dat uit het door haar voor het Gerecht overgelegde bewijs bleek dat deze moeilijkheden de reële en concrete mogelijkheden van Teva om de markt te betreden hebben beïnvloed, zonder enige uitleg over dit bewijs te verschaffen of aan te tonen dat het Gerecht bij de beoordeling ervan een fout heeft gemaakt.

114.

Wat vervolgens de fouten betreft die het Gerecht zou hebben begaan bij het onderzoek van de technische problemen waarmee het product van Teva te kampen had, deze blijken noch uit de beweringen van Servier noch uit de daarin vermelde punten van het arrest. Zo stelt Servier dat het Gerecht in de punten 586 en 609 tot en met 612 van het bestreden arrest het bewijs dat Teva niet over een levensvatbare voorraad perindopril beschikte, onjuist heeft opgevat, zonder te verwijzen naar een bepaald onjuist opgevat bewijs. Voorts betoogt Servier dat het Gerecht een onjuiste voorstelling heeft gegeven van de e-mail die Teva op 15 oktober 2007, dat wil zeggen nadat de Teva-overeenkomst is gesloten, aan Hetero heeft gestuurd en waarin Teva heeft aangegeven dat zij afzag van de lancering van haar product. In die overeenkomst was echter juist bepaald dat zij daarvan zou afzien. ( 62 ) Bijgevolg is de analyse van het Gerecht dat de betrokken e-mail bedoeld was om uitvoering te geven aan die overeenkomst, niet onjuist.

115.

Ten slotte heeft het Gerecht, anders dan Servier kritiseert, in punt 610 van het bestreden arrest niet geweigerd om rekening te houden met bewijsmateriaal dat dateerde van na het sluiten van de overeenkomst, maar heeft het zich er terecht toe beperkt te oordelen dat uit correspondentie die de perceptie van Teva van de mededingingssituatie na de sluiting van de overeenkomst weergaf, niet kon worden afgeleid dat Teva op het tijdstip waarop de overeenkomst is gesloten ervan had afgezien haar product in de handel te brengen. ( 63 )

3)

Lupin

116.

Wat de beoordeling van de status van Lupin als potentiële concurrent betreft, verwijst Servier in wezen slechts naar haar algemene grieven betreffende potentiële mededinging, die reeds zijn onderzocht in de punten 70 tot en met 84 van deze conclusie.

117.

Voor het overige voert Servier aan dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat Lupin reële en concrete mogelijkheden had om haar product in de gehele EU in de handel te brengen, terwijl zij alleen in het Verenigd Koninkrijk aanwezig was en de totstandbrenging van partnerschappen theoretisch en speculatief bleef. Het Gerecht heeft echter melding gemaakt van de onderhandelingen tussen Lupin en mogelijke handelspartners in dit verband. Die vormden concrete stappen waaruit bleek dat Lupin de wil en het vermogen had om tot de markt toe te treden. ( 64 ) Dienaangaande blijkt uit punt 745 van het bestreden arrest niet dat het betoog van Servier dat Lupin op onoverkomelijke commerciële hinderpalen stuitte, onjuist is opgevat, aangezien dat precies is wat Servier in de onderhavige hogere voorziening blijft aanvoeren en wat het Gerecht in de punten 745 en volgende van het bestreden arrest heeft onderzocht en weerlegd.

e)

Conclusie

118.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het door Servier in het kader van haar tweede middel en de eerste onderdelen van haar derde, vierde en vijfde middel betreffende de potentiële mededinging aangevoerde betoog in zijn geheel moet worden verworpen.

3.

Kwalificatie van de overeenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking (eerste middel en tweede onderdeel van het derde, het vierde en het vijfde middel)

119.

Met haar eerste middel en met het tweede onderdeel van haar derde, vierde en vijfde middel betoogt Servier dat het Gerecht een fout heeft begaan door de vaststelling van de Commissie te bevestigen dat de litigieuze overeenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hadden.

120.

In dit verband heeft het Gerecht er ten eerste niet naar behoren rekening mee gehouden dat er geen precedenten waren inzake overeenkomsten als die waarover het ging en met het feit dat de beperking van de mededinging om die reden niet gemakkelijk kon worden aangetoond (a). Ten tweede kon onmogelijk worden geconcludeerd dat de overeenkomsten ertoe strekten de mededinging te beperken gelet op de positieve of op zijn minst ambivalente effecten ervan (b). Ten derde heeft het Gerecht zich ten slotte ten onrechte geconcentreerd op de betalingen of andere stimuleringsvoordelen van Servier aan de fabrikanten van generieke geneesmiddelen (c).

a)

Precedenten en „gemakkelijke aantoonbaarheid” van een beperking van de mededinging

121.

Servier betoogt allereerst, onder verwijzing naar met name de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie ( 65 ), dat het bestreden arrest al meteen een reeks fouten bevat voor zover het de kwalificatie van de litigieuze overeenkomsten als een mededingingsbeperking naar strekking handhaaft, ook al ontbrak elke ervaring daarmee en economische kennis daarover en kon de vermeende mededingingsbeperking niet gemakkelijk worden aangetoond.

122.

Dat de door de schikkingsovereenkomsten opgeworpen vragen nieuw zijn blijkt uit meerdere factoren, zoals het verzoek om een prejudiciële beslissing in de zaak Generics (UK) e.a. Evenzo toont met name het feit dat de Commissie honderden bladzijden nodig heeft gehad om haar redenering uiteen te zetten, dat de beperking van de mededinging door de schikkingsovereenkomsten moeilijk te bewijzen is. Het Gerecht heeft zelf in punt 1666 van het bestreden arrest erkend dat het voor buitenstaanders als de Commissie of gespecialiseerde juristen mogelijk niet duidelijk was dat de betrokken overeenkomsten een inbreuk vormden.

123.

Dit betoog kan evenwel niet slagen omdat het, zoals het Hof reeds uitdrukkelijk heeft geoordeeld, immers niet vereist is dat de Commissie reeds overeenkomsten van hetzelfde soort heeft veroordeeld om deze overeenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking te kunnen aanmerken, zelfs wanneer deze overeenkomsten plaatsvinden in een specifieke context zoals die van de intellectuele-eigendomsrechten. ( 66 ) Het is volgens de rechtspraak niet vereist dat een overeenkomst prima facie of zonder twijfel – zonder diepgaand onderzoek naar haar inhoud, doelstelling en economische en juridische context – voldoende nadelig voor de mededinging moet zijn om deze als een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101 VWEU te kunnen kwalificeren. ( 67 )

b)

Betalingen en de vermeende „positieve” of „ambivalente” gevolgen van de overeenkomsten

124.

In een volgende reeks argumenten voert Servier ten eerste aan dat het Gerecht de litigieuze overeenkomsten ten onrechte heeft gekwalificeerd als overeenkomsten met een mededingingsbeperkende strekking, terwijl zij positieve of althans ambivalente gevolgen voor de mededinging hebben gehad.

125.

Ten tweede betoogt Servier dat het Gerecht ten onrechte heeft geconcludeerd dat die overeenkomsten tot beperking van de mededinging strekten aangezien zij voorzagen in betalingen of andere stimulerende voordelen aan fabrikanten van generieke geneesmiddelen in ruil voor bedingen om de octrooien van Servier niet aan te vechten en de producten van die fabrikanten niet te verkopen. Aldus heeft het Gerecht de octrooicontext van de overeenkomsten genegeerd en de begrippen „handelsbeperking” en „mededingingsbeperking” verward.

126.

Er zij aan herinnerd dat uit de arresten Generics (UK) e.a. ( 68 ) en Lundbeck/Commissie ( 69 ) blijkt dat schikkingsovereenkomsten, zoals die in casu, beperkingen van de mededinging naar strekking vormen

–

indien uit de beschikbare gegevens blijkt dat het positieve saldo van de waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen uitsluitend wordt verklaard door het commerciële belang van partijen om niet te concurreren op verdienste,

–

tenzij de betrokken schikkingsovereenkomst aantoonbaar concurrentiebevorderende effecten heeft, zodat er redelijke twijfel bestaat over de vraag of zij voldoende schadelijk is voor de mededinging.

127.

In het licht van deze beginselen kan het argument van Servier met betrekking tot de betalingen (1) en de vermeende „positieve” of „ambivalente” gevolgen van de betrokken overeenkomsten (2) niet slagen.

1)

Betalingen

128.

Hieruit volgt dat het betoog van Servier dat een overdracht van tegoeden door de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen in het kader van een minnelijke schikking van een octrooigeschil niet doorslaggevend kan zijn voor de kwalificatie van een dergelijke overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking, moet worden afgewezen.

129.

De octrooiachtergrond van dergelijke overeenkomsten en het algemeen belang van de buitengerechtelijke beslechting van octrooigeschillen doen niet af aan het feit dat deze overeenkomsten concurrentieverstorend zijn indien de waardeoverdracht van de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen uitsluitend wordt verklaard door het commerciële belang van deze marktdeelnemers om niet met elkaar te concurreren. In deze context is het niet vereist, zoals Servier meent, dat het bedrag van die waardeoverdrachten overeenstemt met de winst die de fabrikanten van generieke geneesmiddelen konden verwachten. ( 70 )

130.

Anders dan Servier betoogt, heeft het Gerecht in casu dus de juiste test toegepast om te bepalen of de litigieuze overeenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hadden. Zo heeft het Gerecht in wezen in de punten 263 tot en met 273 van het bestreden arrest, inzonderheid in de punten 265 en 272 ervan, uiteengezet dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen moet worden geacht door een betaling ertoe te zijn aangezet om in te stemmen met het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding, wanneer de betaling die hij ontvangt niet wordt gerechtvaardigd door een andere tegenprestatie dan die welke erin bestaat af te zien van concurrentie met de octrooihouder.

131.

Wat dit laatste betreft, heeft het Gerecht in de punten 277 tot en met 280 van het bestreden arrest aangegeven dat een zogeheten „betaling in omgekeerde richting” van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan die van generieke geneesmiddelen, als gerechtvaardigd kan worden beschouwd indien zij de kosten dekt die inherent zijn aan de schikking van het geschil, bijvoorbeeld de proceskosten die de fabrikant van generieke geneesmiddelen in het kader van het octrooigeschil heeft gemaakt, mits deze kosten door de partijen zijn vastgesteld en niet buitensporig zijn.

132.

In de punten 798 tot en met 810 en met name in de punten 804 en 806 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht ook het geval onderzocht van de combinatie van een octrooischikkingsovereenkomst, met inbegrip van verhandelverboden en niet-betwistingsbedingen, met een handelsovereenkomst die de overdracht impliceert van een goed – met een economische waarde – van de fabrikant van generieke geneesmiddelen aan de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. In casu had de Lupin-overeenkomst de vorm van een dergelijke combinatie. ( 71 )

133.

Het Gerecht heeft uiteengezet dat in geval van een dergelijke contractuele constructie moet worden onderzocht of de door de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan die van generieke geneesmiddelen betaalde vergoeding hoger is dan de normale economische waarde van het verhandelde goed, dat wil zeggen de waarde die het goed zou hebben vertegenwoordigd in het kader van een transactie onder normale marktvoorwaarden. Volgens het Gerecht kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een ongerechtvaardigde betaling ten gunste van de fabrikant van generieke geneesmiddelen wanneer het bedrag van de door de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan hem verrichte betaling hoger is dan de normale economische waarde van het verhandelde goed. Een dergelijke betaling kan worden aangemerkt als een prikkel om in te stemmen met het concurrentieverbod dat uit de met de handelsovereenkomst gecombineerde schikkingsovereenkomst voortvloeit, indien het ongerechtvaardigde deel van de betaling significant genoeg is om een prikkel te vormen.

134.

Het aldus door het Gerecht opgestelde analytische schema is zeer geschikt voor de analyse van overeenkomsten zoals die in de onderhavige zaak. Dit schema komt in wezen overeen met het schema dat het Hof heeft opgesteld in de arresten Generics (UK) e.a. en Lundbeck/Commissie. Het Hof heeft daar tevens aangegeven dat, om te beoordelen of de in een schikkingsovereenkomst opgenomen waardeoverdrachten, zoals die in deze zaak, uitsluitend kunnen worden verklaard door het commerciële belang van de partijen bij die overeenkomst om geen mededinging te voeren, rekening moet worden gehouden met alle waardeoverdrachten tussen de partijen, ongeacht of zij monetair of niet monetair zijn geweest. Volgens het Hof moet worden beoordeeld of het positieve saldo van de waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen kan worden gerechtvaardigd door eventuele tegenprestaties van die laatste. ( 72 )

135.

De grief dat het Gerecht de betalingen verkeerd heeft beoordeeld moet derhalve worden afgewezen.

2)

Vermeende „positieve” of „ambivalente” gevolgen van de overeenkomsten

136.

Wat de vermeende „positieve” of „ambivalente” gevolgen van de litigieuze overeenkomsten betreft, stelt Servier in de eerste plaats dat de schadelijkheid van de zogenoemde pay for delay-overeenkomsten te wijten is aan de vertraging bij de markttoetreding. In casu was er echter geen vertraging bij de markttoetreding nadat het EOB het 947-octrooi ongeldig had verklaard.

137.

Aangezien de procedure tegen het 947-octrooi voor het EOB ondanks de overeenkomsten is voortgezet door opposanten die geen overeenkomst met Servier hadden gesloten waarbij oppositie werd verboden, kon de terugtrekking van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen die dergelijke overeenkomsten hadden gesloten, niet tot doel hebben gehad de octrooiaanvechting te verhinderen of te vertragen.

138.

Zoals het Gerecht echter terecht heeft aangegeven, met name in punt 644 van het bestreden arrest, berust dit argument op omstandigheden die op de datum van sluiting van de overeenkomsten hypothetisch en onvoorspelbaar waren en niet in aanmerking kunnen worden genomen in het kader van het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking.

139.

Zoals de Commissie terecht opmerkt kan dit betoog bovendien niet slagen, aangezien het erop neerkomt dat de intrinsieke schadelijkheid van een overeenkomst tot marktuitsluiting tegen betaling wordt verward met de mogelijkheid dat een dergelijke overeenkomst op een later tijdstip geen daadwerkelijke significante gevolgen voor de mededinging heeft wegens omstandigheden die losstaan van de wil van de partijen, bijvoorbeeld wanneer het octrooi nietig wordt verklaard na het optreden van een derde.

140.

Zoals uiteengezet in mijn conclusie in zaak Generics (UK) e.a. ( 73 ) is het, om het mededingingsbeperkende doel van een octrooischikkingsovereenkomst te analyseren, van belang na te gaan of de partijen, door de overeenkomst te sluiten, de risico’s van de mededinging hebben vervangen door feitelijke samenwerking. Indien dit het geval is, is de situatie die door de overeenkomsten is ontstaan, niet het resultaat van normale mededinging maar van een gezamenlijke inspanning van de partijen om de mededingingsrisico’s uit te schakelen. Of de octrooisituatie zonder de overeenkomst noodzakelijkerwijs anders zou zijn geweest ten gevolge van latere ontwikkelingen in die situatie, is derhalve niet doorslaggevend voor de beoordeling van het vermogen van de overeenkomst om de mededinging te beperken.

141.

Om dit mededingingsbeperkende vermogen te beoordelen, is het namelijk niet van doorslaggevend belang of de fabrikanten van generieke geneesmiddelen zonder de overeenkomst al dan niet tot de markt hadden kunnen toetreden wegens de ontwikkeling van de octrooisituatie (die per definitie onbekend was op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst). Van doorslaggevend belang is wel de vraag of het feit dat de generieke geneesmiddelen de markt niet hebben betreden, het gevolg is van normale mededinging dan wel van een mededingingsbeperkende overeenkomst. ( 74 )

142.

In de tweede plaats betoogt Servier dat met name de overeenkomsten met Teva en Lupin wegens sommige van hun bedingen mededingingsbevorderende gevolgen hadden. Deze aantijgingen dienen te worden geanalyseerd in het licht van de specifieke bedingen van de betrokken overeenkomsten, zoals het Gerecht ook heeft gedaan.

c)

Onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking van de betrokken overeenkomsten

143.

In het licht van de voorgaande overwegingen moeten nu de argumenten worden onderzocht waarmee Servier tracht aan te tonen dat het Gerecht de overeenkomsten met Niche/Unichem en Matrix (1), Teva (2) en Lupin (3) ten onrechte heeft gekwalificeerd als inbreuken vanwege hun mededingingsbeperkende strekking.

1)

Overeenkomsten met Niche en Matrix

144.

Servier voert aan dat het Gerecht een beoordelingsfout heeft gemaakt waar het heeft geoordeeld dat de door haar aan Niche en Matrix verrichte betaling uitsluitend werd verklaard door hun belang om niet met elkaar te concurreren en dat dit de werkelijke reden voor hun schikkingsovereenkomsten was. Servier betoogt in het bijzonder dat het Gerecht ten onrechte niet heeft geoordeeld dat haar betaling de tegenprestatie vormde voor de kosten van Niche en Matrix, zoals onder meer de schadeloosstellingen die zij eventueel aan derde distributeurs zouden moeten betalen.

145.

Zoals in punt 34 hierboven is opgemerkt, heeft Servier als onderdeel van de Niche-overeenkomst 11,8 miljoen GBP aan Niche/Unichem betaald. In het kader van de Matrix-overeenkomst heeft zij 11,8 miljoen GBP aan Matrix betaald. Bovendien heeft Biogaran in het kader van de op diezelfde dag door haar met Niche gesloten overeenkomst 2,5 miljoen GBP aan Niche betaald.

146.

Wat in de eerste plaats de overeenkomst van Servier met Niche betreft, heeft het Gerecht in de punten 527 en volgende van het bestreden arrest onderzocht of de betaling van Servier aan Niche door iets anders werd gerechtvaardigd dan het ertoe aanzetten van Niche om het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding in de overeenkomst na te leven. Aldus heeft het Gerecht onderzocht of het door Servier aan Niche betaalde bedrag ook kon worden verklaard door de aan de schikking inherente kosten.

147.

Dienaangaande heeft het Gerecht ten eerste in de punten 536 en 537 van het bestreden arrest geoordeeld dat de door Niche en Servier in dit verband aangevoerde kosten allereerst de kosten voor de ontwikkeling van het perindopril van Niche en de aan haar klanten verschuldigde schadevergoeding betroffen. Het Gerecht heeft geoordeeld dat deze kosten niet inherent waren aan de schikking van het octrooigeschil. Ten tweede heeft het Gerecht in punt 538 van het bestreden arrest vastgesteld dat de door Niche en Servier aangevoerde kosten van juridisch advies niet inherent konden zijn aan de schikkingsovereenkomst, aangezien zij immers betrekking hadden op een periode voorafgaand aan de gedingen tussen Niche en Servier.

148.

In punt 539 van het bestreden arrest heeft het Gerecht er ten overvloede op gewezen dat, zelfs indien de gestelde bedragen van 1,1 miljoen GBP, gemaakt als kosten van juridisch advies en als kosten voor de ontwikkeling van het product en de schadevergoeding van de klanten, die de Commissie in overweging 1336 van het litigieuze besluit op respectievelijk 1,2 en 1,3 miljoen GBP had geschat, als gerechtvaardigd moesten worden beschouwd, het totaalbedrag van 3,6 miljoen GBP nog steeds aanmerkelijk lager zou zijn dan het door Servier aan Niche betaalde bedrag van 11,8 miljoen GBP.

149.

Wat vervolgens de overeenkomst tussen Niche en Biogaran betreft, heeft het Gerecht in de punten 542 tot en met 544 van het bestreden arrest vastgesteld dat de door Biogaran aan Niche verrichte betaling voor haar een bijkomende prikkel was geweest om in te stemmen met de beperkende bedingen van de Niche-overeenkomst.

150.

Wat ten slotte de Matrix-overeenkomst betreft, heeft het Gerecht in punt 546 van het bestreden arrest geconstateerd dat de partijen geen enkel feit hadden aangevoerd dat het door Servier aan Matrix betaalde bedrag van 11,8 miljoen GBP kon rechtvaardigen.

151.

Om te beginnen moet worden vastgesteld dat Servier in het kader van de onderhavige hogere voorziening niets aanvoert waarmee kan worden aangetoond dat het in het vorige punt bedoelde oordeel van het Gerecht met betrekking tot de Matrix-overeenkomst onjuist zou zijn. Servier beperkt zich ertoe in algemene en vage zin een risico van schadevergoeding van Matrix aan te voeren. In die omstandigheden moet haar grief dat de door Servier aan Matrix verrichte betaling ten onrechte is aangemerkt als prikkel voor deze laatste om in te stemmen met de verplichting om zich te onthouden van concurrentie, worden afgewezen.

152.

Daarnaast voert Servier evenmin feiten aan die kunnen afdoen aan de in punt 149 hierboven vermelde vaststelling van het Gerecht dat de betaling van Biogaran aan Niche een bijkomende prikkel voor deze laatste was om haar verplichting te aanvaarden om zich te onthouden van concurrentie.

153.

Wat ten slotte de betaling van 11,8 miljoen GBP door Servier aan Niche betreft, kan uit geen van de door Servier in de onderhavige hogere voorziening aangevoerde bewijzen worden afgeleid dat de vaststelling van het Gerecht dat deze betaling enkel werd gerechtvaardigd door de verplichting van Niche om zich te onthouden van concurrentie, onjuist is.

154.

Het betoog dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontwikkelingskosten voor perindopril van Niche en de aan derden verschuldigde schadevergoeding de betaling door Servier niet konden rechtvaardigen, is dus niet ter zake dienend. Zoals in punt 148 hierboven is aangegeven, heeft het Gerecht vastgesteld dat zelfs indien die kosten (en de gestelde kosten van juridisch advies) in mindering zouden moeten worden gebracht op het door Servier betaalde bedrag van 11,8 miljoen GBP, nog steeds een bedrag van 8,2 miljoen GBP zou overblijven dat geen andere verklaring vindt dan de door Niche aangegane verplichting om zich te onthouden van concurrentie.

155.

In die context moet het argument van Servier dat punt 537 van het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd en daarin de feiten onjuist zijn opgevat voor zover daarbij de door Servier aangevoerde hogere schattingen van mogelijke schadevergoedingen zijn afgewezen, worden verworpen. Het Gerecht heeft genoegzaam uiteengezet dat het deze bedragen niet in aanmerking nam omdat het slechts om eisen ging. Evenmin blijkt hoe het Gerecht de door Servier aangehaalde brief, waarin een onderneming een schadevergoeding vorderde die veel hoger was dan het door de Commissie in aanmerking genomen bedrag, verkeerd zou hebben opgevat, terwijl Servier zelf erkent dat het daarbij slechts om een eis ging.

156.

Volledigheidshalve merk ik op dat de vaststelling van het Gerecht in de punten 280, 531 en 537 van het bestreden arrest dat de ontwikkelingskosten voor het product van Niche en eventuele aan derden verschuldigde schadevergoedingen niet kunnen worden geacht inherent te zijn aan de schikking zodat de betaling ervan door Servier aan Niche niet gerechtvaardigd was, geen blijk geeft van een onjuiste opvatting.

157.

Zoals Servier zelf toegeeft, had de betaling van schadevergoeding aan derden omdat Niche hun haar product niet leverde immers ook verschuldigd kunnen zijn zonder schikking met Servier. Het is niet aannemelijk dat Servier ermee zou hebben ingestemd om deze kosten aan Niche te betalen indien Niche op eigen initiatief en zonder prikkel van Servier had besloten om het product niet op de markt te brengen omdat zij overtuigd was van de kracht van Serviers octrooien.

158.

Het is juist dat, zoals Servier aangeeft, een fabrikant van generieke geneesmiddelen die na een eigen evaluatie van het octrooirisico waarmee hij wordt geconfronteerd besluit om een lopend octrooigeschil minnelijk te beëindigen, zich kan willen wapenen tegen de financiële gevolgen van een dergelijke schikking. In een dergelijke situatie is er echter geen redelijke economische reden voor de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel om ermee in te stemmen die fabrikant te compenseren voor deze gevolgen die voortvloeien uit diens eigen keuze, behalve dan om een prikkel te geven om de schikkingsovereenkomst aan te gaan, waarvoor er geen andere tegenprestatie bestaat dan de verplichting om zich te onthouden van concurrentie.

159.

Er moet immers een onderscheid worden gemaakt tussen de reden van de verplichting van Niche om de schade van derden te vergoeden en de reden voor de vergoeding van deze kosten van Niche door Servier. Het is inderdaad juist dat de verplichting van Niche om derden schadeloos te stellen voor niet-levering zou kunnen ontstaan indien Niche autonoom zou besluiten om niet te leveren, en dus een andere rechtvaardiging zou kunnen hebben dan het voornemen van Niche en Servier om niet onderling te concurreren. Het feit dat Servier deze kosten aan Niche terugbetaalt kan echter geen andere „rechtvaardiging” hebben dan de verplichting om zich te onthouden van concurrentie, aangezien deze kosten niet inherent zijn aan de schikking en niet overeenstemmen met enige andere tegenprestatie van Niche aan Servier. Dezelfde redenering geldt voor de ontwikkelingskosten van Niches product.

160.

Deze kosten van productontwikkeling en schadevergoeding aan derden in geval van niet-levering maken derhalve a priori geen deel uit van de kosten waarvan de terugbetaling door de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen, in het kader van een schikking zoals die waarover het hier gaat, als gerechtvaardigd kan worden beschouwd . ( 75 )

161.

Ten slotte moet het argument van Servier dat het Gerecht had moeten beoordelen of het betaalde bedrag overeenkwam met meer dan 10 jaar verkopen en meer dan 20 jaar bruto winstmarge, worden afgewezen om de in punt 129 hierboven genoemde reden. Ook het argument dat Niche de betaling heeft aanvaard wegens de moeilijkheden waarmee zij werd geconfronteerd, kan niet slagen. Een dergelijke overeenkomst ontsnapt niet aan de toepassing van artikel 101 VWEU omdat de sluiting ervan voor de partijen een rationele, economisch en commercieel voordelige oplossing is. ( 76 )

162.

Hieruit volgt dat Serviers betoog betreffende de Niche- en Matrix-overeenkomsten moet worden afgewezen.

2)

Teva-overeenkomst

163.

Zoals in de punten 36 tot en met 38 hierboven is aangegeven, mocht Teva krachtens de met haar gesloten overeenkomst de octrooien van Servier niet aanvechten voor de Britse rechter en haar eigen perindopril niet verkopen in het Verenigd Koninkrijk, in ruil voor een betaling van 5 miljoen GBP van Servier. Op een later tijdstip kon Servier ervoor kiezen generieke perindopril aan Teva te leveren voor distributie of bij niet-levering Teva een forfaitaire schadevergoeding te betalen. Teva kon bij niet-levering de overeenkomst niet beëindigen. Vervolgens heeft Servier deze niet-leveringsoptie gebruikt en Teva gedurende een bepaalde periode een maandelijks forfaitair bedrag van 500 000 GBP betaald, waarvan het eindbedrag 5,5 miljoen GBP bedroeg. Servier heeft Teva in het kader van de Teva-overeenkomst dus in totaal 10,5 miljoen GBP betaald.

164.

In de punten 646 tot en met 698 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de argumenten waarmee Servier trachtte aan te tonen dat de Teva-overeenkomst niet mededingingsbeperkend van aard was, niet konden worden aanvaard.

165.

Servier voert thans aan dat het Gerecht is voorbijgegaan aan de ambivalente doelstellingen en gevolgen van die overeenkomst (i) en ten onrechte heeft vastgesteld dat de betalingen van Servier aan Teva betalingen in omgekeerde richting waren (ii).

i)

Doelstellingen en vermeende „ambivalente” gevolgen van de Teva-overeenkomst

166.

Servier betoogt dat het Gerecht is voorbijgegaan aan de wezenlijke doelstelling van de Teva-overeenkomst, namelijk het sluiten van een leveringsovereenkomst die Teva in staat stelde om met de eerste golf van generieke geneesmiddelen en een commercieel aantrekkelijker product tot de markt toe te treden, en Servier in staat stelde om te profiteren van een vooraanstaande distributeur in het Verenigd Koninkrijk. Onder deze omstandigheden konden de bedingen van de schikking niet als schadelijk voor de mededinging worden beschouwd.

167.

Zoals de Commissie terecht aanvoert, tracht Servier met haar betoog de verschillende bedingen van de Teva-overeenkomst op te splitsen teneinde deze, afzonderlijk bezien, uit mededingingsoogpunt neutraal te doen lijken. Servier voert evenwel geen feiten aan die de vaststellingen van het Gerecht ter discussie kunnen stellen, namelijk dat deze overeenkomst, in haar geheel beschouwd, wel degelijk de strekking had om van Teva tegen betaling een niet-concurrentieverplichting ten gunste van Servier te verkrijgen, terwijl de eventuele levering van perindopril door Servier aan Teva niet alleen hypothetisch was maar ook geen mededingingsbevorderende gevolgen kon hebben.

168.

Vastgesteld moet worden dat met de door Servier in het kader van de onderhavige hogere voorziening aangevoerde elementen, voor zover zij aldus kunnen worden opgevat dat daarmee wordt opgekomen tegen de juridische kwalificatie van de feiten door het Gerecht en niet alleen een nieuwe beoordeling van die feiten wordt beoogd, niet kan worden aangetoond dat die vaststellingen van het Gerecht onjuist zijn.

–

Vermeende „ambivalente” of „concurrentiebevorderende” gevolgen

169.

In de punten 667 tot en met 671 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de gestelde potentiële gevolgen van de Teva-overeenkomst niet als niet-mededingingsbeperkend konden worden gekwalificeerd, laat staan dat zij gunstig voor de mededinging waren. Servier had in dit verband aangevoerd dat de toekomstige beslissing van het EOB over de geldigheid van het 947-octrooi per definitie voor partijen nog onbekend was. Volgens Servier was de Teva-overeenkomst gunstig voor de mededinging doordat zij Teva in staat stelde de markt te betreden, hoe die beslissing ook zou uitvallen. Het Gerecht heeft evenwel geoordeeld dat, ongeacht hoe de latere beslissing van het EOB uitpakte, hetgeen op de datum van de Teva-overeenkomst niet kon worden voorzien, geen van de in die overeenkomst vooropgestelde opties tot een situatie kon leiden die als „gunstig voor de mededinging” kon worden aangemerkt. Deze overeenkomst zou Teva immers steeds hebben belet om de markt te betreden met haar product of met dat van een derde, en de toetreding van Teva met het door Servier geleverde product zou geen mededinging tussen Teva en Servier hebben doen ontstaan.

170.

Anders dan Servier stelt, is die beoordeling van het Gerecht niet onjuist. Het Hof heeft reeds de gelegenheid gehad om vast te stellen dat een gecontroleerde toetreding, met een beperkte hoeveelheid producten, van een fabrikant van generieke geneesmiddelen tot de markt, als gevolg van afstemming met de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel in een overeenkomst op grond waarvan de onafhankelijke toetreding van eerstgenoemde fabrikant tot de markt wordt verhinderd, niet als mededingingsbevorderend kan worden beschouwd kan worden beschouwd. ( 77 ) Indien in een dergelijke situatie de door de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen te leveren hoeveelheden product worden beperkt (zoals in casu het geval was ( 78 )), heeft deze laatste, anders dan Servier stelt, geen belang bij prijsconcurrentie. ( 79 )

171.

Bovendien heeft het Hof reeds geconstateerd dat de partijen bij een overeenkomst zoals die welke in casu aan de orde is, geen argumenten kunnen ontlenen aan eventuele toekomstige octrooirechtelijke ontwikkelingen die nog niet bekend zijn wanneer de overeenkomst wordt gesloten maar waarvan de schadelijkheid van deze overeenkomst op het gebied van het mededingingsrecht zou afhangen. ( 80 ) Zoals aangegeven in de punten 139 tot en met 141 hierboven, moet worden geverifieerd of de partijen met deze overeenkomst de risico’s van de mededinging hebben vervangen door feitelijke samenwerking, terwijl de vraag of de situatie wat de octrooien betreft zonder die overeenkomst noodzakelijkerwijze anders zou zijn geweest, niet bepalend is. ( 81 )

–

Beweerd ontbreken van schadelijkheid van de bedingen van de Teva-overeenkomst

172.

Het Gerecht heeft met betrekking tot het niet-betwistingsbeding, waarvan Servier de schadelijkheid betwist, in de punten 646 tot en met 653 van het bestreden arrest opgemerkt dat het feit dat dit beding niet belette dat Teva de procedure voor het EOB voortzette, niet afdeed aan het mededingingsbeperkende karakter ervan. Deze vaststelling is juist, aangezien dat beding Teva belette om voor de rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk aan te voeren dat haar product niet inbreukmakend van aard was en om voor die rechterlijke instanties incidenteel de ongeldigheid van de octrooien van Servier in te roepen. Bovendien zijn, om de in het vorige punt genoemde reden, mogelijke toekomstige ontwikkelingen op octrooigebied, zoals in dit geval die welke konden voortvloeien uit de voortzetting van de procedure voor het EOB, niet doorslaggevend voor de analyse van een overeenkomst die strekt tot het beperken van de mededinging.

173.

Wat het exclusieve-afnamebeding en het verhandelingsverbod betreft, waarvan Servier de schadelijkheid eveneens betwist, heeft het Gerecht in de punten 654 tot en met 666 van het bestreden arrest correct kunnen vaststellen dat deze bedingen door de Commissie terecht waren onderzocht als één en dezelfde verplichting om zich te onthouden van concurrentie. Volgens deze bedingen was Servier er geheel vrij in om aan Teva perindopril te leveren dan wel, ingeval niet werd geleverd, een forfaitaire vergoeding te betalen. Wegens de exclusieve afnameverplichting kon Teva zich niet door andere leveranciers laten bevoorraden, zelfs indien Servier niet zou leveren.

174.

Zoals de Commissie terecht opmerkt, hadden deze bepalingen tot gevolg dat Servier „de sleutel in handen had om de deur te openen voor de toetreding van Teva tot de markt”. Het was echter duidelijk dat Servier niet van plan was dit te doen en haar product alleen voor distributie aan Teva zou leveren indien een derde erin zou slagen deze deur te openen door de markt te betreden. In dat geval wilde Servier haar marktaandeel veiligstellen via de distributie van haar eigen generieke product door Teva, de „bevriende” fabrikant van generieke geneesmiddelen. ( 82 )

175.

Anders dan Servier beweert, heeft het Gerecht in punt 666 van het bestreden arrest geen fout gemaakt door te oordelen dat de beperking van de Teva-overeenkomst tot perindopril erbumine het mededingingsverstorende karakter ervan onverlet liet. Het Gerecht heeft terecht geoordeeld dat, hoewel Teva tijdens de in deze overeenkomst bepaalde periode tot de markt had kunnen toetreden met perindopril dat een ander zout dan erbumine bevatte, dit niet wegnam dat die overeenkomst Teva verhinderde om met perindopril erbumine te concurreren met Servier, en in zoverre de mededinging beperkte. Het product dat Teva ten tijde van de sluiting van deze overeenkomst op de markt wilde brengen was echter juist perindopril erbumine, terwijl zij pas later een ander zout heeft ontwikkeld.

ii)

Betalingen

176.

Wat de krachtens de Teva-overeenkomst verrichte betalingen betreft, betoogt Servier ten eerste dat het Gerecht de door haar aan Teva betaalde forfaitaire schadevergoeding onjuist heeft gekwalificeerd.

177.

In de punten 684 tot en met 686 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de forfaitaire schadevergoeding van in totaal 5,5 miljoen GBP die Servier wegens niet-levering aan Teva heeft betaald, aan Teva was toegekend in ruil voor haar toezegging om niet met Servier te concurreren. Deze betaling was de tegenprestatie van de niet-toetreding tot de markt door Teva, zoals in het exclusieve-afnamebeding en het niet-beëindigingsbeding was bepaald.

178.

Servier voert echter niets aan om deze overwegingen te ontkrachten, aangezien zij geen andere tegenprestatie aanvoert die zij van Teva zou hebben ontvangen in ruil voor deze betaling. In die omstandigheden kon het Gerecht op goede gronden oordelen dat de betaling uitsluitend werd verklaard door het commerciële belang van de partijen bij de overeenkomst om geen mededinging op basis van verdienste te voeren. Het feit dat deze betaling geschiedde in de vorm van een schadevergoeding voor niet-levering die slechts verschuldigd was in geval van niet-levering, is in dit verband irrelevant.

179.

Ten tweede voert Servier aan dat het Gerecht haar oorspronkelijke betaling van 5 miljoen GBP aan Teva ten onrechte als een betaling in omgekeerde richting heeft aangemerkt. Deze betaling was bedoeld als bijdrage in de kosten in verband met de beëindiging door Teva van haar overeenkomsten met een leverancier van WFB en een leverancier van eindformuleringen, de kosten van de vernietiging van bestaande voorraden van Teva’s product en de juridische kosten. Bovendien was het bedrag voor Servier gerechtvaardigd aangezien daarmee een geding werd voorkomen en de leveringsovereenkomst met Teva veilig werd gesteld.

180.

Dit betoog is niet ter zake dienend.

181.

Het is namelijk niet nodig om te bepalen of een betaling door de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen, die overeenkomt met de kosten van de vernietiging van haar product en de schadeloosstelling van derden door haar, kan worden geacht gerechtvaardigd te zijn in het kader van een overeenkomst als de onderhavige. Om de in de punten 156 tot en met 160 hierboven reeds uiteengezette redenen is dit op zich al twijfelachtig. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in overweging 1599 van het litigieuze besluit, waarnaar wordt verwezen in de punten 680 en 689 van het bestreden arrest, stemmen deze kosten niet overeen met enige handelswaarde die Servier zou hebben ontvangen van Teva.

182.

In casu heeft het Gerecht in de punten 687 tot en met 698 van het bestreden arrest evenwel vastgesteld dat Teva hoe dan ook geen cijfers had verstrekt over de kosten die zouden zijn gecompenseerd met het oorspronkelijke bedrag van 5 miljoen GBP dat Servier aan Teva had betaald. Het Gerecht heeft dan ook geoordeeld dat, zelfs indien rekening moest worden gehouden met een schatting door de Commissie van de kosten die volgens Teva konden worden gedekt door de kosten die door Servier uit hoofde van de schikking moesten worden vergoed, waaronder de waarde van de te vernietigen voorraad, deze kosten in totaal minder dan 40 % van het oorspronkelijke bedrag vertegenwoordigden.

183.

Servier heeft noch voor het Gerecht noch voor het Hof enig element aangevoerd dat deze vaststellingen in twijfel kan trekken of het aan Teva betaalde oorspronkelijke bedrag nader zou kunnen rechtvaardigen.

184.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de grieven waarmee Servier de kwalificatie van de Teva-overeenkomst als mededingingsbeperking naar strekking bestrijdt, moeten worden afgewezen.

3)

Lupin-overeenkomst

185.

Volgens Servier heeft het Gerecht ook de Lupin-overeenkomst ten onrechte als een overeenkomst met mededingingsbeperkende strekking aangemerkt. Ten eerste is het Gerecht ten onrechte tot de slotsom gekomen dat de door Servier aan Lupin verrichte betaling enkel kon worden verklaard door het akkoord tussen partijen om niet met elkaar te concurreren (i). Ten tweede heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de bedingen van de Lupin-overeenkomst schadelijk waren en heeft het de werkingssfeer van die overeenkomst onjuist uitgelegd (ii).

i)

Betaling

186.

Uit de niet-betwiste vaststellingen van het bestreden arrest en het litigieuze besluit blijkt dat Servier en Lupin op dezelfde dag twee overeenkomsten hebben gesloten in de vorm van één enkele overeenkomst. Het eerste was een schikkingsovereenkomst met een verhandelingsverbod van generiek perindopril en een beding dat Lupin de octrooien van Servier niet mocht betwisten. Het tweede was een overeenkomst inzake technologieoverdracht waarbij Servier drie door Lupin ingediende octrooiaanvragen van Lupin heeft gekocht. In het kader van deze laatste overeenkomst heeft Servier 40 miljoen euro aan Lupin betaald. ( 83 )

187.

In de punten 805 tot en met 828 van het bestreden arrest heeft het Gerecht een gedetailleerde en zorgvuldige analyse verricht van de mogelijke economische waarde van deze octrooiaanvragen in het licht van alle argumenten die de partijen dienaangaande hadden aangevoerd. Aan het einde van deze analyse werd geconcludeerd dat het niet mogelijk was om enige economische waarde aan deze aanvragen toe te dichten.

188.

Zo heeft het Gerecht met name vastgesteld dat (1) Lupin geen octrooien maar louter octrooiaanvragen had overgedragen en geen enkele garantie had gegeven dat een octrooi zou worden verleend, dat het geldig zou zijn of dat de geclaimde producten of werkwijzen niet-inbreukmakend waren (punten 805 en 818); (2) het betaalde bedrag hoger was dan het bedrag dat een andere, soortgelijke fabrikant van generieke geneesmiddelen had geïnvesteerd in de ontwikkeling van haar eigen perindopril (punt 817); (3) Servier geen enkel nauwkeurig bewijs had aangedragen op basis waarvan kon worden aangetoond dat de aanschaf van de octrooiaanvragen van Lupin voor een bedrag van 40 miljoen EUR redelijkerwijs als een rendabele investering kon worden beschouwd of, in ieder geval, als een aanschaf die haar inkomsten kon verschaffen die de hoge kosten ervan konden compenseren (punt 820); (4) de verwijzing door Servier naar andere transacties die vergelijkbaar zouden zijn met de met Lupin gesloten overdrachtsovereenkomst niet relevant was, met name omdat Servier zelf partij was geweest bij die transacties, waarvan sommige bovendien door de Commissie als inbreuk op het mededingingsrecht waren aangemerkt (punt 821), en (5) het advies van een door Servier overgelegde adviseur inzake intellectuele-eigendomsrechten te algemeen was geformuleerd en slechts een beperkte bewijswaarde had (punt 822).

189.

Het Gerecht heeft derhalve in punt 827 van het bestreden arrest in wezen geoordeeld dat de enige tegenprestatie die de waardeoverdracht van 40 miljoen EUR door Servier aan Lupin volgens de voorwaarden van de overdrachtsovereenkomst kon verklaren, de door Lupin aangegane verplichting was om zich te onthouden van concurrentie volgens de voorwaarden van de schikkingsovereenkomst die op dezelfde dag was gesloten.

190.

In het kader van deze hogere voorziening voert Servier geen enkel feit aan dat kan aantonen dat dit oordeel onjuist is.

191.

Ten eerste voert Servier aan dat het Gerecht de betaling van 40 miljoen EUR niet als een betaling in omgekeerde richting kon aanmerken, omdat Servier haar belang bij de octrooiaanvragen zou hebben aangetoond en voorbeelden van transacties met soortgelijke voorwaarden alsook het advies van een deskundige had overgelegd.

192.

Met deze argumenten herhaalt Servier enkel het door haar reeds in eerste aanleg ontwikkelde betoog zonder dat zij onderbouwt waarin de vermeende fouten van het Gerecht zouden bestaan. Een dergelijk betoog is niet-ontvankelijk in hogere voorziening. Hoe dan ook kon het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste opvatting, in de punten 821 tot en met 823 van het bestreden arrest oordelen dat op basis van deze door Servier aangevoerde elementen niet objectief kon worden vastgesteld dat de octrooiaanvragen die Servier voor een bedrag van 40 miljoen EUR van Lupin had betrokken, een economische waarde hadden.

193.

Ten tweede is Serviers kritiek op het in punt 816 van het bestreden arrest geformuleerde vaststelling van het Gerecht dat dit bedrag de winst oversteeg die Lupin gedurende de eerste twee à drie jaar na haar autonome markttoetreding kon verwachten, niet ter zake dienend. Het Gerecht heeft zich immers niet op die vaststelling gebaseerd om aan te tonen dat er geen bewijs was voor de economische waarde van de overgedragen octrooiaanvragen, maar op het geheel van de in punt 188 hierboven vermelde elementen. De vergelijking met de verwachte winsten van Lupin was slechts een bijkomend gegeven, waaruit bleek dat Servier haar een heel hoog bedrag had betaald.

194.

Hieruit volgt dat het Gerecht met name in punt 827 van het bestreden arrest terecht tot de slotsom is gekomen dat Serviers betaling aan Lupin een incentive vormde om niet met haar te concurreren, aangezien uit de onderzochte gegevens bleek dat die betaling niet kon worden verklaard door de economische waarde van de door Lupin aan Servier overgedragen octrooiaanvragen.

195.

Het feit dat het Gerecht in deze context de begrippen van (al of niet) tegen de normale marktvoorwaarden overeengekomen transactie en stimulerende prikkel heeft gebruikt, in plaats van de terminologie die het Hof in het arrest Generics (UK) e.a. heeft gebruikt (positief netto-saldo van de respectieve waardeoverdrachten), verandert niets aan het feit dat het Gerecht in wezen dezelfde toets heeft verricht als die welke het Hof in dat arrest heeft aanbevolen. Deze toets bestaat in het onderzoek of de waardeoverdracht van Servier aan Lupin door iets anders kon worden verklaard dan door het belang van deze partijen om elkaar niet te beconcurreren. ( 84 ) Het zoeken van inhoudelijke verschillen tussen deze test in het arrest Generics (UK) e.a. en die in het bestreden arrest, op grond van kleine terminologische verschillen, zou neerkomen op excessief formalisme en woordspelletjes.

196.

In casu blijkt uit punt 806 van het bestreden arrest dat het Gerecht aan de hand van het begrip van „onder normale marktvoorwaarden gesloten transactie” middels een onderzoek van de in punt 188 hierboven samengevatte elementen heeft kunnen nagaan of de door Servier aan Lupin verrichte waardeoverdracht overeenstemde met een bepaalde economische waarde van de overgedragen octrooiaanvragen. Dit betekent niet dat de Commissie altijd verplicht is om haar toevlucht te nemen tot dit begrip wanneer zij vaststelt of een waardeoverdracht een andere tegenprestatie heeft dan een verplichting om zich te onthouden van concurrentie.

197.

Stellig heeft het Hof, zoals reeds in punt 134 hierboven is gezegd, in zijn arresten Generics (UK) e.a. en Lundbeck/Commissie aangegeven dat bij de beoordeling van via een schikkingsovereenkomst verrichte waardeoverdrachten rekening moet worden gehouden met alle waardeoverdrachten tussen de partijen, ongeacht of deze monetair of niet monetair waren. Daarbij moet volgens het Hof worden nagegaan of het saldo van de waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan die van generieke geneesmiddelen kan worden gerechtvaardigd door het bestaan van enige tegenprestatie van deze laatste. ( 85 )

198.

In casu kan het Gerecht echter niet worden verweten dat het geen berekening heeft gemaakt van het positieve netto-saldo van de waardeoverdracht van Servier aan Lupin, na aftrek van de vermeende waarde van de octrooiaanvragen die Lupin aan Servier heeft overgedragen als tegenprestatie.

199.

Uit de in punt 188 hierboven samengevatte elementen die het Gerecht in aanmerking heeft genomen en die door Servier niet ter discussie zijn gesteld, volgt immers dat het Gerecht heeft vastgesteld dat Servier niet had aangetoond dat de van Lupin aangekochte octrooiaanvragen een economische waarde hadden die had kunnen worden afgetrokken van de 40 miljoen EUR die Servier daarvoor heeft betaald aan Lupin.

200.

Gesteld al dat moet worden uitgegaan van het beginsel dat die octrooiaanvragen noodzakelijkerwijs een economische waarde hebben die moet worden afgetrokken van het door Servier aan Lupin betaalde bedrag, al was het maar de waarde van de investeringen die Lupin heeft gedaan om de door die aanvragen gedekte technologie te ontwikkelen, moet evenwel in herinnering worden gebracht dat het Gerecht in punt 817 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het aan Lupin betaalde bedrag van 40 miljoen EUR hoger was dan de investeringen die een andere vergelijkbare fabrikant van generieke geneesmiddelen had moeten doen om zijn eigen perindopril te ontwikkelen.

201.

In dit verband haalt het Gerecht punt 1962 van het litigieuze besluit aan, waarin wordt verwezen naar de kosten van de ontwikkeling van Krka’s perindopril, die bij benadering 1 tot 4 miljoen EUR bedroegen. Zelfs als wordt aangenomen dat dit bedrag moet worden afgetrokken van het door Servier aan Lupin betaalde bedrag, waar de redenering van het Gerecht in punt 817 van het bestreden arrest op neerkomt, zou het netto-saldo van die betaling dus nog steeds ten minste 36 miljoen EUR bedragen, waarvoor er geen andere verklaring is dan het afkopen door Servier van de concurrentiële dreiging die uitging van Lupin.

202.

Aan die vaststelling wordt niet afgedaan door het feit dat in de punten 59 tot en met 61 van het bestreden arrest sprake is van overeenkomsten inzake technologieoverdracht, die onder meer betrekking hebben op de aankoop door Servier van een octrooiaanvraag en de overeenkomstige knowhow voor een bedrag van ongeveer 13 miljoen EUR. Bij gebreke van enige aanwijzing over de waarde van de octrooiaanvragen waarop de Lupin-overeenkomst betrekking had, kan immers niet worden aangenomen dat deze noodzakelijkerwijze ook een waarde van deze orde van grootte hadden. Evenzo heeft het in punt 61 van het bestreden arrest genoemde bedrag van 50 miljoen Amerikaanse dollar (USD) slechts betrekking op een memorandum van overeenstemming betreffende technologie die uiteindelijk nooit is verworven, zodat het niet kan dienen als een algemene aanwijzing voor de beoordeling van de waarde van octrooiaanvragen. Gelet op de in punt 188 hierboven samengevatte elementen en de beginselen inzake de bewijslast ( 86 ) heeft het Gerecht dus, zonder in dit verband blijk te geven van een onjuiste opvatting, kunnen oordelen dat niet was aangetoond dat het netto-saldo van het door Servier aan Lupin overgedragen bedrag, zelfs na volledige aftrek van de veronderstelde ontwikkelingskosten van de technologie waarop de octrooien van Lupin betrekking hadden, gerechtvaardigd werd door andere tegenprestaties dan die welke bestond in haar verplichting om zich te onthouden van concurrentie.

203.

Hieruit volgt dat de grief inzake een onjuiste beoordeling van de betaling die is verricht in het kader van de Lupin-overeenkomst moet worden afgewezen.

ii)

Bedingen van de Lupin-overeenkomst

204.

In de eerste plaats voert Servier aan dat het Gerecht het beding in de Lupin-overeenkomst dat Lupin de octrooien van Servier niet mocht betwisten, niet als mededingingsverstorend kon aanmerken, aangezien dit beding niet belemmerde dat anderen voor het EOB oppositie zouden blijven voeren tegen het 947-octrooi. Dit argument moet mutatis mutandis worden verworpen om dezelfde redenen als die welke in de punten 171 en 172 zijn uiteengezet.

205.

In de tweede plaats betoogt Servier dat het Gerecht evenmin kon oordelen dat het verhandelingsverbod van de producten van Lupin mededingingsverstorend was, aangezien dat beding, zoals het Gerecht zelf heeft erkend, Lupin onder bepaalde voorwaarden toestond vervroegd tot de markt toe te treden.

206.

Met dit betoog probeert Servier de beoordeling van de feiten door het Gerecht in twijfel te trekken, met name zijn uitlegging van de bedingen van de Lupin-overeenkomst. ( 87 ) Gesteld al dat mag worden aangenomen dat dit betoog is gericht tegen de juridische kwalificatie van de feiten door het Gerecht, is het echter gedoemd te mislukken.

207.

Servier lijkt met haar stellingen te willen aantonen dat het Gerecht een fout heeft begaan door niet te erkennen dat de bewezen mededingingsbevorderende gevolgen van de bedingen in de Lupin-overeenkomst, die het zelf had geconstateerd, ingingen tegen de kwalificatie van die overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking.

208.

In de punten 830 tot en met 857 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel na een minutieus onderzoek van de Lupin-overeenkomst geoordeeld dat, gesteld al dat deze overeenkomst aldus kan worden uitgelegd dat Lupin vervroegd tot de markt kon toetreden met haar eigen producten, ten opzichte van de verwachte geldigheidsduur van het 947-octrooi, niet kon worden geconcludeerd dat het beperkende karakter van het verhandelingsverbod werd geneutraliseerd, gelet op de hypothetische aard van de gebeurtenissen die een dergelijke vervroegde toetreding mogelijk zouden maken (punten 849‑851 en 856). De vervroegde toetreding van Lupin (ervan uitgaande dat de overeenkomst deze onder bepaalde omstandigheden toestond) was hoe dan ook afhankelijk van het op de markt brengen door een derde van een generiek product, dat wil zeggen van een omstandigheid waarop de partijen bij de overeenkomst geen invloed hadden en die bovendien onzeker was (punt 857). Servier keert zich niet tegen de feiten waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd voor deze constateringen en waaruit geen onjuiste opvatting blijkt.

209.

De grief van Servier inzake een vermeende onjuiste opvatting van de briefwisseling tussen Servier en Lupin over de markttoetreding van Sandoz (punten 852‑854 van het bestreden arrest) moet worden afgewezen. Uit het uittreksel uit deze briefwisseling in punt 853 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht dit document niet onjuist heeft opgevat door te constateren dat daaruit de onzekerheid van Lupin bleek over haar mogelijkheid om de Franse markt vervroegd te betreden zonder inbreuk te maken op de overeenkomst. Bovendien blijkt uit de samenvatting in het vorige punt dat deze grief niet ter zake dienend is. Het Gerecht heeft vastgesteld dat, zelfs indien de bedingen van de overeenkomst een vervroegde toetreding zouden toestaan, de omstandigheden die een dergelijke toetreding mogelijk maken, hypothetisch waren en zich buiten de invloed van partijen bevonden.

210.

In die omstandigheden heeft het Gerecht correct vastgesteld dat het verhandelingsverbod niet kon afdoen aan de kwalificatie van de Lupin-overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking. Zoals in punt 126 hierboven is aangegeven, kan alleen de aanwezigheid van bewezen concurrentiebevorderende effecten, die van dien aard zijn dat zij redelijke twijfel doen rijzen over de vraag of een overeenkomst voldoende schadelijk is voor de mededinging, een dergelijke kwalificatie ter discussie stellen. In punt 857 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel, in het licht van de in punt 208 samengevatte factoren, geoordeeld dat een vervroegde markttoetreding van Lupin (gesteld dat dit volgens de overeenkomst was toegestaan) niet het resultaat was van een duidelijke keuze van de partijen, maar van hypothetische en onzekere omstandigheden. Het Gerecht heeft derhalve op goede gronden geoordeeld dat de partijen zich niet daarop konden beroepen om aan te tonen dat de overeenkomst niet mededingingsbeperkend was.

211.

Het argument van Servier dat het Gerecht de waarschijnlijkheid van de verschillende scenario’s had moeten onderzoeken, laat die vaststelling onverlet. Zoals hierboven reeds in de punten 139 tot en met 141 en 171 is opgemerkt, hoeft de Commissie bij de beoordeling van de mededingingsbeperkende aard van een overeenkomst zoals die met Lupin, geen waarschijnlijke toekomstige scenario’s op het gebied van het octrooirecht te analyseren.

212.

In de derde plaats kan Servier zich evenmin beroepen op het vermeende mededingingsbevorderende karakter van haar verplichting om producten aan Lupin te leveren, noch op het vermeende mededingingsbevorderende karakter van de licenties die zij Lupin op haar andere octrooien zou hebben verleend, ter onderbouwing van haar betoog dat het Gerecht de bedingen van de Lupin-overeenkomst onjuist heeft gekwalificeerd. In deze hogere voorziening betwist Servier enkel de in de punten 858 tot en met 863 van het bestreden arrest uiteengezette gevolgtrekkingen van het Gerecht dienaangaande, zonder enig bewijs aan te dragen ter weerlegging daarvan. In die omstandigheden levert Servier geen nuttige munitie tegen de conclusie van het Gerecht dat zowel de mogelijkheid van levering als de mogelijkheid om over licenties op andere octrooien te beschikken (gesteld dat de overeenkomst daarin voorzag), evenzeer afhing van toekomstige hypothetische omstandigheden als het geval was voor de in punt 208 hierboven aangehaalde vervroegde toetreding.

213.

In de vierde en laatste plaats kan ook het argument van Servier dat het Gerecht de werkingssfeer van de Lupin-overeenkomst onjuist heeft beoordeeld, niet slagen. Het is namelijk niet doorslaggevend of het Gerecht in de punten 870 tot en met 877 van het bestreden arrest terecht heeft vastgesteld dat de Lupin-overeenkomst buiten de beschermingsomvang van het 947-octrooi viel, hetgeen Servier betwist. Zoals het Gerecht in punt 878 van het bestreden arrest in wezen heeft vastgesteld zou dit, gesteld al dat de werkingssfeer van die overeenkomst niet verder ging dan die van dat octrooi, niet hebben afgedaan aan het mededingingsverstorende karakter van de overeenkomst. Hoewel de sluiting door de octrooihouder met een vermeende inbreukmaker van een schikkingsovereenkomst die de draagwijdte en de resterende geldigheidsduur van het octrooi niet overschrijdt, inderdaad de uitdrukking vormt van het intellectuele-eigendomsrecht van de houder ervan en hem in staat stelt zich met name tegen elke inbreuk te verzetten, neemt dit immers niet weg dat dit octrooi de houder ervan niet toestaat overeenkomsten te sluiten die in strijd zijn met artikel 101 VWEU. ( 88 )

214.

Hieruit volgt dat geen van de argumenten die Servier heeft aangevoerd tegen de kwalificatie van de Lupin-overeenkomst als een mededingingsbeperking naar strekking, kon worden aanvaard.

d)

Conclusie

215.

Uit het voorgaande volgt dat het betoog waarmee Servier opkomt tegen de kwalificatie van de litigieuze overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking, in zijn geheel moet worden afgewezen.

4.

Einddatum van de inbreuk bestaande in de Lupin-overeenkomst (derde onderdeel van het vijfde middel)

216.

Servier betoogt dat het Gerecht de einddatum van de inbreuk die de Lupin-overeenkomst in bepaalde lidstaten opleverde, onjuist heeft bepaald.

217.

In overweging 3136 van het litigieuze besluit heeft de Commissie uiteengezet dat in casu het einde van de inbreuken werd bepaald door de datum vanaf welke de fabrikanten van generieke geneesmiddelen die partij waren bij de litigieuze overeenkomsten concurrerend gedrag konden vertonen op de verschillende betrokken markten.

218.

Uit overweging 2127 en de tabel in overweging 3134 van het litigieuze besluit blijkt dat de Commissie heeft vastgesteld dat de inbreuk die de Lupin-overeenkomst meebracht voor de markten van de Unie was aangetoond voor de periode tussen de sluiting van die overeenkomst op 30 januari 2007 ( 89 ) en 6 mei 2009, de datum waarop het EOB het 947-octrooi nietig heeft verklaard. De Commissie heeft evenwel geoordeeld dat de inbreuk in bepaalde landen eerder was beëindigd, met name, voor zover relevant voor het betoog van Servier in het kader van het onderhavige middel ( 90 ), in Frankrijk op 16 september 2008, de datum waarop Sandoz tot de markt is toegetreden. ( 91 )

219.

Zoals blijkt uit overweging 410 van het litigieuze besluit, is Sandoz ook vóór 6 mei 2009 tot de markt van andere lidstaten toegetreden, te weten, voor zover relevant voor het betoog van Servier in het kader van het onderhavige middel ( 92 ), in Ierland in juni 2008, in België in juli 2008, in Hongarije in december 2008 en in Tsjechië in januari 2009.

220.

Zoals blijkt uit punt 891 van het bestreden arrest, heeft Servier voor het Gerecht dan ook betoogd dat de Commissie had moeten concluderen dat de inbreuk die de Lupin-overeenkomst vormde, ook in Ierland, België, Hongarije en Tsjechië was beëindigd op het moment dat Sandoz tot de markten van die lidstaten is toegetreden. Het Gerecht heeft dat argument evenwel verworpen.

221.

Servier stelt thans dat het Gerecht aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting. Het Gerecht heeft zijn eigen motivering, die bovendien tegenstrijdig is, in de plaats gesteld van de redenering van de Commissie en niet uitgelegd waarom deze instelling de datum van toetreding van Sandoz tot de markt mocht aanmerken als het einde van de inbreuk in Frankrijk, maar niet in Ierland, België, Hongarije of Tsjechië.

222.

Het Gerecht heeft in de punten 892 en volgende van het bestreden arrest geoordeeld dat moest worden nagegaan of de Commissie ten onrechte had geconcludeerd dat de inbreuk had voortgeduurd ná de datums waarop Sandoz in de betrokken lidstaten tot de markten is toegetreden. In dit verband heeft het vastgesteld dat de generieke versie van Sandoz geen van de door het 947-octrooi beschermde alfakristallen bevatte. Verder heeft het geoordeeld dat uit artikel 1.6 juncto artikel 4.1, onder c), van de Lupin-overeenkomst ( 93 ) zou kunnen blijken dat Lupin op grond van deze overeenkomst met haar eigen producten tot de markt kon toetreden wanneer er een generiek product op de markt was gebracht zonder dat Servier daartegen om een rechterlijk bevel had verzocht.

223.

Het Gerecht was echter van oordeel dat er onzekerheid bestond over de vraag of deze uitlegging van de overeenkomst juist was en of Lupin op grond van het daarin opgenomen verhandelingsverbod tot de markt kon toetreden indien een product als dat van Sandoz tot de markt zou toetreden. Het Gerecht is dus tot de slotsom gekomen dat Lupin wegens die onzekerheid kon vrezen dat dit beding haar nog steeds verbood om in een dergelijk geval tot de markt toe te treden, temeer daar Servier zelfs tegen een niet-inbreukmakend product nog altijd een verzoek om een rechterlijk bevel kon indienen.

224.

Volgens het Gerecht blijken Lupins onzekerheden over de vraag of zij tot de markt kon toetreden na de toetreding van Sandoz, voor wat de Franse markt betreft uit een in punt 853 van het bestreden arrest genoemde briefwisseling tussen Lupin en Servier. ( 94 ) Uit die briefwisseling zou blijken dat de naleving door Lupin van het verhandelingsverbod op de Franse markt op zijn vroegst begin april 2009 leek te zijn beëindigd.

225.

Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat Servier a fortiori geen enkel feit had aangedragen op grond waarvan kon worden vastgesteld dat Servier en Lupin vóór 6 mei 2009 van mening waren dat het verhandelingsverbod niet langer van kracht was op de vier andere markten die Sandoz had betreden. Volgens het Gerecht was de omstandigheid dat dit beding aldus van kracht bleef vanwege de onzekerheden in verband met de dubbelzinnigheid van de overeenkomst, voor de Commissie voldoende grond om vast te stellen dat de wilsovereenstemming tussen Servier en Lupin – en dus de inbreuk – voortduurde, ondanks de toetreding van Sandoz tot die vier markten.

226.

Zoals Servier terecht aanvoert, vermeldt het besluit echter niet waarom het dubbelzinnige karakter en de onzekerheden over de toepassing van de overeenkomst na de toetreding van Sandoz tot de betrokken markten de conclusie wettigden dat de inbreuk aldaar voortduurde na die toetreding. Het Gerecht heeft dus daadwerkelijk zijn eigen motivering in de plaats gesteld van die van de Commissie, hetgeen een onjuiste rechtsopvatting oplevert. ( 95 )

227.

Zoals Servier terecht aangeeft, is deze motivering, die het Gerecht met name heeft gebaseerd op een briefwisseling tussen Servier en Lupin over de Franse markt (zie punt 224 hierboven), daarenboven in strijd met de stelling in overweging 2127 van het litigieuze besluit volgens welke de inbreuk door de Lupin-overeenkomst op de Franse markt is beëindigd toen Sandoz deze markt betrad. ( 96 )

228.

Hieruit volgt niet alleen dat het Gerecht zijn eigen motivering in de plaats heeft gesteld van die van het litigieuze besluit, maar ook dat deze motivering tegenstrijdig is en dat daaruit niet kan worden afgeleid waarom de Commissie in dat besluit de datum van de markttoetreding van Sandoz als einddatum van de inbreuk in aanmerking heeft genomen in Frankrijk, maar niet in Ierland, België, Hongarije of Tsjechië. De gegrondheid van de ter zake geformuleerde overwegingen kan dus niet worden nagegaan, zodat het bestreden arrest is aangetast door een extra motiveringsgebrek. ( 97 )

229.

Bijgevolg is het derde onderdeel van het vijfde middel gegrond en leidt het overeenkomstig artikel 61, lid 1, eerste volzin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie tot de gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest wegens ontoereikende motivering voor zover daarbij het verzoek van Servier om nietigverklaring van het litigieuze besluit is afgewezen en voor zover daarbij is uitgegaan van 6 mei 2009 als einddatum van de inbreuk die de Lupin-overeenkomst opleverde in Ierland, België, Hongarije en Tsjechië.

230.

In die omstandigheden kan het Hof overeenkomstig artikel 61, lid 1, tweede volzin, van het Statuut de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is. Dit is in casu het geval, aangezien uit het onderzoek van het litigieuze besluit blijkt dat ook dit besluit ontoereikend is gemotiveerd met betrekking tot de vraag waarom de Commissie de datum waarop Sandoz tot de markt is toegetreden heeft gehanteerd als datum waarop de uit de Lupin-overeenkomst voortvloeiende inbreuk een einde nam in Frankrijk, maar niet in de andere vier landen waar Sandoz de markt heeft betreden vóór 6 mei 2009.

231.

Bovendien verschaft noch het litigieuze besluit, noch de uitleg die de Commissie in haar schrifturen en in de onderhavige procedure in hogere voorziening ter terechtzitting heeft gegeven, duidelijkheid daarover.

232.

De Commissie verwijst naar overweging 1039 van het litigieuze besluit, die preciseert dat artikel 4, lid 1, onder c), van de Lupin-overeenkomst aldus diende te worden uitgelegd dat Lupin haar eigen perindopril in een bepaald rechtsgebied in de handel mocht brengen, met name indien en voor zover een onafhankelijke derde perindopril verkocht en Servier niet om een rechterlijk bevel had verzocht om hem daarvan te weerhouden.

233.

De Commissie stelt, zonder opgaaf van redenen, dat volgens deze uitlegging het verhandelingsverbod ook nadat Sandoz de markt had betreden is blijven gelden in Ierland, België, Hongarije en Tsjechië, maar niet in Frankrijk. Wat dit laatste betreft, verwijst de Commissie naar overweging 2327 van het litigieuze besluit, waarin zij opmerkt dat Servier in Frankrijk de komst van Sandoz niet kon blokkeren op basis van het 947-octrooi, aangezien het product van Sandoz geen inbreuk op dat octrooi kon maken.

234.

Met deze aanwijzing valt echter nog steeds niet in te zien waarom Servier op basis van dit octrooi de toegang van Sandoz tot de andere vier betrokken lidstaten zou hebben kunnen blokkeren, terwijl het product waarmee Sandoz deze markten betrad duidelijk hetzelfde was als het product dat in Frankrijk op de markt werd gebracht. Ter terechtzitting heeft de Commissie herhaald dat het verschil zou hebben bestaan in het feit dat de toetreding van Sandoz in Frankrijk de markt zou hebben opengesteld voor mededinging, terwijl dit niet het geval zou zijn geweest in de andere landen. Deze uitleg werd echter noch in het litigieuze besluit, noch in de schrifturen van de Commissie, noch ter terechtzitting onderbouwd.

235.

Hieruit volgt dat het litigieuze besluit gedeeltelijk nietig moet worden verklaard aangezien voor de datums die in aanmerking zijn genomen als beëindiging van de inbreuk die de Lupin-overeenkomst opleverde voor Ierland, België, Hongarije en Tsjechië, geen motivering is verstrekt.

236.

De gevolgen die deze gedeeltelijke nietigverklaring heeft voor het bedrag van de geldboete die aan Servier wegens de Lupin-overeenkomst is opgelegd, worden hierna in de punten 282 en volgende bepaald, in het gedeelte van deze conclusie dat is gewijd aan de geldboeten.

5.

Kwalificatie van de Niche- en de Matrix-overeenkomst als afzonderlijke inbreuken (zesde middel)

237.

Met haar zesde middel betoogt Servier dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 1293 en volgende van het bestreden arrest te bevestigen dat de door Servier met Niche/Unichem enerzijds en Matrix anderzijds gesloten overeenkomsten als afzonderlijke inbreuken moesten worden aangemerkt. Volgens Servier had het Gerecht moeten erkennen dat deze overeenkomsten één enkele inbreuk op artikel 101 VWEU vormden.

238.

Uit de rechtspraak blijkt dat een inbreuk op artikel 101 VWEU niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging indien deze wegens hun identieke strekking, de mededinging te verstoren, deel uitmaken van een totaalplan en eenzelfde economisch doel hebben. ( 98 ) De voorwaarde betreffende het begrip „één enkel doel” houdt in dat moet worden nagegaan of de verschillende bestanddelen van de inbreuk geen kenmerken vertonen die erop kunnen wijzen dat de overige deelnemers met hun materiële gedragingen niet hetzelfde doel of hetzelfde mededingingsverstorende gevolg nastreefden en dus niet, wegens hun zelfde doel om de mededinging binnen de interne markt te verstoren, deel uitmaakten van een „totaalplan”. ( 99 )

239.

Daarbij zij benadrukt dat, zoals blijkt uit de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak, de vraag of verschillende mededingingsverstorende gedragingen als afzonderlijke of één enkele inbreuk moeten worden gekwalificeerd, een rechtsvraag is die verband houdt met de juridische kwalificatie van de bestanddelen van de inbreuk, waarvan de rechterlijke instanties van de Unie de eerbiediging verzekeren. ( 100 ) Zoals het Gerecht in de punten 1256 en volgende van het bestreden arrest heeft erkend, moeten de betrokken partijen deze kwalificatie bijgevolg kunnen betwisten. Dit is des te belangrijker omdat een dergelijke betwisting van invloed kan zijn op de uitoefening door de Commissie van haar beoordelingsbevoegdheid bij de vaststelling van de geldboeten.

240.

Zoals advocaat-generaal Pitruzzella in wezen heeft uiteengezet, kan evenmin in abstracto worden bepaald of het feit dat verschillende gedragingen als afzonderlijke inbreuken worden gekwalificeerd, voor de betrokken ondernemingen gunstiger zou zijn dan de kwalificatie als één enkele inbreuk, aangezien dit afhangt van de omstandigheden van elk concreet geval. De Commissie kan derhalve niet naar eigen goeddunken en uit opportuniteitsoverwegingen vrijelijk kiezen om gedragingen als afzonderlijke inbreuken in plaats van als één enkele inbreuk te kwalificeren of vice versa. In plaats daarvan moet de Commissie, onder toezicht van de Unierechter, aantonen dat aan de criteria is voldaan om bepaald gedrag op de ene of de andere wijze te kwalificeren. ( 101 )

241.

Na deze precisering moet echter worden geconstateerd dat in de onderhavige zaak uit de door Servier aangevoerde elementen niet blijkt dat het Gerecht een fout zou hebben begaan door de vaststelling van de Commissie te bevestigen dat de Niche- en de Matrix-overeenkomst niet één, maar twee afzonderlijke inbreuken op artikel 101 VWEU vormden.

242.

Volgens Servier hadden deze overeenkomsten, die op dezelfde dag door dezelfde vertegenwoordiger van Niche en Matrix werden ondertekend en die ertoe strekten de markttoegang van het door laatstgenoemden gezamenlijk ontwikkelde product te verhinderen, hetzelfde doel, waren zij complementair en leidden zij ertoe dat het gedrag van Niche en Matrix ten opzichte van Servier werd gecoördineerd.

243.

In de punten 1296 en volgende van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het zeker niet kon worden ontkend dat Servier met de Niche-overeenkomst hetzelfde doel nastreefde als met de Matrix-overeenkomst, namelijk het lopende geschil definitief beslechten en toekomstige gedingen over het product van Niche/Matrix voorkomen en dit product tegen betaling uitschakelen als potentiële bron van mededinging. Het Gerecht heeft echter vastgesteld dat op basis van deze omstandigheid alleen niet kon worden vastgesteld dat er ook sprake was van een gemeenschappelijk plan van Niche en Matrix toen zij hun respectieve overeenkomsten met Servier hebben ondertekend. Om verschillende inbreuken als één enkele inbreuk te kunnen kwalificeren, moeten al deze inbreuken hetzelfde algemene doel nastreven. ( 102 )

244.

Na onderzoek van de inhoud van de overeenkomsten met Niche en met Matrix en van de omstandigheden waarin deze zijn ondertekend, heeft het Gerecht geconcludeerd dat uit deze elementen evenmin bleek dat Niche en Matrix een gemeenschappelijk plan nastreefden met deze overeenkomsten.

245.

De door Servier in de onderhavige hogere voorziening aangedragen bewijzen zijn niet van dien aard dat daaruit blijkt dat deze vaststelling fout is.

246.

Servier betoogt dat het Gerecht bij zijn onderzoek van de vraag of er sprake was van een gemeenschappelijk plan van Niche en Matrix, te veel belang heeft gehecht aan de subjectieve intentie van deze ondernemingen, terwijl de kwalificatie als één enkele inbreuk alleen kon worden gebaseerd op objectieve criteria.

247.

Servier verwijst in dit verband naar punt 246 van het arrest in de zaak Siemens/Commissie ( 103 ), waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de kwalificatie van een geheel van overeenkomsten als één enkele inbreuk niet kan afhangen van het bestaan van een subjectieve intentie van de partijen om aan een dergelijke enkele inbreuk deel te nemen, maar van objectieve factoren, waaronder het gemeenschappelijke doel van deze overeenkomsten. Anders dan Servier stelt, omvat het onderzoek naar het bestaan van een dergelijke gemeenschappelijke doelstelling echter wel degelijk een subjectieve dimensie betreffende de intentie en de motivering van de partijen, die betrekking heeft op de vraag of deze partijen door het sluiten van de betrokken overeenkomsten wilden bijdragen tot de verwezenlijking van een gemeenschappelijke economische doelstelling.

248.

Met andere woorden, om te kunnen spreken van één enkele inbreuk hoeft zeker niet te worden aangetoond dat de verschillende bij de inbreuk betrokken partijen de bedoeling hadden deel te nemen aan gemeenschappelijke mededingingsbeperkende gedragingen. Uit de in punt 238 hierboven aangehaalde rechtspraak volgt wél dat moet worden vastgesteld dat deze partijen met deze deelneming beoogden bij te dragen tot een gemeenschappelijk doel en tot de verwezenlijking van één enkele economische doelstelling. Het bewijs van die intentie kan op zijn beurt worden afgeleid uit elk gegeven waaruit kan blijken dat de betrokken gedragingen, in casu de Niche- en de Matrix-overeenkomst, voortkwamen uit de wens om die gemeenschappelijke doelstelling te bereiken en dat ene economische doel te verwezenlijken.

249.

Zo heeft het Gerecht bijvoorbeeld in de door Servier aangevoerde zaak betreffende badkamers het bestaan van één enkele inbreuk vastgesteld, ook al zijn bij de bouw van een badkamer verschillende complementaire productsubgroepen betrokken. Het Gerecht kon in die zaak juist tot deze vaststelling komen omdat met de betrokken gedragingen het totaalplan en het enige doel werd nagestreefd om – in het kader van hetzelfde distributiesysteem – de prijsverhogingen te coördineren die de partijen via de mededingingsregeling in rekening brachten aan de groothandelaren, die hun gemeenschappelijke klanten waren. ( 104 )

250.

In de onderhavige zaak heeft het Gerecht op basis van niet door Servier betwiste feiten vastgesteld dat de inhoud van de Niche- en Matrix-overeenkomsten en de omstandigheden rond de sluiting ervan niet aantoonden dat Niche en Matrix met die overeenkomsten een dergelijke gemeenschappelijke doelstelling en één enkel economisch doel wilden verwezenlijken. Servier geeft overigens evenmin aan wat die gemeenschappelijke doelstelling en dat economische doel hadden kunnen zijn. Zoals het Gerecht heeft vastgesteld, lijdt het geen twijfel dat Niche en Matrix voor de sluiting van hun respectieve overeenkomsten met Servier de gemeenschappelijke doelstelling nastreefden om het generieke perindopril dat door Matrix werd vervaardigd en door Niche werd verkocht, in de handel te brengen.

251.

Vastgesteld kan evenwel niet worden welke eventuele gemeenschappelijke doelstelling deze ondernemingen vervolgens zouden hebben nagestreefd door hun respectieve overeenkomsten met Servier te ondertekenen. Zoals het Gerecht heeft aangegeven, blijkt uit verschillende onbetwiste elementen van het dossier dat Matrix, die slechts twee dagen voor de ondertekening van de eigen overeenkomst met Servier op de hoogte werd gebracht van de lopende onderhandelingen tussen Servier en Niche, in plaats van een gezamenlijk plan met Niche na te streven, gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die werd aangeboden door Servier. Dit wordt bevestigd door het feit dat de deelname van Matrix aan de onderhandelingen met Servier voornamelijk het bedrag van de waardeoverdracht betrof.

252.

Overigens valt evenmin in te zien waarom de stopzetting van hun gezamenlijk project om generiek perindopril te ontwikkelen en op de markt te brengen, op zijn beurt een nieuw „gezamenlijk project” van Niche en Matrix zou kunnen vormen, aangezien die stopzetting op zich geen project of doelstelling kan zijn. Veeleer blijkt dus dat Niche en Matrix elk op hun beurt de door Servier geboden mogelijkheid hebben aangegrepen om een waardeoverdracht te verkrijgen die commercieel voordeliger was dan het handhaven van hun voornemen om zelf tot de markt toe te treden. ( 105 )

253.

Uit het argument van Servier dat de overeenkomsten tussen Niche en Matrix een gemeenschappelijk doel hadden, namelijk het geschil met Servier te beslechten en toekomstige gedingen met Servier over hun product te vermijden, kan dus evenmin worden geconcludeerd dat deze overeenkomsten één enkele inbreuk op artikel 101 VWEU vormden. Zelfs indien met elk van deze overeenkomsten dit doel inderdaad autonoom werd nagestreefd, is het dus niet duidelijk wat de gemeenschappelijke doelstelling van die overeenkomsten in dit opzicht zou zijn geweest. Zoals zojuist is aangetoond, vormt het enkele feit dat het geschil met Servier betrekking had op het product dat Niche en Matrix gezamenlijk hadden ontwikkeld, geen bewijs van een dergelijke gemeenschappelijke doelstelling.

254.

Uit het voorgaande volgt dat het zesde middel moet worden verworpen.

B.

Geldboeten

255.

Wat de aan Servier wegens de litigieuze overeenkomsten opgelegde geldboeten betreft, moeten eerst de door Servier in het kader van haar zevende middel aangevoerde onjuiste rechtsopvattingen worden onderzocht (1). Vervolgens moet worden nagegaan wat de gevolgen zijn van de aanvaarding van het derde onderdeel van het vijfde middel, dat betrekking heeft op de datums waarop de door de Lupin-overeenkomst gevormde inbreuk is beëindigd, om de uit dien hoofde aan Servier opgelegde geldboete opnieuw te berekenen (2).

1.

Door Servier aangevoerde onjuiste rechtsopvattingen inzake de geldboeten (zevende middel)

256.

In het kader van haar zevende middel voert Servier aan dat het Gerecht beoordelingsfouten heeft gemaakt, ten eerste omdat het de door de Commissie vastgestelde geldboete niet nietig heeft verklaard in het licht van het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen. Ten tweede heeft het Gerecht onvoldoende rekening gehouden met het evenredigheidsbeginsel en heeft het de beoordeling door de Commissie van de ernst van de inbreuken niet afgekeurd.

257.

Voordat dit betoog wordt behandeld, zij eraan herinnerd dat de volledige rechtsmacht die het Gerecht krachtens artikel 261 VWEU uitoefent slechts in geval van kennelijke fouten wordt getoetst door het Hof ( 106 ). Van een dergelijke kennelijk onjuiste rechtsopvatting is in de eerste plaats sprake wanneer het Gerecht de grenzen van zijn bevoegdheden op grond van zijn volledige rechtsmacht heeft miskend ( 107 ), in de tweede plaats wanneer het niet alle relevante factoren voldoende in aanmerking heeft genomen ( 108 ) en in de derde plaats wanneer het onjuiste juridische criteria heeft toegepast ( 109 ), met name in het licht van de beginselen van gelijke behandeling ( 110 ) en evenredigheid ( 111 ).

258.

Hieruit volgt dat het niet aan het Hof staat om, wanneer het zich in hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, zijn oordeel uit billijkheidsoverwegingen in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de aan ondernemingen opgelegde geldboeten. Het Hof kan dus pas vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het van oordeel is dat de hoogte van de geldboete niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is. ( 112 )

a)

Legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen

259.

Volgens Servier heeft het Gerecht ten onrechte haar betoog niet aanvaard dat het opleggen van sancties voor de litigieuze overeenkomsten in strijd was met het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen. De door deze overeenkomsten ontstane vraagstukken waren dermate nieuw en complex dat het inbreukmakende karakter van die overeenkomsten onvoorzienbaar was. Het Gerecht heeft deze onvoorzienbaarheid erkend in punt 1666 van het bestreden arrest maar heeft daaruit geen consequenties getrokken, waardoor het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd.

260.

Dit betoog kan niet slagen.

261.

Stellig volgt uit de rechtspraak dat, ook al kan het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen, dat thans is neergelegd in artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, niet aldus worden uitgelegd dat het de geleidelijke verfijning van de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid verbiedt, dit beginsel in de weg staat aan de retroactieve toepassing van een jurisprudentiële uitlegging van een bepaling inzake een inbreuk waarvan het resultaat redelijkerwijs niet kon worden voorzien toen deze werd gepleegd, met name gelet op de uitlegging die toentertijd werd gehanteerd in de rechtspraak betreffende de wettelijke bepaling in kwestie ( 113 ).

262.

Vastgesteld moet evenwel worden dat het Gerecht geen fout heeft gemaakt door de omstandigheden van het onderhavige geval aan het aldus vastgestelde criterium van voorzienbaarheid te toetsen en door te constateren dat het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen er in casu niet aan in de weg stond dat de litigieuze overeenkomsten werden bestraft volgens artikel 101 VWEU.

263.

Zo blijkt uit de hierboven reeds onderzochte overwegingen van het Gerecht dat het terecht heeft vastgesteld dat de litigieuze overeenkomsten de strekking hadden om fabrikanten van generieke geneesmiddelen ertoe aan te zetten zich er gedurende de overeengekomen perioden van te onthouden om als onafhankelijke actoren toe te treden tot de markt, middels waardeoverdrachten door Servier die geen andere tegenprestatie hadden dan deze onthouding.

264.

Om tot deze vaststelling te komen heeft het Gerecht een eenvoudige en voor de hand liggende methode toegepast, die erin bestond te onderzoeken of de tegoeden die Servier overeenkomstig de schikkingsovereenkomst of de daarmee verband houdende overeenkomsten had overgedragen aan de fabrikanten van generieke geneesmiddelen, inherent waren aan de schikking van de geschillen, dat wil zeggen of zij een andere verklaring hadden en een andere tegenprestatie voor Servier hadden dan de verplichting van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen om zich te onthouden van mededinging. Deze methode is logisch bij de beoordeling van waardeoverdrachten tussen ondernemingen die een overeenkomst sluiten op grond waarvan een van hen zich moet onthouden van markttoetreding. ( 114 )

265.

Via de toepassing van deze methode is het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste opvatting, tot de vaststelling gekomen dat de waardeoverdrachten door Servier aan de fabrikanten van generieke geneesmiddelen geen andere tegenprestatie hadden dan dat die laatsten zich ervan onthielden om tot de markt toe te treden. Het Gerecht heeft derhalve correct geoordeeld dat in de litigieuze overeenkomsten was overeengekomen dat Servier de fabrikanten van generieke geneesmiddelen zou betalen om de markt niet te betreden, zodat het overeenkomsten tot marktuitsluiting betrof.

266.

In deze omstandigheden heeft het Gerecht in de punten 1661 tot en met 1666 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat Servier, als partij bij deze overeenkomsten, moest weten dat deze onder het verbod van artikel 101 VWEU konden vallen. Uit de letterlijke bewoordingen van deze bepaling als zodanig blijkt immers overduidelijk dat overeenkomsten tussen concurrenten die ertoe strekken een aantal van hen uit te sluiten van de markt, onwettig zijn.

267.

Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de door Servier aangevoerde complexiteit en context van de litigieuze overeenkomsten.

268.

Zoals het Gerecht in wezen heeft erkend in de punten 1661, 1666 en 1667 van het bestreden arrest, kon deze complexiteit wel de lengte van het litigieuze besluit verklaren, aangezien het voor een externe waarnemer mogelijk niet duidelijk was dat de litigieuze overeenkomsten een inbreuk vormden. Dit doet echter niets af aan het feit dat de Commissie met het oog op de handhaving van het mededingingsrecht bij de analyse van deze overeenkomsten eenvoudige en gevestigde beginselen heeft toegepast. Volgens deze beginselen moeten overeenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking worden aangemerkt wanneer uit het onderzoek ervan – hoe ingewikkeld ook – blijkt dat waardeoverdrachten door een marktdeelnemer aan een andere marktdeelnemer uitsluitend kunnen worden verklaard door het commerciële belang van deze marktdeelnemers om niet te concurreren op basis van verdienste ( 115 ).

269.

Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht correct heeft geoordeeld dat Servier niet onkundig kon zijn van het feit dat, indien de enige tegenprestatie voor haar waardeoverdrachten aan de fabrikanten van generieke geneesmiddelen erin bestond dat deze vennootschappen ervan afzagen de markt te betreden, de overeenkomsten die in dergelijke overdrachten voorzagen de mededinging beperkten, ongeacht of zij een complexe octrooirechtelijke achtergrond hadden.

270.

Bijgevolg moet de grief inzake schending van het legaliteitsbeginsel inzake strafbare feiten en straffen worden afgewezen.

b)

Evenredigheidsbeginsel en beoordeling van de ernst van de inbreuken

271.

Servier voert tevens aan dat het bestreden arrest fouten bevat voor zover het Gerecht haar middelen betreffende de evenredigheid van de geldboeten en de beoordeling van de ernst van de betrokken inbreuken heeft afgewezen.

272.

Volgens Servier had het Gerecht bij de beoordeling van de evenredigheid van de aan haar opgelegde geldboeten rekening moeten houden met de complexiteit en de nieuwheid van de door de litigieuze overeenkomsten opgeworpen vraagstukken, met het feit dat de overeenkomsten niet geheim waren en met de octrooirechten alsook de geringe marktaandelen van Servier.

273.

Uit deze factoren blijken echter geen fouten van het Gerecht bij de beoordeling van de evenredigheid van de geldboeten in het licht van de ernst van de betrokken inbreuken.

274.

In de eerste plaats heeft het Gerecht in de punten 1786 en volgende van het bestreden arrest in wezen vastgesteld dat, aangezien het mededingingsbeperkende doel van de betrokken overeenkomsten en de voorzienbaarheid daarvan vaststonden wat Servier betreft, de octrooirechtelijke achtergrond van die overeenkomsten en het al dan niet geheime karakter ervan geen verschil maakten voor de beoordeling van de ernst ervan en niet konden afdoen aan de evenredigheid van de door de Commissie opgelegde geldboeten.

275.

Zo heeft het Gerecht naar behoren rekening gehouden met alle relevante gegevens en heeft het geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting bij de beoordeling ervan. Zoals in de punten 267 en 268 hierboven reeds is vastgesteld, kan Servier zich niet op de octrooirechtelijke context of de vermeende complexiteit van de litigieuze overeenkomsten beroepen om de intrinsiek mededingingsverstorende aard ervan te betwisten.

276.

In die context is het, anders dan Servier stelt, geheel onbelangrijk of het betrokken octrooi al dan niet fictief is. Het is algemeen bekend dat een octrooi, zelfs een niet-fictief octrooi, de houder ervan niet het recht geeft zich te beschermen tegen vorderingen tot betwisting van de geldigheid ervan via betalingen aan concurrenten. ( 116 )

277.

In de tweede plaats betoogt Servier dat het Gerecht ten onrechte heeft geweigerd haar geringe marktaandelen in aanmerking te nemen bij de berekening van de geldboeten. Zo heeft het Gerecht in de punten 1602 en 1603 van het bestreden arrest in het kader van zijn onderzoek van de relevante productmarkt voor de toepassing van artikel 102 VWEU vastgesteld dat de Commissie een fout had gemaakt bij de bepaling van die markt en dat haar berekening van de marktaandelen van Servier dus per definitie onjuist was. Niettemin heeft het Gerecht in punt 1954 van het bestreden arrest geweigerd om bij de berekening van de geldboeten rekening te houden met deze vaststelling, terwijl het had vastgesteld dat de marktaandelen van Servier veel geringer waren dan de Commissie had geconstateerd.

278.

Los van de – in deze hogere voorziening niet aan de orde gestelde – vraag ( 117 ) of het Gerecht terecht heeft vastgesteld dat de door de Commissie voor de toepassing van artikel 102 VWEU in aanmerking genomen productmarkt onjuist was, moet hoe dan ook worden geconstateerd dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door in punt 1954 van het bestreden arrest te oordelen dat de aan Servier opgelegde geldboeten niet onevenredig waren, ongeacht de in aanmerking genomen omvang van de marktaandelen van Servier.

279.

Daarmee heeft het Gerecht met name verwezen naar de inaanmerkingneming door de Commissie van het feit dat Servier meerdere onderscheiden inbreuken had gepleegd die evenwel betrekking hadden op hetzelfde product en in ruime mate op dezelfde geografische gebieden en op dezelfde tijdvakken. Zoals het Gerecht in punt 1951 van het bestreden arrest in herinnering heeft gebracht, heeft de Commissie in dit verband, teneinde een mogelijk onevenredig resultaat te vermijden, besloten om voor elke inbreuk het deel van de waarde van de verkopen van Servier dat zij in aanmerking had genomen om het basisbedrag van de geldboete vast te stellen te beperken. De Commissie heeft dus een correctie toegepast die heeft geleid tot een gemiddelde verlaging van 54,5 % van alle waarden van de verkopen die verband hielden met de verschillende inbreuken op artikel 101 VWEU (overweging 3128 van het litigieuze besluit).

280.

In de derde plaats moet ten slotte ook de stelling van Servier dat de geldboeten hadden moeten worden verlaagd omdat de bestrafte overeenkomsten geen vertraging bij de markttoetreding zouden hebben veroorzaakt, worden afgewezen. Zoals in de punten 139 tot en met 141, 171 en 211 hierboven is aangegeven, is het uit het oogpunt van het mededingingsrecht immers niet van belang of de fabrikanten van generieke geneesmiddelen zonder de overeenkomsten eerder tot de markt zouden zijn toegetreden wegens toekomstige ontwikkelingen op octrooigebied, die op het moment van sluiting van de overeenkomsten onbekend waren en niet afhingen van de wil van de partijen. Doorslaggevend is of de mogelijkheid van een dergelijke toetreding is uitgeschakeld als gevolg van een vervanging door de partijen van de risico’s van de normale mededinging door een feitelijke samenwerking tussen hen. Een beroep op octrooiontwikkelingen ná – en los van – de sluiting van een overeenkomst, komt erop neer dat de intrinsieke schadelijkheid van een overeenkomst tot marktuitsluiting tegen betaling en het vermogen om beperkende gevolgen teweeg te brengen op het moment waarop zij wordt gesloten, wordt verward met de mogelijkheid dat een dergelijke overeenkomst op een later tijdstip geen reële gevolgen voor de mededinging meer heeft wegens omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van de partijen, bijvoorbeeld wanneer het octrooi nietig wordt verklaard ingevolge de vordering van een derde.

281.

Uit het voorgaande volgt dat ook de grief dat het Gerecht de ernst van de inbreuken en de evenredigheid van de geldboeten onjuist heeft beoordeeld, moet worden afgewezen, evenals het middel dat het Gerecht de geldboeten in hun geheel onjuist heeft beoordeeld.

2.

Aan Servier wegens de Lupin-overeenkomst opgelegde geldboete (derde onderdeel van het vijfde middel)

282.

Uit de bevindingen in de punten 229 en 235 van deze conclusie volgt dat het derde onderdeel van het vijfde middel moet worden aanvaard en dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en het litigieuze besluit nietig moet worden verklaard voor zover daarin is vastgesteld dat de einddatum van de inbreuk die de Lupin-overeenkomst opleverde, voor Ierland, België, Hongarije en Tsjechië diende te worden vastgesteld op 6 mei 2009.

283.

In haar geschriften en conclusies ( 118 ) verzoekt Servier het Hof om de einddatum van de inbreuk die de Lupin-overeenkomst in die landen vormde, te wijzigen in de datums waarop Sandoz tot de markt is toegetreden, te weten, overeenkomstig overweging 410 van het litigieuze besluit, juni 2008 voor Ierland, juli 2008 voor België, december 2008 voor Hongarije en januari 2009 voor Tsjechië.

284.

Aangezien het litigieuze besluit, wat het einde van de door de Lupin-overeenkomst in die landen gevormde inbreuk betreft, ontoereikend is gemotiveerd, kan de Unierechter echter niet nagaan of de Commissie daarin aldus terecht de einddatum van de inbreuk heeft bepaald. Evenmin kan worden vastgesteld welke andere datums voor de beëindiging van deze inbreuk juist zouden zijn.

285.

Bijgevolg kan het Hof niet bepalen op welke datums de inbreuk die resulteerde uit de Lupin-overeenkomst voor de vier betrokken landen is beëindigd en de geldboete dienovereenkomstig herzien, zoals Servier heeft gevorderd. In deze omstandigheden moet de bij het litigieuze besluit aan Servier opgelegde geldboete gedeeltelijk nietig worden verklaard, voor zover zij is opgelegd wegens het plegen van die inbreuk in die landen.

286.

Daarbij zij eraan herinnerd dat in casu uit overweging 3063 van het litigieuze besluit blijkt dat de Commissie de methode heeft toegepast die is vastgesteld in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd. ( 119 ),  ( 120 )

287.

Bovendien volgt uit de overwegingen 3119 en volgende van het litigieuze besluit dat de Commissie Servier een geldboete heeft opgelegd voor elk van de vijf litigieuze overeenkomsten, die zijn behandeld als vijf afzonderlijke inbreuken op artikel 101 VWEU, alsook een geldboete wegens inbreuk op artikel 102 VWEU. Wat de vijf geldboeten wegens de litigieuze overeenkomsten betreft, heeft de Commissie eerst volgens de methode van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten een basisbedrag vastgesteld, dat de som is van een variabel bedrag en (in voorkomend geval) een aanvullend bedrag. Het variabele bedrag komt overeen met een aangepast deel van de waarde van de verkopen van de goederen waarop de respectieve inbreuken betrekking hadden, vermenigvuldigd met de duur van de inbreuken. Aangezien de Commissie geen verzwarende, verzachtende of andere omstandigheden heeft vastgesteld in de onderhavige zaak, stemmen de eindbedragen van de geldboeten overeen met de basisbedragen.

288.

Ten slotte blijkt uit de overwegingen 3124 en volgende en artikel 7 van het litigieuze besluit, alsmede uit een door de Commissie aan het Gerecht overgelegde tabel, dat de Commissie deze berekening heeft gemaakt voor elke lidstaat waarop de respectieve overeenkomsten betrekking hadden, en vervolgens de aldus verkregen bedragen heeft opgeteld om de bedragen van de voor elk van de overeenkomsten opgelegde geldboeten vast te stellen. ( 121 ) De geldboete die aan Servier is opgelegd wegens de inbreuk die uit de Lupin-overeenkomst voortvloeide voor alle landen waarop die inbreuk betrekking had, bedraagt 37 102 100 EUR [artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit].

289.

Teneinde rekening te houden met de gedeeltelijke nietigverklaring van het litigieuze besluit overeenkomstig de bovenstaande overwegingen, moet de aan Servier opgelegde geldboete dus nietig worden verklaard voor zover zij is opgelegd voor de inbreuk waartoe de Lupin-overeenkomst heeft geleid in Ierland, België, Hongarije en Tsjechië, hetgeen overeenkomt met een bedrag van [vertrouwelijk] EUR.

290.

In onderstaande tabel wordt aangegeven hoe dit bedrag is verkregen.

291.

De Commissie zal vervolgens overeenkomstig artikel 266 VWEU de maatregelen moeten nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest houdende nietigverklaring. Wanneer, zoals in casu, de nietigverklaring van het litigieuze besluit berust op een procedurefout, zoals een ontoereikende motivering, en de Unierechter niet zelf uitspraak doet over het bestaan van de inbreuk en over de sanctie, kan de instelling waarvan de nietig verklaarde handeling uitgaat, de procedure heropenen in de fase waarin de vastgestelde onrechtmatigheid is begaan en haar sanctiebevoegdheid opnieuw uitoefenen. ( 122 )

3.

Conclusie inzake de geldboeten

292.

Uit deze overwegingen volgt dat de geldboete die aan Servier is opgelegd wegens de Lupin-overeenkomst nietig moet worden verklaard en dat Serviers betoog betreffende de geldboeten voor het overige moet worden afgewezen, zodat de andere door de Commissie en het Gerecht vastgestelde geldboeten ongewijzigd blijven.

C.

Tussenconclusie

293.

Overeenkomstig de vaststellingen in de punten 229, 235 en 289 van deze conclusie moet allereerst, ten gevolge van de aanvaarding van het derde onderdeel van het vijfde middel, punt 5 van het dictum van het bestreden arrest worden vernietigd voor zover daarbij het verzoek van Servier is afgewezen om het litigieuze besluit nietig te verklaren op grond dat daarin als einddatum van de inbreuk die de Lupin-overeenkomst opleverde, voor Ierland, België, Hongarije en Tsjechië 6 mei 2009 in aanmerking is genomen en de aan Servier wegens die inbreuk opgelegde geldboete dienovereenkomstig is vastgesteld.

294.

Vervolgens moeten artikel 5, onder b), en artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig worden verklaard voor zover daarin de einddatum van de door Servier met de Lupin-overeenkomst gepleegde inbreuk voor Ierland, België, Hongarije en Tsjechië op 6 mei 2009 is vastgesteld en deze datum in aanmerking is genomen om de aan Servier wegens deze inbreuk opgelegde geldboete te berekenen. ( 123 )

295.

Tot slot moet de hogere voorziening worden afgewezen voor het overige, aangezien geen van de andere door Servier aangevoerde middelen kan slagen.

V.

Kosten

296.

Volgens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is of wanneer, bij gegrondheid ervan, het Hof de zaak zelf afdoet.

297.

Ten eerste draagt krachtens artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering, dat volgens artikel 184, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, elke partij haar eigen kosten indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Hof evenwel beslissen dat een partij, naast in haar eigen kosten, ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.

298.

In casu is Servier in het gelijk gesteld met betrekking tot het derde onderdeel van haar vijfde middel, betreffende de einddatum van de inbreuk vanwege de Lupin-overeenkomst in Ierland, België, Hongarije en Tsjechië, en kan het Hof op dit punt definitief uitspraak doen en het litigieuze besluit nietig verklaren. Servier is daarentegen in het ongelijk gesteld met betrekking tot de rest van het betoog dat zij heeft aangevoerd in zeven middelen in totaal.

299.

Wat de kosten van de procedure in eerste aanleg betreft, zij erop gewezen dat deze voor deze hogere voorziening slechts relevant zijn voor zover zij betrekking hebben op de middelen in eerste aanleg die aan de orde zijn gekomen in hogere voorziening.

300.

In deze omstandigheden is het gerechtvaardigd dat Servier, Servier Laboratories en Les Laboratoires Servier hoofdelijk hun eigen kosten dragen alsmede vier vijfde van de kosten die de Commissie heeft gemaakt in de procedure in hogere voorziening en de procedure in eerste aanleg, voor zover deze kosten verband houden met de middelen waarop deze hogere voorziening betrekking heeft. Daarentegen zal de Commissie een vijfde van haar eigen kosten in de procedure in hogere voorziening dragen, alsook een vijfde van haar eigen kosten in de procedure in eerste aanleg voor zover deze kosten verband houden met de middelen waarop deze hogere voorziening betrekking heeft.

301.

Ten tweede kan het Hof overeenkomstig artikel 184, lid 4, van zijn Reglement voor de procesvoering beslissen dat een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd en aan de schriftelijke of mondelinge behandeling bij het Hof heeft deelgenomen, haar eigen kosten draagt. Aangezien EFPIA aan de schriftelijke behandeling van deze hogere voorziening heeft deelgenomen, moet zij bijgevolg in haar eigen kosten van de procedure in hogere voorziening worden verwezen.

302.

Ten slotte volgt uit artikel 140, lid 1, juncto artikel 184, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dat de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten dragen. Derhalve moet worden beslist dat het Verenigd Koninkrijk zijn eigen kosten in hogere voorziening zal dragen.

VI.

Conclusie

303.

Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: