I.

Úvod

1.

Předmětem projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podané Národní komisí pro přezkum postupů při zadávání veřejných zakázek (Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, Slovinsko) na základě článku 267 SFEU je výklad čl. 4 odst. 2 a článku 19 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí ( 2 ).

2.

Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi společností s ručením omezeným Farmacija, d.o.o. (dále jen „Farmacija“) a obcí Benedikt (Občina Benedikt, Slovinsko, dále jen „obec Benedikt“), který se týká udělení povolení ze strany této obce k provozování pobočky lékárny na jejím území bez předchozího zveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení. Žalobou podanou proti tomuto správnímu rozhodnutí Farmacija v podstatě obci Benedikt vytýká, že neuskutečnila příslušné řízení, a sice řízení o udělení koncese, a to v rozporu se směrnicí 2014/23. Tato obec má za to, že povolení k provozování pobočky lékárny nepředstavuje udělení koncese, a že Farmacija tedy nepožívá právní ochrany na základě této směrnice.

3.

Základní otázkou v tomto sporu tedy je, zda služby poskytované v rámci provozování lékárny spadají do působnosti směrnice 2014/23. To předpokládá, že dotčené lékárenské služby lze kvalifikovat jako „hospodářskou činnost“. Ve prospěch takového výkladu hovoří skutečnost, že poskytovatelé těchto služeb jsou odměňováni. Tato úvaha se vztahuje na zisk z poskytování veřejné služby spočívající v prodeji léčivých přípravků, ale i na jiné obchodní činnosti. Na druhé straně je nezbytné zohlednit zásadní úlohu, kterou lékárny hrají ve veřejném zdraví, jakož i jejich financování, tedy aspekty privilegovaného vztahu se státem, který je odlišuje od ostatních hospodářských subjektů. Všechny tyto skutečnosti mě vedou ke klasické otázce vytýčení hranice mezi „službami obecného hospodářského zájmu“ a „nehospodářskými službami obecného zájmu“, která určuje použitelnost pravidel unijního práva v oblasti veřejných zakázek. Nadcházející rozsudek Soudního dvora může mít dopad nad rámec projednávané věci, neboť umožní upravit pravidla vnitřního trhu v odvětví, které některé členské státy považují za citlivé.

II.

Právní rámec

A.

Unijní právo

4.

Body 6, 14, 17, 19 a 53 odůvodnění směrnice 2014/23 znějí následovně:

5.

Článek 1 této směrnice, nadepsaný „Předmět a oblast působnosti“, v odstavcích 1 a 4 stanoví:

6.

Článek 4 uvedené směrnice, nadepsaný „Vymezení služeb obecného hospodářského zájmu členskými státy“, v odstavci 2 stanoví:

7.

Článek 5 bod 1 první pododstavec písm. b) a čl. 5 bod 1 druhý pododstavec téže směrnice stanoví:

8.

Článek 8 směrnice 2014/23, nadepsaný „Finanční limity a metody výpočtu odhadované hodnoty koncesí“, stanoví:

9.

Článek 18 této směrnice, nadepsaný „Doba platnosti koncese“, stanoví:

10.

Článek 19 uvedené směrnice, nadepsaný „Sociální a jiné zvláštní služby“, stanoví:

B.

Slovinské právo

1.

ZNKP

11.

Článek 2 bod 18 zákona o některých koncesních smlouvách (Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah, dále jen „ZNKP“) ( 3 ) stanoví:

12.

Článek 9 tohoto zákona stanoví:

13.

Článek 10 uvedeného zákona stanoví:

14.

Článek 11 odst. 1 téhož zákona stanoví:

15.

Článek 15 ZNKP stanoví:

2.

ZZDej

16.

Článek 2 zákona o zdravotní péči (Zakon o zdravstveni dejavnosti, dále jen „ZZDej“) ( 4 ) stanoví:

17.

Článek 3 tohoto zákona stanoví:

18.

Článek 20 odst. 1 uvedeného zákona stanoví:

3.

ZLD-1

19.

Článek 1 zákona o lékárenské činnosti (Zakon o lekarniški dejavnosti, dále jen „ZLD-1“) ( 5 ) stanoví:

20.

Článek 2 odst. 1 uvedeného zákona stanoví:

21.

Článek 4 odst. 1 bod 8 uvedeného zákona stanoví:

22.

Článek 5 téhož zákona stanoví:

23.

Článek 10 odst. 2, 3, 4 a 7 ZLD-1 stanoví:

24.

Článek 15 odst. 1 tohoto zákona stanoví:

–

platby za služby poskytované v rámci lékárenské činnosti na základě smluv uzavřených se zdravotními pojišťovnami,

25.

Článek 27 odst. 1 uvedeného zákona stanoví:

26.

Článek 39 odst. 1 a 2 téhož zákona stanoví:

III.

Skutkový základ sporu, původní řízení a předběžné otázky

27.

Dne 11. března 2022 obec Benedikt udělila MN bez předchozího zveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení povolení k provozování pobočky lékárny na svém území na dobu neurčitou.

28.

Společnost Farmacija, žalobkyně v původním řízení, má jako svou činnost do obchodního rejstříku zapsán obchod s farmaceutickými výrobky, přičemž její většinový akcionář je držitelem licence, která mu umožňuje samostatně vykonávat povolání magistra farmacie v rámci výkonu lékárenské činnosti.

29.

Farmacija podala k obci Benedikt návrh na přezkum vycházející z toho, že obec vydáním výše uvedeného povolení vydala koncesi k provozování lékárenské činnosti, aniž provedla příslušné řízení, tedy v rozporu se směrnicí 2014/23.

30.

Obec Benedikt návrh na přezkum odmítla, aniž jej meritorně přezkoumala, když uvedla, že Farmacija nemá právo na opravný prostředek ani ve fázi předběžného přezkumu, ani v rámci samotného přezkumného řízení. V tomto smyslu podle názoru obce nepředstavuje udělení povolení k provozování pobočky lékárny ve své podstatě udělení koncese na služby.

31.

Farmacija podala proti tomuto rozhodnutí obce opravný prostředek, který tato postoupila Národní komisi pro přezkum postupů při zadávání veřejných zakázek (Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil) (dále jen „Národní přezkumná komise“ nebo „předkládající orgán“).

32.

Podle názoru Národní přezkumné komise udělila obec Benedikt vydáním povolení k provozování pobočky lékárny koncesi k provozování lékárenské činnosti. Tato komise má však pochybnosti o tom, zda služby související s lékárenskou činností věcně představují služby spadající do působnosti směrnice 2014/23.

33.

Za těchto okolností se Národní přezkumná komise rozhodla přerušit řízení a předložit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky, přičemž upřesnila, že na druhou otázku je třeba odpovědět pouze v případě záporné odpovědi na první otázku:

IV.

Řízení před Soudním dvorem

34.

Předkládací rozhodnutí ze dne 23. listopadu 2023 bylo kanceláři Soudního dvora doručeno téhož dne.

35.

Farmacija, slovinská, česká a řecká vláda, jakož i Evropská komise předložily písemná vyjádření ve lhůtě stanovené článkem 23 statutu Soudního dvora Evropské unie.

36.

Na jednání konaném dne 12. prosince 2024 předložili vyjádření zástupci ad litem společnosti Farmacija, slovinské, české a řecké vlády, jakož i Komise.

V.

Právní analýza

A.

Ke kvalifikaci „koncese“ a k pravidlům, která se na ni vztahují

37.

Jak jsem uvedl v úvodu, projednávaná věc se týká použitelnosti směrnice 2014/23 na daný případ. Podle předkládajícího orgánu závisí na tom, zda lze dotčené lékárenské služby kvalifikovat jako „nehospodářské služby obecného zájmu“. V této souvislosti je třeba poznamenat, že otázky položené předkládajícím orgánem vycházejí z předpokladu, že se projednávaná věc týká „koncese“ ve smyslu uvedené směrnice. Vzhledem k tomu, že slovinský právní řád stanoví různé režimy pro regulaci provozování lékáren na území tohoto členského státu, považuji pro úplnost za nezbytné stručně připomenout unijní právní rámec použitelný v této oblasti, a zejména rozdíl mezi pojmy „koncese“ a „povolení“, a to tím spíše, že do působnosti uvedené směrnice spadá pouze první z těchto pojmů ( 6 ).

38.

Z bodu 14 odůvodnění směrnice 2014/23 totiž vyplývá, že „za koncese by se […] neměly považovat některé akty členského státu, jako jsou povolení nebo licence, jejichž prostřednictvím členský stát nebo veřejný orgán tohoto členského státu stanoví podmínky pro výkon ekonomické činnosti, včetně podmínek pro provedení dané operace, které se obvykle udělují na žádost hospodářského subjektu, a nikoli z podnětu veřejného zadavatele nebo zadavatele, a u nichž má hospodářský subjekt nadále možnost odstoupit od poskytování stavebních prací či služeb“. Z tohoto bodu odůvodnění rovněž vyplývá, že „v případech těchto aktů členského státu se mohou použít zvláštní ustanovení směrnice […] 2006/123[…]“(kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

39.

V tomto ohledu je třeba uvést, že čl. 4 bod 6 směrnice 2006/123 definuje pojem „povolovací režim“ a z této definice lze dovodit, že „povolení“ je třeba chápat jako „formální nebo implicitní rozhodnutí o přístupu k činnosti poskytování služeb nebo o jejím výkonu“. Její čl. 2 odst. 2 písm. f) nicméně stanoví, že se tato směrnice nevztahuje na „zdravotní služby“. Bod 22 jejího odůvodnění uvádí, že „vyloučení zdravotní péče z oblasti působnosti této směrnice by se mělo týkat zdravotních a farmaceutických služeb, které poskytují odborní […] pracovníci“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska). Jinými slovy, směrnice 2006/123 by se nepoužila, pokud by podmínky provozování lékárny byly stanoveny udělením „povolení“.

40.

Jak však bylo uvedeno v tomto stanovisku, zdá se, že tomu tak v projednávané věci není. Podle kvalifikace provedené předkládajícím orgánem podle unijního práva a na vlastní odpovědnost ( 7 ) udělila obec Benedikt „koncesi“ ve smyslu směrnice 2014/23. V této souvislosti je relevantní bod 14 odůvodnění směrnice, který uvádí, že „[n]a rozdíl od uvedených aktů členského státu stanoví koncese vzájemné závazky, pokud se na provádění těchto stavebních prací nebo poskytování služeb vztahují zvláštní požadavky, které stanoví veřejný zadavatel nebo zadavatel, a jejich dodržení je právně vymahatelné“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska). Konečně je třeba připomenout, že „koncese na služby“ je charakterizována mimo jiné situací, ve které je právo poskytovat stanovené služby zadavatelem přeneseno na koncesionáře, přičemž posledně uvedený v rámci uzavřené smlouvy disponuje určitou hospodářskou svobodou při určování podmínek podnikání a současně je do značné míry vystaven rizikům souvisejícím s takovým podnikáním ( 8 ).

41.

Otázky položené předkládajícím orgánem je třeba následně zkoumat ve světle těchto úvah týkajících se právního rámce upravujícího udělování „koncesí“ a „povolení“. Tyto otázky budou zkoumány v pořadí, v němž byly položeny, poté, co bude posouzena námitka nepřípustnosti vznesená slovinskou vládou.

B.

K přípustnosti

42.

Slovinská vláda zpochybňuje přípustnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce z důvodu, že Národní přezkumná komise nemá v projednávané věci postavení „soudu“ ve smyslu článku 267 SFEU. Konkrétně tvrdí, že nemožnost kvalifikovat tento orgán jako „soud“ v daném smyslu souvisí s jeho nepříslušností k rozhodnutí sporu v původním řízení na základě ustanovení vnitrostátního práva.

43.

Podle ustálené judikatury postavení předkládajícího orgánu coby „soudu“ závisí na souboru faktorů, například zda je orgán zřízen zákonem, zda se jedná o stálý orgán, zda má obligatorní jurisdikci, zda má řízení před ním kontradiktorní povahu, zda aplikuje právní předpisy a zda je nezávislý ( 9 ). V této souvislosti je třeba připomenout, že Soudní dvůr již měl příležitost rozhodnout o kvalifikaci Národní přezkumné komise jako „soudu“. Tato okolnost si zasluhuje zvláštní pozornost.

44.

Ve věci Medisanus Soudní dvůr poprvé konstatoval, že Národní přezkumná komise splňuje všechna kritéria pro to, aby mohla být považována za „vnitrostátní soud“ ve smyslu článku 267 SFEU ( 10 ). Soudní dvůr tuto kvalifikaci odůvodnil řadou argumentů, které stručně shrnu. Zaprvé uznal, že se jedná o komisi zřízenou zákonem o právní ochraně při zadávání veřejných zakázek (Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega narocanja) ( 11 ), který jí přiznává stálou povahu a stanoví její obligatorní jurisdikci. Zadruhé měl Soudní dvůr za to, že Národní přezkumná komise nemá žádný vztah k veřejným orgánům, jejichž rozhodnutí přezkoumává, a že členové, kteří ji tvoří, požívají záruk stanovených zákonem o soudech a soudcích, pokud jde o jejich jmenování a délku funkčního období, jakož i o důvody zániku jejich funkce, takže je zaručena jejich nezávislost. Zatřetí konstatoval, že řízení před Národní přezkumnou komisí má kontradiktorní povahu a rozhodnutí, která přijímá na základě použití zákona o právní ochraně při zadávání veřejných zakázek, jakož i občanského soudního řádu, zakládají překážku věci pravomocně rozsouzené.

45.

Je třeba zdůraznit, že tento závěr Soudní dvůr následně nezpochybnil v rozsudcích ve věcech Tax-Fin-Lex ( 12 ) a SHARENGO ( 13 ), které se rovněž týkaly předběžných otázek předložených Národní přezkumnou komisí. V těchto dvou rozsudcích se Soudní dvůr na rozdíl od rozsudku Medisanus již nezabýval přípustností, mj. tím, zda se v případě předkládajícího orgánu jedná o „soud“ podle článku 267 SFEU, ale přímo zkoumal podstatu otázek položených předkládajícím orgánem. Slovinská vláda sice tvrdí, že věc v původním řízení se liší od věcí, které byly předmětem výše uvedených rozsudků, neupřesňuje však, které kritérium z výše uvedené judikatury předkládající orgán přestal v projednávané věci splňovat. Z tohoto hlediska nevidím důvod, proč by se Soudní dvůr měl od přijaté kvalifikace odchýlit, a to tím spíše, že tato kvalifikace byla několikrát potvrzena. Je tedy zřejmé, že Soudní dvůr své stanovisko nepřehodnotil.

46.

Argumentace slovinské vlády má podle mého názoru za cíl zpochybnit pravomoc předkládajícího orgánu rozhodnout spor v původním řízení, a v důsledku toho zpochybnit nezbytnost, či dokonce užitečnost odpovědi Soudního dvora na otázky položené v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce. Tato vláda zejména tvrdí, že podle vnitrostátního práva, mimo jiné ustanovení v oblasti právní ochrany v rámci koncesí upravených odvětvovými právními předpisy, předkládající orgán pravomoc rozhodnout věc v původním řízení mít nemůže. Má za to, že právní ochrana stanovená zákonem o právní ochraně při zadávání veřejných zakázek se na projednávanou věc nepoužije, jelikož rozhodnutí přijaté obcí Benedikt je správním rozhodnutím, o němž měl rozhodnout bez dalšího starosta obce, a to případně podle obecného správního řízení.

47.

Mám však za to, že tato argumentace je pro účely projednávané věci irelevantní, a to z důvodů, které vysvětlím níže v tomto stanovisku.

48.

Zaprvé připomínám, že z judikatury Soudního dvora vyplývá, že tvrzení, že předkládající soud není podle pravidel vnitrostátního práva příslušný k rozhodnutí tohoto sporu, nemůže postačovat k tomu, aby vedlo k nepřípustnosti žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, jelikož Soudnímu dvoru nepřísluší, aby zpochybňoval posouzení předkládajícího soudu týkající se vnitrostátních pravidel upravujících organizaci soudů a soudní řízení ( 14 ). Musí se totiž držet předkládacího rozhodnutí soudu členského státu, pokud nebylo zrušeno v rámci opravných prostředků stanovených případně vnitrostátním právem ( 15 ). Pro účely posouzení přípustnosti žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podle článku 267 SFEU tedy v zásadě postačuje, aby se předkládající orgán prohlásil za příslušný v původním řízení ( 16 ), aniž by byla relevantní přesná právní kvalifikace napadeného správního rozhodnutí, v tomto případě udělení „koncese“.

49.

Dále je třeba připomenout, že v rámci spolupráce mezi Soudním dvorem a vnitrostátními soudy, která je zakotvena v článku 267 SFEU, je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude vydáno, aby s ohledem na konkrétní okolnosti věci posoudil jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání jeho rozsudku, tak relevanci otázek, které Soudnímu dvoru klade. Jestliže se tedy tyto otázky týkají výkladu nebo platnosti normy unijního práva, je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout.

50.

Na otázky týkající se unijního práva se tedy vztahuje domněnka relevance. Odmítnutí rozhodnout o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem ze strany Soudního dvora je možné pouze tehdy, je-li zjevné, že žádaný výklad nebo posouzení platnosti unijní normy nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jestliže se jedná o hypotetický problém nebo také jestliže Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny ( 17 ). V projednávané věci nic nenasvědčuje tomu, že by výklad unijního práva požadovaný předkládajícím orgánem neměl žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, ani že by problém, který nastoluje, byl hypotetický.

51.

S ohledem na výše uvedené úvahy mám za to, že projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je přípustná. Soudní dvůr by tedy měl na otázky položené předkládajícím orgánem odpovědět.

C.

K věci samé

1.

K první předběžné otázce

52.

Podstatou první otázky předkládajícího orgánu je, zda provozování lékárny, jehož hlavní část spočívá v poskytování humánních léčivých přípravků na předpis i bez předpisu spolu s poradenstvím jejich uživatelům ohledně správného a bezpečného užívání těchto přípravků, spadá pod pojem „nehospodářské služby obecného zájmu“ ve smyslu čl. 4 odst. 2 směrnice 2014/23.

a)

K pojmu „nehospodářské služby obecného zájmu“

53.

Bez dalšího je třeba uvést, že pojem „nehospodářské služby obecného zájmu“ zahrnuje dva prvky. K tomu, aby služba spadala pod čl. 4 odst. 2 směrnice 2014/23, musí být zaprvé poskytována v obecném zájmu a zadruhé musí mít nehospodářskou povahu. Vzhledem k tomu, že oba prvky jsou kumulativní, neexistence jednoho z nich činí toto ustanovení nepoužitelným. Pro účely tohoto stanoviska se raději zaměřím na to, co je „nehospodářské“, a nebudu se zabývat prvkem „obecného zájmu“, jelikož se mi tento přístup jeví jako dostatečný k tomu, abych navrhl vnitrostátnímu soudu užitečnou odpověď. I když je z akademického hlediska zajímavá otázka, zda prvek „obecného zájmu“ má v dotčeném pojmu autonomní význam, to znamená, zda služba „nehospodářské povahy“ vždy odpovídá „obecnému zájmu“, nebo zda taková služba nemusí být poskytována v „obecném zájmu“, v projednávané věci na ni není třeba odpovídat.

54.

Nejprve se budu zabývat kritérii pro rozlišení „nehospodářské“ činnosti od činnosti „hospodářské“ povahy a poté je budu aplikovat na konkrétní případ provozování lékárny. Než však přistoupím k této analýze, považuji za nezbytné zkoumat primární otázku týkající se prostoru pro uvážení členských států při definování „nehospodářských služeb obecného zájmu“. Tento prostor je totiž stěžejním bodem argumentace slovinské vlády, že „nehospodářskou službou obecného zájmu“ je v podstatě to, co jako takovou definuje vnitrostátní zákonodárce.

b)

K prostoru členských států pro uvážení při definování „nehospodářských služeb obecného zájmu“

55.

Podle čl. 4 odst. 2 směrnice 2014/23, nadepsaného „Vymezení služeb obecného hospodářského zájmu členskými státy“, nespadají „nehospodářské služby obecného zájmu“ do působnosti této směrnice. Jak totiž potvrzuje bod 6 jejího odůvodnění, členské státy mají možnost svobodně rozhodnout o způsobu organizace poskytování služeb buď jako „služeb obecného hospodářského zájmu“, nebo jako „nehospodářských služeb obecného zájmu“, či jako kombinace obojího, s výhradou dodržování unijního práva, zejména zásad rovného zacházení, zákazu diskriminace, transparentnosti a volného pohybu osob. Tento bod odůvodnění však z působnosti téže směrnice výslovně vylučuje financování „služeb obecného hospodářského zájmu“ a režimů podpor poskytovaných členskými státy, zejména v sociální oblasti, jakož i „nehospodářské služby obecného zájmu“.

56.

Je třeba uvést, že taková výjimka existuje rovněž v rámci směrnice 2006/123, jelikož její čl. 2 odst. 2 písm. a) stanoví, že se tato směrnice nevztahuje na „služby obecného zájmu nehospodářské povahy“. Kromě toho je třeba poznamenat, že „zdravotní služby“ jsou předmětem samostatné výjimky z působnosti uvedené směrnice v jejím čl. 2 odst. 2 písm. f) ( 18 ). Ačkoli toto ustanovení nezahrnuje „farmaceutické služby“, které jsou jádrem projednávané věci, zůstává skutečností, že bod 22 odůvodnění téže směrnice na ně výslovně odkazuje, v důsledku čehož se směrnice na tento druh služeb nevztahuje. Konečně v této souvislosti konstatuji, že pojem „služba“ ve smyslu směrnice 2006/123 má sám o sobě „hospodářskou“ povahu, jelikož podle čl. 4 bodu 1 této směrnice se tímto pojmem rozumí „jakákoli samostatná výdělečná činnost poskytovaná zpravidla za úplatu ve smyslu článku [57 SFEU]“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

57.

Ve světle těchto úvah je třeba v této fázi analýzy zaprvé poznamenat, že pro určení, která pravidla se v konkrétním případě použijí, je rozhodující kvalifikace „nehospodářské služby obecného zájmu“. Dále je zřejmé, že vzhledem k tomu, že tato kvalifikace závisí na charakteristikách dotčené „služby“, musí být tato služba posuzována případ od případu. Pojem „nehospodářská služba obecného zájmu“, na který předkládající orgán odkazuje v první otázce, se objevuje v článku 2 Protokolu č. 26 o službách obecného zájmu, připojeného ke Smlouvě o fungování Evropské unie (dále jen „Protokol č. 26“), podle kterého se „ustanovení Smluv […] nijak nedotýkají pravomoci členských států poskytovat, pořizovat a organizovat nehospodářské služby obecného zájmu“. Tento pojem však není definován ve Smlouvě o FEU ani v sekundárních právních předpisech ( 19 ). A zejména směrnice 2014/23 nedefinuje pojem „nehospodářské služby obecného zájmu“.

58.

Kromě toho bych rád zdůraznil, že čl. 4 odst. 2 této směrnice neobsahuje žádný výslovný odkaz na právo členských států. Vyvstává tedy otázka, zda členské státy mají i nadále možnost vymezit, co spadá pod tento pojem, na základě své pravomoci poskytovat, pořizovat a organizovat nehospodářské služby obecného zájmu, což je pravomoc, která není podle článku 2 protokolu č. 26 ustanoveními Smluv nijak dotčena. Na druhou stranu, pokud pojem „nehospodářské služby obecného zájmu“ podléhá autonomnímu výkladu unijního práva, může vyvstat otázka jeho vztahu k uvedenému článku protokolu č. 26. Odpověď na tuto otázku vyplývá ze zásad fungování vnitřního trhu.

59.

Řádné fungování vnitřního trhu Unie, který zahrnuje mimo jiné volný pohyb služeb a svobodu usazování, jak je stanoveno v čl. 26 odst. 2 SFEU, lze zajistit pouze jednotným chápáním pojmu „nehospodářské služby obecného zájmu“, jinak by hrozilo riziko nejednotného uplatňování pravidel vnitřního trhu, což by mohlo vést k jeho roztříštěnosti.

60.

Vnitřní trh z podstaty vyžaduje existenci rovnocenných podmínek pro výkon hospodářské činnosti v celé Unii. Za tímto účelem jsou základní svobody, které zaručují prostor bez vnitřních hranic a regulačních překážek, vykládány a uplatňovány jednotně. Aby se jich fyzické a právnické osoby mohly dovolávat přímo a na stejném základě, musí být obsah a rozsah práv zakotvených ve smlouvách stejný ( 20 ). Naopak jakákoli vnitrostátní právní úprava, která je v rozporu s cíli vnitřního trhu, se neuplatní ( 21 ). Ukáže-li se, že pro dotvoření vnitřního trhu je nezbytná právní úprava v určitých oblastech, může unijní normotvůrce přijmout opatření ke sbližování ustanovení právních a správních předpisů členských států v souladu s článkem 114 SFEU. Vnitřní trh je tak jedním z nejdůležitějších výdobytků Unie, neboť zajišťuje integrovaný hospodářský prostor, jehož se účastní všechny členské a další přidružené státy ( 22 ).

61.

Zdá se mi přitom, že pokud by byla bezvýhradně přijata argumentace slovinské vlády, podle níž by dotčené služby měly být kvalifikovány jako „nehospodářské“ činnosti z důvodu, že je vnitrostátní zákonodárce takto definoval v souladu s historickými, kulturními a politickými tradicemi tohoto členského státu, vedlo by to právě k takovému riziku roztříštěnosti vnitřního trhu. Vzhledem k tomu, že způsob výkonu lékárenské činnosti se může v jednotlivých členských státech výrazně lišit z důvodu specifických rysů platných vnitrostátních předpisů, nemůže být právní kvalifikace povahy této činnosti členskými státy sama o sobě rozhodující. Je třeba uvést, že v této fázi vývoje unijního práva žádné z jeho ustanovení nestanoví pravidla týkající se přístupu k činnostem v oblasti farmacie, jejichž cílem by bylo stanovit podmínky, za nichž mohou být na území členských států zřizovány nové lékárny a jejich případné pobočky ( 23 ).

62.

Pravomoc členských států poskytovat, pořizovat a organizovat nehospodářské služby obecného zájmu, stanovená v článku 2 protokolu č. 26, nemůže bránit autonomnímu chápání pojmu „nehospodářské služby obecného zájmu“. Je pravda, že podle čl. 168 odst. 7 SFEU, tak jak byl upřesněn judikaturou Soudního dvora, nezasahuje unijní právo do pravomoci členských států uspořádat si systémy sociálního zabezpečení a přijmout zejména předpisy určené k organizaci takových zdravotnických služeb, jako jsou lékárny. Je však třeba připomenout, že Soudní dvůr opakovaně judikoval, že v rámci výkonu této pravomoci členské státy musí dodržovat unijní právo, a zejména ustanovení Smlouvy týkající se základních svobod, včetně svobody usazování. Uvedená ustanovení členským státům zakazují zavádět nebo ponechat v platnosti neodůvodněná omezení výkonu těchto svobod v oblasti zdravotní péče ( 24 ).

63.

Unijní právo vnitřního trhu tak omezuje posuzovací pravomoc členských států nezávisle na jejich možnosti vymezit úroveň, na které chtějí zajistit ochranu veřejného zdraví, a na způsobu, jímž má být této úrovně dosaženo. V tomto ohledu je třeba připomenout, že Soudní dvůr se již několikrát vyjádřil k podmínkám zřizování poboček lékáren a rozhodl, že je přípustné omezit svobodu usazování z důvodů obecného zájmu pod podmínkou, že omezení jsou způsobilá zaručit uskutečnění cíle, který sledují, a že nepřekračují meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné ( 25 ).

c)

Ke kvalifikaci lékárenských služeb jako „hospodářské činnosti“ ve smyslu základních svobod

64.

Za účelem odpovědi na první předběžnou otázku je podle mého názoru třeba připomenout judikaturu, v níž Soudní dvůr definoval, co představuje „hospodářskou činnost“ ve smyslu unijního práva vnitřního trhu. Jak jsem uvedl výše, „hospodářská“ povaha dané činnosti je rozhodující pro stanovení hranice mezi „službami obecného hospodářského zájmu“ a „nehospodářskými službami obecného zájmu“. Toto kritérium tedy vymezuje rozsah unijních pravomocí ve vztahu k pravomocím členských států ( 26 ). Vzhledem k tomu, že se oba pojmy vzájemně vylučují, vytyčení obrysů pojmu „hospodářská činnost“ logicky umožní objasnit, co se rozumí „nehospodářskou činností“. Na základě tohoto rozlišení bude možné určit, jak by měly být kvalifikovány „lékárenské služby“.

65.

Takový přístup zohlední skutečnost, že směrnice 2014/23 provádí pravidla týkající se svobody usazování a volného pohybu služeb, jak vyplývá z volby čl. 53 odst. 1, článku 61 a článku 114 SFEU jako právního základu přijetí této směrnice, jejichž oblast působnosti je omezena na „hospodářské činnosti“ ( 27 ). Tento výklad potvrzuje čl. 1 odst. 4 uvedené směrnice, který výslovně vylučuje z působnosti směrnice jakoukoli smluvní službu, jejíž poskytování není odměňováno.

66.

V tomto ohledu je třeba na úvod připomenout, že Soudní dvůr rozhodl, že služby poskytované zpravidla za úplatu jsou „hospodářskými činnostmi“, přičemž základní charakteristika úplaty spočívá ve skutečnosti, že úplata představuje hospodářské protiplnění za příslušné plnění, aniž musí být placena příjemcem této služby ( 28 ). Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že podstatou dotčených lékárenských služeb je především dodávání léčivých přípravků pro humánní a veterinární použití, ať už na lékařský předpis, nebo bez něj, doprovázené poskytnutím poradenství o správném a bezpečném užívání těchto přípravků. Tyto lékárenské služby jsou financovány buď z veřejných zdrojů, jde-li o léky na předpis hrazené z veřejného zdravotního pojištění, anebo přímo spotřebitelem, jde-li o léky nehrazené.

67.

Soudní dvůr ve své judikatuře výslovně potvrdil, že lékárenská činnost přináší provozovatelům lékáren zisk, i když je vzhledem k důležitosti cíle péče o veřejné zdraví provozována obvykle nejen v ekonomickém, ale rovněž ve veřejném, sociálním a odborném zájmu ( 29 ). Tato judikatura je v souladu se závěrem Soudního dvora, že nabytí lékárny vzhledem k tomu, že umožňuje vykonávat „hospodářskou činnost“ prostřednictvím stálé provozovny na dobu neurčitou, spadá do oblasti působnosti článku 49 SFEU týkajícího se svobody usazování ( 30 ).

68.

V související oblasti Soudní dvůr uvedl, že specializované lékařské služby poskytované nezávislými lékařskými odborníky jako nezávislými hospodářskými subjekty na vlastní riziko a za úplatu musí být považovány za „hospodářskou činnost“ ( 31 ). Odkaz na pojem „podstupování rizika“, který charakterizuje unijní právo v oblasti koncesí ( 32 ), není v této souvislosti nezajímavý, neboť ukazuje, že udělování koncesí v odvětví veřejného zdraví není vyloučeno.

69.

I když výše citovaná judikatura nepochybně přináší cenné východisko pro řešení některých otázek vznesených zúčastněnými v projednávané věci, mám nicméně za to, že k prokázání „hospodářské“ povahy činnosti lékárníka je nezbytná hlubší analýza. Tato analýza se zaměří na důvody, které podle mého názoru vedly Soudní dvůr k provedení takové kvalifikace.

70.

Zaprvé je třeba připomenout, že Soudní dvůr ve své judikatuře zdůraznil, že pojmy „hospodářská činnost“ a „poskytování služeb“, pokud vymezují rozsah jedné ze základních svobod zaručených Smlouvou, nelze vykládat restriktivně ( 33 ). Z tohoto pohledu se mi zdá být z právního hlediska logický závěr, že činnost úzce spojená s veřejným zdravím, jako je činnost lékárníka, spadá do působnosti dotčených základních svobod, konkrétně svobody usazování, a má tedy „hospodářskou“ povahu.

71.

Zadruhé skutečnost, že Soudní dvůr vycházel při posuzování hospodářské povahy dotčené činnosti z prvku odměny bez ohledu na to, kdo tuto odměnu platí, znamená, že pojem „hospodářská činnost“ zahrnuje služby hrazené nejen uživatelem, ale rovněž členským státem. Posledně uvedený případ znamená, že aspekty související s financováním národního systému zdravotní péče mohou hrát určitou roli, a musí být tedy při analýze zohledněny.

72.

V projednávané věci má Soudní dvůr přezkoumat, zda činnost přestává mít „hospodářskou“ povahu z důvodu, že je financována rovněž ze státních prostředků. Argument slovinské vlády se v podstatě rovná popírání „hospodářské“ povahy systému řízení lékáren ve Slovinsku s odvoláním na zásadu solidarity, která je základem tohoto systému. Podle těchto úvah sociální účel systému, uplatňování zásady solidarity, neexistence cíle dosahování zisku, jakož i státní kontrola této činnosti jasně odlišují provozování lékárny od „hospodářské činnosti“.

73.

Tuto argumentaci nepovažuji za přesvědčivou, a to z důvodů, které uvedu níže v tomto stanovisku. Stejně jako česká vláda mám za to, že skutečnost, že lékárenská činnost je ve Slovinsku vykonávána v rámci systému veřejného zdraví, není pro určení povahy dotčených služeb relevantní. Při poskytování lékárenských služeb v lékárnách tak, jak je toto poskytování vymezeno v předkládacím rozhodnutí, nedochází k výkonu veřejné moci ve smyslu článku 51 SFEU ve spojení s článkem 62 SFEU, jelikož dotčené činnosti nejsou s výkonem výsad veřejné moci přímo a konkrétně spojeny ( 34 ). Neexistuje tedy žádný objektivní důvod, proč by tato služba neměla být kvalifikována jako „hospodářská činnost“ jen proto, že je blízká vládní politice, v tomto případě zdravotní politice.

74.

Navíc se mi nezdá, že by existence převodu veřejných prostředků na financování léčivých přípravků hrazených ze zdravotního pojištění mohla ovlivnit „hospodářskou“ povahu služby poskytované lékárnami. Služba si zachovává úplatnou povahu i v případě, že je její poskytnutí financováno z veřejných prostředků. V tomto ohledu je třeba připomenout, že Soudní dvůr již rozhodl, že platby prováděné zdravotními pojišťovnami představují ekonomickou protihodnotu za nemocniční výkony a mají charakter úplaty pro nemocniční zařízení, které je přijímá a které se zabývá činností „hospodářského“ charakteru ( 35 ).

75.

Argument předložený slovinskou vládou, podle kterého je výdělečná činnost lékárny pouze vedlejší k hlavní činnosti veřejné služby nehospodářské povahy bez prvotního cíle dosahování zisku, nepovažuji za dostatečný k popření „hospodářského“ charakteru této činnosti. Jak Soudní dvůr stanovil ve své judikatuře, „hospodářská“ povaha činnosti je nezávislá na jakémkoli ziskovém účelu ( 36 ). Soudní dvůr konkrétně rozhodl, že skutečnost, že činnost vykonává neziskový subjekt, nevylučuje, že tento subjekt vykonává „hospodářskou činnost“ ( 37 ). To platí tím spíše, že soukromí provozovatelé lékáren vykonávají činnost za účelem dosažení zisku, jak uznala slovinská vláda na jednání, i když je tento účel podřízen jiným cílům, zejména těm, které se týkají ochrany veřejného zdraví.

76.

S ohledem na širokou definici pojmu „hospodářská činnost“ v oblasti základních svobod Soudní dvůr neváhal kvalifikovat jako „služby“ ve smyslu směrnice 2004/18/ES ( 38 ) například dohody v oblasti zdravotnické dopravy, i když veřejný zadavatel uzavřel tyto dohody s dobrovolnickými organizacemi a tyto dohody vycházely ze zásady solidarity ( 39 ). Stejně tak Soudní dvůr rozhodl, že skutečnost, že takovou činnost vykonává soukromý partner, jako je zařízení sociální solidarity, jako neziskovou aktivitu, nebrání tomu, aby byla kvalifikována jako „hospodářská činnost“ ( 40 ).

77.

Kromě toho, jak jsem již uvedl ve svém popisu použitelného právního rámce, skutečnost, že unijní normotvůrce rozhodl, že lékárenské služby musí být výslovně vyloučeny z působnosti směrnice 2006/123, podle mého názoru prokazuje, že je nepovažoval za „nehospodářské služby“. Jednoduše si nepřál, aby se na tento druh služby vztahovala zvláštní pravidla této směrnice ( 41 ).

78.

Závěrem bych rád zdůraznil, že systémy veřejného zdravotnictví všech členských států se vyznačují tím, že jsou založeny na zásadách dostupnosti zdravotní péče, univerzálnosti a ve větší či menší míře na zásadě solidarity. Z tohoto důvodu jsou tyto zásady stejně jako zásada spravedlnosti považovány za hodnoty a zásady společné zdravotním systémům Unie ( 42 ). Tato skutečnost se odráží zejména v jejich financování. Mám tedy za to, že zdravotní systém dotčený v projednávané věci, jak jej popisuje slovinská vláda ( 43 ), nevykazuje žádné zvláštní charakteristiky, které by odůvodňovaly odlišné posouzení.

79.

Tento závěr není podle mého názoru vyvrácen rozhodnutím Komise C(2024) 3755 final ze dne 10. června 2024 ve věci SA.45844 ( 44 ), kterým se na základě zásady solidarity prohlašuje, že systém poskytování zdravotních služeb ve Slovinsku nezahrnuje státní podpory ve smyslu článku 107 SFEU. V tomto ohledu je třeba uvést, že toto rozhodnutí se netýká provozování lékáren ve Slovinsku, jak na žádost Soudního dvora Komise na jednání upřesnila. Dále, i když byla pravidla v oblasti koncesí v unijním právu nejprve rozvinuta v kontextu základních svobod ( 45 ), právní situace, která ostatně trvala až do kodifikace těchto pravidel ve směrnici 2014/23 ( 46 ), a přestože se tyto svobody a jiné oblasti práva (a sice právo hospodářské soutěže nebo státních podpor) ( 47 ) do určité míry překrývají, nic to nemění na tom, že pojmy „služby obecného zájmu“ a „hospodářská činnost“ se liší podle toho, zda jsou používány v kontextu základních svobod nebo jsou rozvinuty v těchto jiných oblastech práva ( 48 ).

80.

I když pravidla týkající se práva hospodářské soutěže a státních podpor směřují rovněž k dosažení společného cíle vytvoření vnitřního trhu, vyznačují se tím, že mají specifické cíle právní úpravy, jakož i způsoby uplatňování, které jsou těmto oblastem práva vlastní, což je jasně odlišuje od základních svobod. Pojem „hospodářská činnost“ je tedy úzce spjat s pojmem „podnik“ ve smyslu čl. 107 odst. 1 SFEU, který při splnění dalších kritérií vede k uplatnění uvedených pravidel, kdežto neexistence „podniku“ ve smyslu práva hospodářské soutěže nutně nevylučuje použití ustanovení týkajících se základních svobod ( 49 ).

81.

Z toho vyplývá, že případné úvahy týkající se oblasti práva státních podpor nelze plně přenést na koncesní právo. V každém případě je třeba poznamenat, že jejich použití na projednávanou věc není předmětem této věci. Jak bylo uvedeno v předchozích bodech, podle judikatury v oblasti svobody usazování a volného pohybu služeb musí být za „hospodářskou činnost“ považováno poskytování služeb za úplatu. Právě toto kritérium musí Soudní dvůr podle mého názoru v projednávané věci použít pro účely rozlišení vůči „nehospodářským službám obecného zájmu“ ( 50 ).

82.

Z důvodů uvedených v předchozích bodech tohoto stanoviska mám za to, že lékárenská činnost, jejímž hlavním účelem je poskytovat humánní léčivé přípravky na předpis i bez předpisu spolu s poradenstvím jejich uživatelům ohledně správného a bezpečného užívání těchto přípravků, musí být považována za „hospodářskou činnost“, a nelze ji tedy kvalifikovat jako „nehospodářskou službu obecného zájmu“ ve smyslu čl. 4 odst. 2 směrnice 2014/23. Proto navrhuji odpovědět na první předběžnou otázku záporně.

83.

Tento závěr, k němuž jsem dospěl na základě pojmu „hospodářská činnost“, jak jej vyložil Soudní dvůr, považuji za správný i z věcného hlediska. Je totiž třeba mít na paměti, že „služby obecného zájmu“ zaznamenaly v posledních desetiletích značný vývoj, a to jak z politického, tak ze sociálního hlediska. Služby dříve považované za „nehospodářské“ jsou stále častěji pod vlivem pravidel vnitřního trhu. Jsou rovněž předmětem právní úpravy na unijní úrovni. Stejně tak roste počet služeb obecného zájmu poskytovaných hospodářskými subjekty. Odvětví zdravotnictví rozhodně není výjimkou ( 51 ). Pojem „nehospodářské služby obecného zájmu“ se řídí tehdejším posuzováním, takže pouze některé oblasti mohou být v současné době jednoznačně definovány jako „nehospodářské“ ve smyslu judikatury Soudního dvora, jako je tomu v případě justice, policie, národní bezpečnosti, správy signalizačního systému či některých vzdělávacích služeb ( 52 ) atd. Tyto oblasti spadají do výsad veřejné moci státu a jsou financovány z daní. Tak tomu však zjevně není v případě, o který se jedná v projednávané věci.

2.

Ke druhé předběžné otázce

84.

Vzhledem k odpovědi, kterou navrhuji dát na první předběžnou otázku, je třeba se zabývat rovněž druhou předběžnou otázkou, kterou se předkládající orgán v podstatě táže, zda výkon lékárenské činnosti spadá pod „sociální a jiné zvláštní služby“ ve smyslu článku 19 směrnice 2014/23.

85.

V tomto ohledu uvádím, že udělování koncesí na poskytování „sociálních a jiných zvláštních služeb“, jejichž seznam je uveden v příloze IV směrnice 2014/23, podléhá zvláštním pravidlům stanoveným v článku 19 této směrnice, a sice zjednodušenému řízení. V důsledku toho jsou tyto služby vyňaty z plného uplatňování uvedené směrnice. Toto zjednodušené řízení o udělení koncese se vyznačuje tím, že v souladu s výše uvedeným ustanovením jsou zadavatelé pouze povinni oznámit zamýšlené zadání prostřednictvím předběžného oznámení v souladu s čl. 31 odst. 3 téže směrnice a oznámení o výsledku koncesního řízení v souladu s článkem 32 směrnice 2014/23.

86.

Důvodem tohoto zjednodušeného zadávacího řízení je skutečnost, že dotčené služby mají pouze omezený přeshraniční rozměr. Jak vyplývá z bodu 53 odůvodnění směrnice 2014/23, zejména sociální, zdravotní a vzdělávací služby jsou poskytovány ve specifickém kontextu, který se v jednotlivých členských státech kvůli různým kulturním tradicím zásadním způsobem liší. Formální požadavky jsou tedy méně přísné, i když je třeba zdůraznit, že v souladu s článkem 3 této směrnice musí být zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti dodržovány ve všech případech.

87.

Je třeba rovněž poznamenat, že kategorie „zdravotní péče, sociální péče a související služby“ uvedená v příloze IV uvedené směrnice zahrnuje kódy „od 85000000-9 do 85323000-9“ společného slovníku pro veřejné zakázky (dále jen „CPV“) ( 53 ). CPV zavádí jednotný klasifikační systém pro veřejné zakázky, jehož cílem je sjednotit údaje užívané zadavateli k popisu předmětu smluv. Jak Soudní dvůr připomněl s odkazem na článek 27 směrnice 2014/23 a článek 1 nařízení č. 2195/2002, veřejný zadavatel je povinen používat CPV v řízeních o udělení koncese ( 54 ). Vzhledem k tomu, že „lékárenské služby“ odpovídají kódu CPV 85149000-5, je třeba tyto služby považovat za „zvláštní služby“ ve smyslu článku 19 této směrnice. Toto zjištění v zásadě postačuje ke kladné odpovědi na druhou předběžnou otázku. Ostatně skutečnost, že lékárenské služby jsou uvedeny v příloze IV směrnice, znovu potvrzuje, že je unijní normotvůrce považuje za „hospodářskou činnost“.

88.

Jen pro úplnost může být užitečné uvést, že kvalifikace jako „zvláštní služba“ by měla za následek, že by se na lékárenské činnosti vykonávané v pobočce lékárny vztahovaly pouze povinnosti vyplývající z čl. 31 odst. 3, jakož i z článků 32, 46 a 47 směrnice 2014/23. Pokud by tedy předkládající orgán při výkonu své pravomoci posoudit skutkový stav a použít unijní právo potvrdil v projednávané věci udělení „koncese“, byl by pravděpodobně nucen určit, zda byly splněny normativní požadavky vyplývající z výše uvedených článků. Přísluší mu tedy ověřit, zda provozování pobočky lékárny bylo předmětem předběžného oznámení podle čl. 31 odst. 3 uvedené směrnice a oznámení o výsledku koncesního řízení podle jejího čl. 32 odst. 1.

89.

Směrnice 2014/23 navíc stejně jako směrnice o zadávání veřejných zakázek stanoví prahovou hodnotu, při jejímž dosažení se použije ( 55 ). Podle čl. 8 odst. 1 směrnice ve znění platném v době rozhodné z hlediska skutkového stavu se to týká koncesí v hodnotě od 5 186 000 eur. Předkládací rozhodnutí přitom neobsahuje o hodnotě koncese žádnou informaci. Vzhledem k tomu, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce vychází z předpokladu, že se spor v původním řízení týká udělení „koncese“, přísluší předkládajícímu orgánu, aby ověřil, zda hodnota této koncese překračuje prahovou hodnotu relevantní pro určení, zda je uvedená směrnice v projednávané věci použitelná ( 56 ). Vzhledem k tomu, že nejsou k dispozici přesnější informace, mohla by v tomto ohledu nepřímo napovědět doba trvání koncese. Jak totiž uvádí čl. 8 odst. 2 téže směrnice, „[z]a hodnotu koncese se považuje celkový obrat koncesionáře […] za dobu trvání koncese“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska), což svědčí ve prospěch použití tohoto kritéria. V tomto ohledu je nesporné, že povolení k provozování pobočky lékárny bylo uděleno na dobu neurčitou. Za těchto okolností nelze vyloučit, že příslušná prahová hodnota byla překročena.

90.

S ohledem na tyto úvahy mám za to, že lékárenská činnost, jejímž hlavním účelem je poskytovat humánní léčivé přípravky na předpis i bez předpisu spolu s poradenstvím jejich uživatelům ohledně správného a bezpečného užívání těchto přípravků, spadá pod „sociální a jiné zvláštní služby“ ve smyslu článku 19 směrnice 2014/23.

VI.

Závěry

91.

S ohledem na všechny výše uvedené úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na předběžné otázky položené Národní komisí pro přezkum postupů při zadávání veřejných zakázek (Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, Slovinsko) následovně: