Les demanderesses au principal Hoffmann-La Roche soulignent que la situation sur laquelle la Cour est appelée à se prononcer en l'espèce est fondamentalement différente de celles examinées par la Cour jusqu'à présent, et surtout des affaires concernant l'importation parallèle. Elles ne solliciteraient rien qui, d'après ces arrêts, est incompatible avec le droit communautaire.

De plus, le problème soulevé par la présente affaire ne se limiterait pas aux marques du secteur pharmaceutique. La solution à dégager devrait donc être applicable au droit des marques en général, car il n'existerait pas de droits de marque ayant un contenu spécifique distinct. Quant à l'importance particulière de l'apposition de la marque sur l'emballage, elle apparaîtrait notamment dans le cas de produits liquides, où l'apposition de la marque sur la marchandise même est exclue.

Ce serait à juste titre que le Landgericht de Fribourg et l'Oberlandesgericht de Karlsruhe ont qualifié le comportement de la défenderesse au principal de contrefaçon manifeste d'une marque d'après le droit allemand.

La doctrine et la jurisprudence de tous les États membres aboutiraient du reste unanimement à la même conclusion que le droit allemand. Selon une jurisprudence constante en France, la nouvelle apposition de la marque protégée sur le produit authentique constituerait une contrefaçon manifeste. La doctrine et la jurisprudence italienne iraient dans le même sens. Au Royaume-Uni le problème serait explicitement réglé par la loi dans le cadre du Trademarks Act 1938, qui ferait suite à une jurisprudence ancienne, et le titulaire de la marque pourrait, lors de la mise en circulation du produit, se réserver le droit de reconditionner et d'apposer de nouveau la marque sur les produits authentiques, avec cette conséquence que tout acheteur ultérieur qui porte atteinte à ce droit commet une contrefaçon. La même réglementation s'appliquerait en Irlande (Sections 12 et 14 du Trademarks Act 1963). Au Danemark le droit des marques serait régi, d'après la jurisprudence antérieure, par les mêmes règles que celles du droit des marques allemand, et la nouvelle loi sur les marques du 11 juin 1959, qui correspondrait dans une large mesure aux lois sur les marques des autres États Scandinaves, n'aurait en rien modifié, lorsqu'on l'interprète correctement, cette jurisprudence. La même constatation s'imposerait aussi pour le droit des pays du Benelux. Jusqu'à l'adoption d'une loi sur les marques uniforme pour les pays du Benelux, la jurisprudence et la doctrine auraient considéré de manière unanime que le fait de réapposer la marque protégée sur le produit mis en circulation pour la première fois par le titulaire de la marque constitue une contrefaçon. Tant l'économie que les motifs de cette loi montreraient que la jurisprudence antérieure ne doit subir aucune modification.

Quant au futur droit européen des marques, il reconnaîtrait également le droit exclusif du titulaire d'apposer sa marque. Les demanderesses au principal exposent comment les divers avant-projets de réglementation relative à un droit européen des marques ont traité le problème en cause dans la présente affaire et elles notent surtout que, lors de la discussion de l'avant-projet de règlement relatif à la marque communautaire au sein du groupe de travail Marques de la Commission du 18 au 20 juillet 1977, une exception au principe de l'épuisement formulé à l'article 16, paragraphe 1, du projet a été adoptée dans les termes suivants, comme paragraphe 2 de cet article, sur proposition des experts britanniques et français:

Sur ce point, les conclusions de cette réunion déclarent:

Le droit exclusif du titulaire de la marque, qui serait ainsi reconnu dans tous les États membres, ferait partie de la substance même et, partant, de l'objet spécifique du droit de marque qui, selon la jurisprudence de la Cour, est respecté et protégé par le droit communautaire.

L'une des principales fonctions de la marque serait en effet de garantir l'identité d'origine du produit, c'est-à-dire de donner au consommateur la garantie que le produit portant la marque en question provient effectivement du titulaire de la marque: voir l'arrêt de la Cour, du 22 juin 1976, dans l'affaire 119/75, Terranova/Terrapin (Recueil 1976, p. 1039).

Cette fonction de la marque au sens d'une garantie de l'identité d'origine exigerait que seul le titulaire de la marque ait le droit de l'apposer sur l'emballage du produit. Ce ne serait que lors qu'il existe une garantie que le produit aboutit au consommateur dans l'emballage d'origine choisi par le titulaire de la marque que le commerce est protégé contre des fraudes sur la provenance et contre des altérations du produit causées par son remballage.

Les intérêts légitimes du consommateur ne seraient pas protégés si le droit d'exclusivité du titulaire de la marque ne recouvrait que l'apposition de la marque sur le produit même, et non pas aussi son apposition sur l'emballage. Ainsi, certains produits ne permettraient pas l'apposition de la marque, de par leur nature. Mais il ne serait surtout d'aucune utilité pour le consommateur de déballer chez lui le produit acheté et d'y voir la marque qui y est apposée, car dans le magasin où il se décide, le consommateur ne pourrait jamais juger que d'après l'emballage et la marque qui y est apposée.

Des risques particuliers existeraient en outre pour les médicaments qui ne peuvent être délivrés que sur ordonnance. D'après la proposition du 9 septembre 1976 de la Commission de directive relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux (Bulletin des Communautés européennes, supplément 11/76), le producteur assumerait une responsabilité du dommage causé qui est pratiquement indépendante de toute faute. Or, s'il ne peut pas garantir l'identité de son produit au moyen de sa marque, le producteur risquerait d'être tenu pour responsable des produits défectueux de tiers.

Il ne serait pas possible d'exclure le reconditionnement dans les seuls cas d'un danger concret — par opposition à un danger abstrait — d'une dégradation de la composition du produit. Ni le titulaire de la marque, ni le consommateur, ni même les autorités sanitaires compétentes ne pourraient constamment vérifier si le reconditionnement s'effectue dans des conditions susceptibles d'entraîner une altération de la qualité du produit.

Dans ses observations sur l'affaire 107/76, le gouvernement français aurait indiqué à juste titre que les États membres ont conformé leur législation aux dispositions de la directive 65/65 du Conseil du 26 janvier 1965, concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives, relatives aux spécialités pharmaceutiques (JO du 9. 2. 1965, p. 369), et que le fait pour un importateur de déconditionner une spécialité pharmaceutique ayant reçu l'autorisation de mise sur le marché dans le pays d'exportation et de la présenter ensuite sous un nouvel emballage, est contraire aux dispositions de cette directive, notamment à ses articles 4 et 13, même lorsque l'importateur appose sur le nouvel emballage la marque du titulaire. Les dispositions visées prévoient notamment que la dénomination d'une spécialité pharmaceutique doit être jointe à la demande d'autorisation sur le marché et qu'elle doit être indiquée sur les récipients et les emballages extérieurs de la spécialité.

D'après les demanderesses au principal, il serait erroné de prétendre que l'inscription sur l'emballage d'informations relatives au reconditionnement effectué sauvegarde les intérêts légitimes du titulaire de la marque aussi bien que les droits légitimes des consommateurs: de pareilles adjonctions risqueraient en effet d'estomper l'image de la marque connue dans la mémoire du consommateur et de diluer ainsi la force caractéristique; le consommateur serait induit en erreur du fait que les dénominations telles que Valium Roche Centrafarm suggèrent chez le consommateur l'idée que Centrafarm est incorporée à l'organisation de vente de Roche; la marque Valium Roche pourrait se transformer en une notion générique (marque libre — Freizeichen) non susceptible de protection; enfin, l'intérêt légitime du titulaire de la marque ne serait pas satisfait lorsque des négociants-distributeurs achètent certes le produit mais ne parviennent finalement pas à l'écouler parce que les consommateurs se méfient des produits de marque portant une notice relative à leur reconditionnement, ce qui porterait aussi atteinte aux possibilités de vente des produits de marque non reconditionnés.

En conclusion les demanderesses au principal estiment que la mise en circulation du produit sous la marque en question ne prive pas son titulaire du droit de se défendre contre une utilisation abusive de la marque aux stades ultérieurs de la commercialisation. Elles renvoient à cet égard aux arrêts de la Cour du 3 juillet 1974, dans l'affaire 192/73, Van Zuylen/Hag (Recueil 1974, p. 731) et du 31 octobre 1974, dans l'affaire 16/74, Centrafarm/Winthrop (Recueil 1974, p. 1183).

D'après les demanderesses au principal il ne saurait pas y avoir de conflit entre le principe de la libre circulation des marchandises et les droits de marque nationaux. Le champ d'application de l'article 30 du traité s'arrêterait en effet devant le contenu, c'est-à-dire devant l'objet spécifique de la propriété commerciale, et en particulier devant celui du droit national des marques. A tout le moins se trouverait-on, à cet égard, en présence d'un cas justifié par l'article 36 du traité, qui protège l'objet spécifique des droits de propriété industrielle et commerciale.

L'exercice du droit de marque ne constituerait pas non plus en l'espèce, ni un moyen de discrimination arbitraire, ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres: le Valium Roche acheté par la défenderesse au principal sur le territoire communautaire pourrait en effet parfaitement être commercialisé par elle en république fédérale d'Allemagne sous son emballage d'origine et, à supposer même que cette opération soit rendue plus difficile par les législations particulières sur les produits pharmaceutiques ou par certaines habitudes de consommation, cette situation ne remonterait en tout cas pas à l'exercice du droit de marque.

Centrafarm observe que la structure oligopolistique de l'offre sur le marché des produits pharmaceutiques et la circonstance que la demande n'est pas fonction des prix, parce que le coût de la majeure partie des produits pharmaceutiques est supporté par les compagnies d'assurance, permettent aux offrants de développer des stratégies nationales différentes dans les divers États membres. Le niveau des prix pratiqués ne différerait sur aucun autre marché autant que sur celui des produits pharmaceutiques.

Après avoir exposé les dispositions législatives, réglementaires et administratives applicables aux spécialités pharmaceutiques, soit au niveau communautaire soit dans les États membres, la défenderesse au principal en déduit que s'il était interdit à l'importateur de reconditionner les spécialités pharmaceutiques, il ne pourrait pas y avoir d'échanges dans ce domaine.

Les différences existant entre les législations nationales, de même que la diversité des pratiques commerciales, des usages médicaux et des habitudes des consommateurs dans les divers États membres seraient exploitées par les fabricants de produits pharmaceutiques, dans des buts bien définis et sans qu'ils n'y soient contraints par des facteurs inhérents à la technique de la production ou aux conditions de marché, notamment pour cloisonner systématiquement les marchés des États membres. La différenciation artificielle créée en l'espèce par Roche résiderait dans les différences de dimension des lots. Les seules unités de 20 ou de 50 comprimés que Roche offre en république fédérale d'Allemagne ne seraient offertes dans aucun autre État membre. Rien n'empêcherait toutefois Roche de commercialiser le Valium dans des emballages contenant des quantités identiques.

Sur la question de savoir s'il est licite de maintenir ou de réapposer la marque d'origine sur le produit d'origine et dans quelles conditions, la législation et la jurisprudence des États membres présenteraient des différences: aux termes de la loi Benelux sur les marques, toute utilisation de la marque aux fins de la revente serait licite, à moins que la marchandise n'ait été altérée; pour la jurisprudence italienne il faudrait que la marchandise ait subi une modification telle que le lien d'identification entre la marque et la marchandise a été anéanti; pour le cas d'un reconditionnement de marchandises, la jurisprudence française n'admettrait ni le maintien de la marque d'origine, ni la réapposition de celle-ci et, selon la jurisprudence allemande, la réapposition d'une marque serait illicite même lorsque la marchandise n'a subi aucune transformation.

Pour l'avant-projet de convention relative à un droit européen des marques, la défenderesse au principal renvoie aux observations de la Commission dans l'affaire 107/76 où celle-ci a déclaré que ce projet doit être interprété dans ce sens que la réapposition de la marque d'origine est licite aussi longtemps que la marchandise n'a pas été altérée, un simple réemballage ne constituant pas une modification.

En rapport avec l'article 36, première phrase, du traité, Centrafarm fait valoir que la notion d'objet spécifique du droit des marques ne vise qu'à déterminer l'origine au sens propre, c'est-à-dire que la marque est un signe servant à indiquer qu'une marchandise provient d'une certaine entreprise. Ce résultat découlerait des arrêts de la Cour dans les affaires 16/74, Centrafarm/ Winthrop, et 119/75, Terranova.

Dans le cas de l'espèce, Centrafarm ne commettrait aucune fraude sur l'origine des produits. La réapposition du signe distinctif de l'origine constitué par la marque sur le produit après son reconditionnement ferait que l'identité d'origine du produit est tout à fait manifeste pour le consommateur, et l'on ne pourrait donc pas parler d'une apposition indue ou fausse de la marque. Sur le marché, l'utilisation de la marque ne donnerait pas lieu à des confusions avec des produits d'autres fabricants.

Toute tentative visant à associer à la fonction d'indication de provenance de la marque une fonction de garantie particulière et indépendante aurait des conséquences incompatibles avec les articles 30 et 36 du traité. Cette opinion serait notamment corroborée par le mémorandum de la Commission sur la création d'une marque communautaire du 6 juillet 1976 (Bulletin des Communautés européennes, supplément 8/76) et par la jurisprudence allemande la plus récente, notamment par l'arrêt du Bundesgerichtshof du 2 février 1973 (Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen 60, p. 185, Cinzano).

Dans le cas d'espèce en particulier, admettre l'existence d'une fonction de garantie équivaudrait à rompre avec la jurisprudence qui se dégage des motifs de l'arrêt dans l'affaire 16/74, Centrafarm/Winthrop, où la Cour aurait explicitement nié que l'utilisation de droits de propriété industrielle et commerciale constitue un moyen licite ou simplement approprié pour garantir la qualité constante d'une spécialité pharmaceutique.

Selon l'arrêt de la Cour dans l'affaire 119/75, Terranova, la fonction essentielle de la marque consiste à garantir aux consommateurs l'identité du produit. La Cour limiterait donc, d'une part, l'objet spécifique de la marque à sa fonction d'indication d'origine et elle constaterait, d'autre pan, que la protection de la fonction d'origine est commandée par l'intérêt du consommateur et non par celui du fabricant. Une telle définition de l'objet spécifique du droit des marques n'exclurait pas a priori la discussion sur la fonction de garantie au niveau du droit national. Selon l'arrêt de la Cour du 20 février 1975, dans l'affaire 12/74, Commission/Allemagne (Recueil 1975, p. 181), toute indication d'origine servirait à protéger le consommateur final contre les désignations susceptibles de le tromper. La protection du consommateur contre les tromperies dont il est susceptible de faire l'objet en dépit d'une indication d'origine exacte devrait être assurée, au niveau du droit national, par l'intermédiaire de la législation sur la concurrence déloyale. La dérogation prévue par l'article 36 du traité ne pourrait pas servir de fondement à cette protection, comme le montrerait l'arrêt de la Cour dans l'affaire 192/73. Hag.

Les questions de savoir si Centrafarm a le droit d'utiliser sa propre raison sociale en juxtaposition avec la marque Valium Roche et si la mention mis sur le marché par Centrafarm GmbH, figurant sur les paquets, doit être formulée différemment, devraient donc être résolues par le juge national par référence au droit national de la concurrence. De même, la protection contre toute autre fraude sur la qualité ainsi que contre le risque de contrefaçon, sur laquelle Roche aurait insisté dans la procédure au principal, constituerait un objectif primordial non pas du droit des marques mais de la législation relative à la fraude sur les marchandises et à la protection des consommateurs. Toutes ces considérations ne revêtiraient donc aucun intérêt aux fins de la réponse à donner à la question déférée à la Cour, qui aurait pour objet de savoir s'il est possible d'empêcher toute utilisation de la marque Valium Roche, indépendamment de l'existence d'une fraude. Cette question appellerait une réponse négative. A supposer même que la marque remplisse une fonction de garantie, l'intérêt dont Roche réclame la protection ne ferait pas pour autant partie de l'objet spécifique de la marque.

En conclusion, en ce qui concerne l'article 36, première phrase, du traité, la défenderesse au principal estime que le fondement commun des réglementations nationales réside dans le fait que celui qui a mis la marchandise sur le marché sous une marque déterminée ne peut pas empêcher l'acheteur légitime du produit de l'offrir à son tour en vente en tant que produit d'origine. L'acheteur légitime devrait être admis à procéder à toutes les opérations nécessaires à la revente de la marchandise en tant que marchandise d'origine. Les articles 30 et 36 du traité imposeraient l'application de ce principe général aussi dans les échanges entre Etats membres. Le titulaire de la marque pourrait empêcher la commercialisation sous cette marque de produits étrangers, mais il ne pourrait pas s'y opposer pour ses propres produits.

La doctrine allemande qui tolère l'indication de la marque sur les rayons des magasins, le comptoir des débits de boissons ou les pompes à essence, mais qui l'interdit sur les sacs d'emballage, les tonneaux de bière ou les réservoirs de fuel, ne serait guère applicable en pratique et ne constituerait en tout cas pas un élément fondamental du droit des marques, unanimement admis par les États membres.

L'ensemble de ces problèmes ne devrait toutefois pas être étudié de manière approfondie aux fins de la solution du présent litige. La proposition selon laquelle le titulaire de la marque n'a pas le droit d'empêcher la revente de marchandises licitement mises sur le marché par référence à la marque d'origine, exclurait toutefois que soit prohibée la réapposition de la marque dès lors que la marchandise n'est pas vendable sans désignation de marque, ce qui serait le cas pour le Valium importé de Grande-Bretagne dans son conditionnement d'origine. Il serait incontesté qu'aux termes des dispositions nationales, la marque doit être réapposée après chaque modification du conditionnement des médicaments. Dans de pareils cas, l'idée d'un épuisement de la marque, qui se retrouve non seulement dans l'ordre juridique des États membres, mais aussi dans le droit communautaire, limiterait l'objet spécifique du droit des marques.

Sur l'article 36, deuxième phrase, du traité, la défenderesse au principal fait observer qu'il y a restriction déguisée dans les échanges entre États membres dès lors qu'objectivement, il n'est pas possible d'établir que le titulaire des droits peut avancer un motif convaincant et susceptible d'être déduit de la fonction de la marque, pour exercer ses droits malgré la limitation de la liberté des échanges que cet exercice entraîne.

Dans cette procédure, Roche aurait uniquement allégué que le reconditionnement des lots de grande taille en lots de petite dimension pouvait donner lieu à des manipulations ou à des confusions de nature à affecter la fiabilité de l'indication d'origine.

Le fait que Roche veut empêcher non seulement la commercialisation de marchandises reconditionnées mais aussi le changement d'emballage, montrerait à lui seul que Roche n'invoque dans son argumentation aucun motif manifeste justifiant une entrave à la liberté des échanges. Roche ne pourrait d'ailleurs pas se fonder sur un tel motif, car l'indication que Centrafarm porte sur l'emballage et la garantie qu'elle déclare fournir indiqueraient à suffisance la situation réelle.

Subsidiairement, comme le Valium serait toujours reconditionné aux Pays-Bas par les pharmaciens, le fabricant devrait accepter le risque abstrait lié au processus de reconditionnement. Dans ces conditions il manquerait le motif manifeste permettant de prohiber le reconditionnement quand celui-ci est opéré pour les besoins du commerce entre États membres et de l'interdire uniquement dans ce cas.

En soulignant, dans ses observations sur l'affaire 107/76, le rôle publicitaire de la marque et estimant que le titulaire d'une marque a le droit d'exiger que, même sur l'emballage, sa marque se présente toujours sous le même aspect, le gouvernement de la république fédérale d'Allemagne aurait perdu de vue que le rôle publicitaire de la marque n'est qu'un corollaire de la fonction d'indication d'origine et qu'il n'appartient pas à l'essence de la marque. Le gouvernement allemand se serait servi de la même argumentation sous une forme quelque peu différente pour prétendre que, du point de vue du consommateur, il est d'importance capitale qu'il sache, lorsqu'il achète des produits pharmaceutiques, que le produit lui parvient dans l'emballage scellé à l'origine par le titulaire de la marque. Or, en droit allemand, le titulaire de la marque n'aurait pas la possibilité d'assurer que sa marchandise est délivrée au consommateur final dans son emballage d'origine. Le droit allemand des marques permettrait même d'ôter la marque avant la commercialisation. La question de savoir si ce procédé constitue dans certains cas une atteinte à la renommée de la marque relèverait du droit de la concurrence et non du droit des marques.

Le droit des marques ne permettrait pas en principe au titulaire d'agir sur la forme de la commercialisation ultérieure de la marchandise.

Enfin, la gouvernement allemand perdrait en l'occurrence de vue que les lots de Valium commercialisés en Grande-Bretagne et aux Pays-Bas sont des conditionnements de grandes dimensions qui ne peuvent en aucun cas parvenir au consommateur dans l'emballage scellé à l'origine par le fabricant.

Il manquerait en l'espèce une raison manifeste d'empêcher la réapposition de la marque sur l'emballage de marchandises d'origine en vue de protéger cette marque. S'agissant du commerce des médicaments, une pareille interdiction ferait entièrement obstacle à la liberté du commerce des spécialités pharmaceutiques entre États membres.

Il faudrait enfin tenir compte du fait que lorsque, d'après une réglementation nationale, l'importateur parallèle ne peut pas réapposer la marque, seul l'importateur direct est alors en mesure de participer aux échanges commerciaux sans se heurter à de sérieuses difficultés. Une telle réglementation constituerait une entrave occulte au commerce entre États membres et serait incompatible avec les articles 30 et 36 du traité (arrêt de la Cour du 11 juillet 1974, dans l'affaire 8/74, Procureur du roi/ Dassonville, Recueil 1974, p. 837).

Après avoir rappelé certains éléments de la jurisprudence de la Cour, le Royaume-Uni fait observer que l'emballage constitue avec son contenu un produit unique sur lequel la personne, qui a droit à la protection de la marque, a apposé sa marque et dont dépend sa réputation. Le fait de mettre le produit dans des récipients de dimension différente, de lui donner un nouveau conditionnement et d'apposer sur celui-ci la marque du propriétaire créerait un nouveau produit auquel le propriétaire n'a jamais appliqué sa marque et sur lequel celle-ci a été apposée sans sa permission. Dans ces conditions, la marque n'aurait plus pour fonction de distinguer les produits du propriétaire de ceux des autres producteurs ou négociants, ni de garantir l'origine, l'authenticité et la provenance immédiate du produit.

Selon le Royaume-Uni, il n'est pas réaliste d'attendre que le titulaire d'une marque soit capable de prouver que les produits ont été manipulés d'une manière susceptible de les modifier, puis de ne rien faire et d'attendre jusqu'à ce qu'il puisse être prouvé que les produits en question ont été réellement modifiés. Le titulaire d'une marque ne serait normalement pas en état de prouver la manière dont son produit a été manipulé, ni en droit de prendre possession des produits pour les examiner, puisqu'ils se trouveraient entre les mains de la partie qui est en train de les reconditionner ou encore chez son client. Pour la grande masse des marchandises marquées, l'idée exprimée par la Commission dans son mémoire dans l'affaire 107/76, qui impose la charge au propriétaire de la marque, serait irréaliste et n'assurerait aucune protection ni au consommateur ni au producteur. Dans ces cas, la véritable protection pourrait en revanche être assurée par l'exercice de droits de marque.

Comme, lors de la réunion du groupe de travail Marques de la Commission du 18 au 20 juillet 1977, les États membres ont été d'accord pour estimer qu'il n'y aurait pas épuisement du droit de marque communautaire proposé en cas de modifications apportées à l'état initial d'un produit, y compris à son conditionnement et à sa présentation lors de la mise sur le marché, le Royaume-Uni estime que, lorsque la législation de l'État membre B interdit le reconditionnement et la réapposition de la marque sans l'autorisation du propriétaire, la législation nationale devrait pouvoir empêcher des importations dans l'État membre B d'un produit provenant de l'État membre A, qui a ainsi été reconditionné et sur lequel la marque a été réapposée, de manière que l'objet spécifique de la marque puisse être dûment protégé. Le fait que des caractères spéciaux du marché ou des préférences des consommateurs dans l'État membre B peuvent rendre les produits moins attirants sur le marché de cet État ne pourrait pas porter atteinte aux droits du propriétaire de la marque.

Selon le Royaume-Uni, un autre élément important est le fait qu'une marque a, en plus de son objet spécifique, des fonctions incidentes qui incluent la protection des consommateurs. Cette dernière protection serait assurée dès lors que le consommateur est capable d'identifier le propriétaire de la marque qui, en l'apposant sur les produits ou en liaison avec ceux-ci, a indiqué qu'il entend assumer la responsabilité de leur origine et de leur authenticité. Il ne serait pas possible de s'attendre à ce qu'il agisse ainsi lorsqu'un tiers a reconditionné ses marchandises et réapposé la marque sans son autorisation ou contrôle.

Le but premier des règles posées dans la directive du Conseil 65/65 du 26 janvier 1965 — à savoir la sauvegarde de la santé publique — serait susceptible de ne pas être atteint lorsqu'une spécialité pharmaceutique importée fait l'objet d'un reconditionnement et d'une réapposition de la marque sans autorisation. Le nouveau reconditionnement pourrait au contraire affecter les produits ou être inadéquat ou défectueux de quelqu'autre manière, de même que le produit pourrait être exposé durant le reconditionnement à une contamination. Un retrait, lorsqu'il apparaît nécessaire, pourrait ainsi être mis en péril.

A cet égard le Royaume-Uni note qu'une distinction générale doit être faite entre, d'une part, le reconditionnement qui consiste à réassembler le seul conditionnement extérieur et, d'autre part, le reconditionnement du produit lui-même, c'est-à-dire le transfert des comprimés ou des capsules dans des récipients différents. Le risque d'une altération du produit à la suite d'un reconditionnement de la première espèce serait probablement faible. La dernière forme de reconditionnement, en revanche, comporterait toujours un risque réel d'altération. A moins que le titulaire de la marque ne connaisse les procédés de conditionnement et leurs détails, il lui serait difficile et, dans de nombreux cas, impossible de s'assurer qu'il n'y aura pas de risque sérieux que la nature ou la qualité des produits intéressés soient modifiées par le conditionnement. Dans l'état actuel de l'harmonisation dans ce domaine, le fait que la législation communautaire et la législation nationale consécutive exigent que le reconditionnement s'effectue en vertu d'une autorisation d'une autorité compétente ne pourrait pas nécessairement, en pratique, donner cette assurance au titulaire de la marque. Eu égard au hasard virtuel que toute altération de produits pharmaceutiques par le reconditionnement implique, et compte tenu du dommage qui en résulte pour la réputation du titulaire de la marque, il serait irréaliste d'attendre, pour exercer le droit de marque, la preuve de l'altération réelle. Ainsi donc, permettre en l'espèce au propriétaire de la marque d'exercer ses droits conduirait à protéger la santé publique.

Selon le Royaume-Uni, la réponse à la première question devrait dès lors être que le titulaire du droit de marque est, en vertu de l'article 36 du traité, autorisé à empêcher des importations parallèles de produits qui ont été traités de la manière décrite dans la question.

La Commission doute que les considérations du Landgericht de Fribourg suffisent pour fonder une contrefaçon au regard de la législation allemande en matière de marques. Les mesures prises par la défenderesse au principal auraient en effet précisément pour but de laisser intactes les caractéristiques du produit. En l'occurrence, il ne pourrait donc s'agir que du risque d'une modification des caractéristiques survenue contre la volonté de la défenderesse au principal. Le droit découlant des marques jouirait d'ailleurs en république fédérale d'Allemagne d'une protection plus grande que dans d'autres États membres. A ce propos la Commission renvoie notamment à l'article 13 A, paragraphe 3, de la loi uniforme Benelux, qui déclare:

La conception du contenu du droit des marques élaborée jusqu'à présent au niveau communautaire — qui ne serait pas obligatoire et qui n'aurait pas encore été fixée dans tous ses détails — non plus ne prévoirait pas une protection aussi large que celle offerte par le droit allemand. En vertu du principe selon lequel la marque doit indiquer clairement qu'un produit provient d'une certaine entreprise, seules joueraient, au regard du droit des marques, les mesures prises sans le consentement du titulaire de la marque et qui changent les caractéristiques du produit. Indépendamment de cela, l' avant-projet de convention relative à un droit européen des marques et le mémorandum sur la création d'une marque communautaire ne parleraient pas d'une protection spéciale en ce qui concerne l'emballage des produits.

En rapport avec l'article 36 du traité, la Commission fait valoir que dans sa définition de l'objet spécifique de la marque la Cour a mis l'accent sur le fait que la fonction essentielle de la marque consiste à garantir aux consommateurs l'identité d'origine du produit (arrêt dans l'affaire 119/75, Terranova). En d'autres termes, la marque aurait pour but de distinguer ou d'identifier les produits d'un fabricant ou d'un commerçant, d'en garantir l'origine, l'authenticité, la provenance.

La première mise en circulation n'épuiserait pas le droit de marque. Le titulaire de la marque aurait en effet encore besoin d'être protégé contre les contrefaçons sous un double aspect, précisément du point de vue de la fonction d'indication de provenance. D'une part, le titulaire devrait pouvoir agir contre toute manipulation illicite de la marque, dont l'exemple classique d'abus serait l'utilisation illicite d'une bonne marque sur des produits étrangers dans le but de les refiler. D' autre part, il devrait être protégé contre toute manipulation illicite du produit par un tiers affectant les caractéristiques et la qualité du produit.

Lorsque des mesures prises à l'égard d'un produit en dehors de la circulation normale des marchandises entraînent une modification de la qualité n'excédant pas celles qu'il y a lieu de prévoir de la circulation normale des marchandises, il ne serait pas possible d'alléguer que la fonction d'indication de provenance est ainsi affectée.

De l'avis de la Commission, si l'on part du principe que la marque doit garantir l'authenticité et l'identité du produit mais non de son conditionnement, on ne voit pas en quoi une quelconque modification de la présentation affecte nécessairement la fonction d'indication d'origine de la marque. Il serait au contraire tout à fait concevable qu'un commerçant modifie le conditionnement, sur lequel figurait la marque, puis qu'il réappose celle-ci sans que la fonction d'indication d'origine ne s'en trouve affectée. En outre, le commerçant pourrait informer les consommateurs par un moyen adéquat du fait qu'il a modifié l'emballage, par exemple en apposant sur le nouvel emballage une mention spéciale telle que remballé et mis en circulation. Et lorsque l'emballage renferme un récipient contenant lui-même le produit et lorsque le produit et le récipient (ou du moins l'un d'eux) sont pourvus d'une marque, le consommateur serait en mesure de contrôler aisément l'identité du produit. Il en serait de même lorsqu'un produit pourvu d'une marque se trouve en contact direct avec l'emballage.

Dans ces conditions, compte tenu du rapport, qui seul importe, entre la marque et le produit, l'unique rôle de l'emballage étant d'indiquer ce rapport sans qu'il bénéficie lui-même d'une protection conférée par la marque, il se poserait en l'espèce la question de savoir si le fait de continuer à utiliser la marque originale sur un produit qui a subi, sans le consentement du titulaire, des manipulations excédant les altérations engendrées par des conditions normales de la circulation des marchandises, constitue une contrefaçon de la marque. Il en irait notamment ainsi lorsque les manipulations en question ont déterminé, ou du moins lorsqu'il apparaît plus ou moins probable qu'elles ont déterminé une modification de la qualité du produit affectant la provenance. Ce serait au juge national qu'il incombe d'apprécier si ces manipulations affectent ou non la provenance.

Pour les produits pharmaceutiques, l'admissibilité de modifications par des tiers non habilités par le fabricant devrait certes être soumise à un critère sévère, mais pour ces produits il existerait aussi une gamme de mesures qui, en raison de leur incidence nulle sur la fonction d'indication de provenance, n'ont pas de conséquence néfaste du point de vue du droit des marques.

Dans l'état actuel des législations nationales et communautaire applicables aux spécialités pharmaceutiques, toute autre appréciation rendrait pratiquement impossible le commerce international de ces spécialités. La Commission rappelle que les directives du Conseil 65/65 du 26 janvier 1965 et 75/319 du 20 mai 1975, concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives aux spécialités pharmaceutiques (JO no L 147 du 9. 6. 1975, p. 13), prévoient de manière expresse que les États membres peuvent exiger que certaines informations relatives aux spécialités pharmaceutiques figurent sur l'emballage ou sur la notice jointe au conditionnement. Si l'on pouvait, déclare-t-elle, en se réclamant du droit de marque, tourner le respect des obligations relatives à l'information imposées par les États membres conformément au droit communautaire, cela reviendrait à remettre en question la portée du principe de la libre circulation des marchandises que la Cour a reconnu dans ses arrêts dans les affaires 15 et 16/74, Centrafarm/Sterling Drug et Centrafarm/Winthrop.

Lorsque, en revanche, le titulaire de la marque doit admettre des manipulations d'un produit qui n'affectent pas la fonction de la marque en tant qu'élément indicatif de la provenance parce que, entre autres choses, le droit national et le droit communautaire en vigueur prévoient ou permettent de pareilles manipulations, la Commission ne voit pas pourquoi il faudrait interdire d'autres mesures qui affectent cette fonction tout aussi peu et qui, sans être prévues directement par des dispositions légales, s'imposent néanmoins en considération de l'effet indirect des législations nationales et de certaines habitudes chez les consommateurs, pour que les échanges internationaux puissent s'effectuer dans des conditions économiques acceptables.

Inversement, la Commission juge interdites toutes les mesures qui entraînent une altération effective de la nature du produit. De tels agissements, qui ont pour effet de modifier la nature du produit dans tous les cas et d'une manière objectivement constatable, créent d'après elle un produit distinct de la marchandise originale et, par là, une modification de la provenance du produit. A cet égard il serait indifférent que ces mesures sont ou ne sont pas autorisées par les dispositions de la législation sanitaire de l'État importateur.

En raison du haut degré de qualité des médicaments, l'existence même d'un danger de dégradation des caractéristiques devrait être appréciée à l'égal d'un vice qui ne saurait être sous-estimé dans le contexte de leur commercialisation, en particulier du point de vue des consommateurs. En conséquence, lorsqu'à la suite de mesures prises par des tiers sans autorisation du fabricant, des produits pharmaceutiques sont entachés d'un pareil vice, il faudrait conclure qu'il a été porté atteinte au caractère du produit du point de vue de sa provenance.

Ce serait à juste titre que le Landgericht de Fribourg est parti de l'idée que pour justifier une prétendue contrefaçon d'une marque de fabrique il n'est pas possible d'invoquer en tant que tels de simples critères de la législation sanitaire. Les critères de la législation sur les marques de fabrique et ceux de la législation sur la protection sanitaire n'auraient pas une portée identique lorsqu'il s'agit de vérifier la légalité d'une certaine opération relative à un produit pharmaceutique: la marque de fabrique aurait pour but de protéger les droits subjectifs, tandis que la législation sur les médicaments aurait pour objectif de protéger concrètement la santé publique. C'est ainsi, ajoute la Commission, qu'en se fondant sur la différence capitale qui existe entre la protection de la propriété industrielle et commerciale et la protection de la santé publique, la Cour a constaté que:

(Affaire 16/74, Centrafarm/Winthrop, point 3 du dispositif).

Le fait que le titulaire d'une marque se trouve empêché d'invoquer, pour défendre ses droits de marque, la nécessité de protéger la santé publique ne priverait toutefois pas de valeur, aux fins de l'exercice du droit de marque, les normes de la législation en matière de médicaments. Le Landgericht de Fribourg aurait raison de dire que, dans le cadre d'une appréciation exclusivement fondée sur l'objet spécifique de la marque, les dispositions de la législation en matière de médicaments, qui définissent certains agissements comme étant de nature à menacer la santé publique, sont des éléments importants pour savoir si ces agissements peuvent causer une altération de la nature du produit litigieux et, partant, avoir des effets sur la fonction d'indication de provenance. Le marché des médicaments se caractériserait en effet par la réglementation des pouvoirs publics, ce qui ne serait pas sans influencer le comportement et l'attente des consommateurs.

D'après la Commission, ce serait une erreur que de conclure à l'existence d'une atteinte concrète à la fonction d'indication de provenance en se fondant uniquement sur un danger abstrait. Il conviendrait plutôt de se demander si, et dans quelle mesure, les dispositions arrêtées par le législateur national, eu égard au danger qu'une altération de la qualité peut représenter, sont propres à écarter ces dangers.

Lorsque la législation sanitaire d'un État contient des dispositions préventives qui, si elles sont respectées, permettent d'autoriser le reconditionnement et le remballage, il faudrait admettre que le législateur juge en tout cas que le danger d'une altération nuisible à la santé, de la nature du produit est ainsi exclu, avec cette conséquence que sous cet angle le titulaire d'une marque ne peut pas fonder une atteinte à la fonction d'indication de provenance sur des appréciations relevant de la législation sanitaire.

En l'espèce, il n'aurait pas été émis d'allégations permettant de justifier l'hypothèse d'une altération critiquable au regard de la législation sanitaire. Dans les cas où la réglementation et le contrôle des pouvoirs publics garantissent que le transfert et le reconditionnement de produits pharmaceutiques finis n'altèrent pas leur identité et authenticité, il ne serait dès lors pas possible de conclure que les opérations en question ont pour effet d'affecter la fonction d'indication de provenance, en se référant à la législation sur les produits pharmaceutiques ou aux appréciations — abstraites — qu'elle contient.

Le fait que les mesures en cause sont sans danger sur le plan sanitaire ne signifierait toutefois pas automatiquement à l'inverse qu'elles sont sans effet sur la fonction d'indication de provenance. Le titulaire d'une marque serait simplement empêché de se prévaloir du danger abstrait que des modifications significatives peuvent représenter au regard de la législation sanitaire. Le juge national devrait alors encore vérifier si une appréciation judicieuse des intérêts objectifs du fabricant ne fait pas apparaître des éléments, étrangers aux critères sanitaires, qui permettent de conclure à l'existence d'un effet sur la fonction d'indication de provenance. Tel serait notamment le cas lorsqu'un fabricant soumet les produits de sa marque dans son entreprise à un contrôle de qualité particulièrement rigoureux.

Dans la mesure où un tiers apporte des modifications licites au conditionnement ou à l'emballage, il serait possible d'exiger de lui, pour l'information du consommateur, qu'il indique sur l'emballage extérieur la nature de la mesure prise, en précisant qu'elle a été exécutée sans l'approbation du fabricant (ou d'un tiers habilité par ce dernier). Il serait alors à la fois tenu compte des intérêts légitimes du titulaire de la marque et de ceux dignes de protection des consommateurs.

Sur la portée des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, la Commission ne souhaite pas s'étendre davantage, car dans les faits soumis à la Cour elle ne voit aucun motif d'aborder en détail l'article 36, deuxième phrase.

Les demanderesses au principal observent que le Landgericht de Fribourg suppose dans sa deuxième question préjudicielle:

En revanche, le Landgericht ne supposerait pas que Roche réunit les conditions énoncées à l'article 86 du traité, notamment l'exploitation abusive de la position dominante.

Ces conditions supposées par le Landgericht de Fribourg n'existeraient pas, ou du moins n'existeraient plus: la position dominante des demanderesses au principal sur le marché, si tant est qu'elle ait jamais existé, aurait en tout cas entretemps disparu car la part de marché et la fréquence des ordonnances prescrivant le Valium Roche auraient diminué en raison de l'arrivée d'autres produits concurrents. Cette question ferait du reste l'objet d'un nouvel examen dans la procédure devant le Kammergericht de Berlin. D'autre part, l'interdiction d'importer des produits reconditionnés pourvus de la marque du titulaire ne saurait pas avoir pour conséquence d'entraver leur commercialisation puisqu'il ne serait pas interdit à la défenderesse au principal d'importer en république fédérale d'Allemagne, ni d'y vendre dans leur emballage d'origine, les lots de 100 ou de 500 tablettes de Valium Roche achetés en Grande-Bretagne. Il serait du reste impensable que des lots de 1000 tablettes se vendent en république fédérale d'Allemagne, mais non des lots de 100 ou de 500 tablettes. A supposer même que la défenderesse au principal ait été obligée de reconditionner les lots importants de Valium Roche achetés en Grande-Bretagne en lots plus petits et de munir ceux-ci de l'indication Valium Roche Centrafarm, une interdiction judiciaire de ces pratiques n'entraverait pas le commerce entre les États membres puisque les ordres juridiques de chacun d'eux condamneraient de telles pratiques.

Les circonstances indiquées sous 1) à 3) ne sauraient, ni individuellement ni dans leur ensemble, justifier un reproche d'abus par le titulaire de la marque. Pour que l'exercice du droit de marque puisse être considéré comme contraire à l'article 86 ou à d'autres dispositions du traité, il faudrait que soient remplies des conditions supplémentaires.

Les gouvernements français, britannique et allemand ainsi que la Commission auraient à juste titre fait valoir dans leurs observations écrites dans l'affaire 107/76 que l'exercice d'un droit de marque ne pourrait pas être considéré comme un abus au sens de l'article 86 du traité, pour le seul motif qu'il est le fait d'une entreprise qui détient une position dominante sur le marché. Cette opinion serait corroborée par les arrêts du 29 février 1968 dans l'affaire 24/67, Parke, Davis and Co. (Recueil 1968, p. 82), et du 18 février 1971, dans l'affaire 40/70, Sirena (Recueil 1971, p. 69).

La situation visée à l'article 86 du traité ne pourrait donc exister que lorsque, au-delà de l'exercice de son droit de marque, le titulaire d'une marque entrave substantiellement le libre jeu de la concurrence grâce à la position de force qu'il a acquise en fait ou en droit (arrêt de la Cour du 21 février 1973, dans l'affaire 6/72, Continental Can, Recueil 1973, p. 215).

Un pareil degré de domination ne pourrait jamais être atteint à l'aide de la seule marque, mais exigerait la mise en oeuvre de moyens de fait ou de droit supplémentaires par rapport à l'acquisition et à l'utilisation de la marque.

Un éventuel abus de la position dominante détenue sur le marché par le titulaire d'une marque ne pourrait donc conduire à uné interdiction de l'exercice des droits découlant de cette marque que lorsque l'abus est précisément fondé sur la manière dont le droit en question est exercé ou lorsqu'il est à tout le moins favorisé par la marque (voir l'arrêt précité de la Cour dans l'affaire 24/67, Parke, Davis and Co.).

En l'espèce, l'exercice du droit de marque par les demanderesses au principal ne favoriserait aucun abus: le Landgericht de Fribourg ne supposerait pas cette situation, mais parlerait uniquement d'une position dominante sur le marché et non pas d'un abus de cette position. L'exercice des droits découlant de la marque ne saurait donc pas favoriser ou maintenir un abus de position de force.

Si le seul fait que le titulaire d'une marque a acquis une position dominante sur le marché suffisait pour lui imposer des restrictions à l'exercice de l'objet spécifique de son droit de marque, cela équivaudrait à reconnaître au titulaire d'une marque renommée une protection moindre qu'au titulaire de marques moins importantes ou inconnues. Ce serait donc à juste titre que, dans leurs observations écrites sur l'affaire 107/76, les gouvernements français et britannique ont considéré un pareil résultat comme absurde.

La circonstance que, pour les produits pharmaceutiques, les lots unitaires usuels dans les divers pays de la Communauté sont d'importance inégale, ne reposerait pas sur le droit des marques mais tiendrait au fait que les divers États membres connaissent des règles professionnelles des pharmaciens différentes: ainsi, le pharmacien de la république fédérale d'Allemagne, contrairement à celui des Pays-Bas et à celui de la Grande-Bretagne, devrait vendre les spécialités pharmaceutiques dans l'emballage d'origine confectionné par le fabricant et seuls les hôpitaux y auraient le droit de distribuer des médicaments (Dispensierrecht). Les habitudes différentes qui en résultent ne sauraient pas indiquer un abus du droit de marque.

Quant aux différences de prix qui existent encore actuellement pour les médicaments entre les divers États membres, elles non plus ne pourraient pas constituer un indice d'un abus de position dominante, car elles non plus ne reposeraient pas sur le droit des marques mais tiendraient en substance aux différences de pouvoir d'achat des diverses monnaies, aux variations des cours de change, aux différences entre les régimes juridiques du droit des brevets, ainsi qu'à une situation juridique différente en matière de santé publique.

La défenderesse au principal constate d'abord qu'en ce qui concerne les motifs qui justifient la position dominante de Roche en république fédérale d'Allemagne, la juridiction de renvoi se réfère à l'arrêt du Bundesgerichtshof du 16 décembre 1976.

La définition du Bundesgerichtshof, selon laquelle le marché dit des tranquillisants constitue un marché partiel délimité, semblerait être conforme au traité, même lorsqu'on applique les règles établies par la Cour dans son arrêt dans l'affaire 6/72, Continental Can, attendus 32 et suivants.

Les considérations fondées par le Bundesgerichtshof sur la situation d'entreprise pilote de Roche sur ce marché, ainsi que sur l'importance du Valium, montreraient à suffisance que Roche bénéficie sur le marché d'une position dominante au sens de l'article 86 du traité, car à cet égard il suffirait qu'une entreprise a la possibilité de déterminer les prix pour une partie substantielle des produits en cause: voir la décision de la Commission du 9 décembre 1971, dans l'affaire Continental Can (JO no L 7 du 8. 1. 1972, p. 25), critère qui n'aurait pas été contesté dans l'arrêt de la Cour dans cette affaire.

Or, sous cet angle la juridiction de renvoi constaterait que l'existence d'une position dominante sur le seul territoire de la république fédérale d'Allemagne constitue une position dominante sur une partie substantielle de l'ensemble du marché et elle se rallierait ainsi à la conception exprimée par la Cour dans l'arrêt du 27 mars 1974, dans l'affaire 127/73, Sabam (Recueil 1974, p. 313, 5e attendu).

Selon les constatations de la juridiction de renvoi, le groupe Roche empêcherait que les entreprises d'autres États membres entrent en concurrence sur le marché de la république fédérale d'Allemagne avec sa filiale allemande. Cette entrave représenterait une exploitation abusive d'une position dominante du seul fait qu'elle viole l'article 3, lettre f, du traité.

A l'argument avancé à ce sujet par Roche dans la procédure au principal, où Roche a objecté qu'il fallait également protéger Pobjet spécifique de la marque contre les règles de concurrence du traité parce que sinon les entreprises dominant le marché n'auraient que des droits de marque de moindre portée, la défenderesse au principal répond que les termes des articles 85 et 86 du traité permettent d'interdire des agissements qui, dans d'autres cas, relèveraient de l'objet spécifique de la propriété industrielle et commerciale au sens de l'article 36 du traité. A l'appui de cette opinion elle renvoie aux arrêts de la Cour dans les affaires 74/76, Iannelli et Volpi, du 22 mars 1977 (Recueil 1977, p. 557), 40/70, Sirena, et 78/70, Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro (Recueil 1971, p. 487).

Toute disposition ayant pour objet d'empêcher l'exploitation abusive de positions dominantes interdirait nécessairement aux entreprises qui dominent le marché certaines activités qui sont permises à d'autres. Tel serait notamment le cas lorsque le comportement interdit à l'entreprise en position dominante consiste dans l'exercice d'un droit absolu. Une entreprise occupant une position dominante pourrait par exemple se voir interdire de se prévaloir d'un droit d'auteur, dont l'exercice serait en revanche assuré à une entreprise sans position dominante: voir l'arrêt précité de la Cour dans l'affaire 78/70. L'article 86 du traité pourrait donc parfaitement avoir pour effet de réduire l'étendue des droits d'interdire qu'une entreprise en position dominante pourrait tirer d'une marque lorsqu'elle n'occupe pas une telle position sur le marché.

Pour constater que les prix pratiqués par Roche sont éventuellement non équitables au sens de l'article 86, alinéa 2, lettre a, du traité, le Bundesgerichtshof se serait fondé sur le concept du marché comparable (Vergleichsmarktkonzept) et il aurait donc comparé les prix effectivement appliqués par Roche avec ceux qui se formeraient dans le cadre d'une structure de concurrence. Cette doctrine pourrait être considérée comme étant la doctrine dominante en république fédérale d'Allemagne, et elle aurait également trouvé un large écho en droit communautaire: voir l'arrêt de la Cour du 18 mai 1962 dans l'affaire 13/60, Geitling Ruhrkohlen-Verkaufsgesellschaft u.a./Haute Autorité (Recueil 1962, p. 215, alinéa 3).

En revanche, si l' on estime avec une partie de la doctrine que le concept de la concurrence fictive n'est pas utilisable pour constater l'exploitation abusive d'une position dominante, il faudrait rechercher si, par son comportement tel qu'il a été constaté, Roche fait échec à la réalisation d'un des objectifs du marché commun ou si elle l'entrave. Sous cet angle, il serait intéressant de noter que, pour atteindre des prix excessifs, Roche utilise le principe du cloisonnement des marchés. Le comportement que la juridiction de renvoi impute à Roche en se reportant à l'arrêt du Bundesgerichtshof devrait donc être considéré comme une exploitation abusive de sa position dominante, quand bien même l'on ne suivrait pas la doctrine de la Concurrence fictive et exigerait l'existence d'une violation supplémentaire des buts visés par le traité.

La thèse de l'Oberlandesgericht de Karlsruhe, selon laquelle la consolidation d'une position de marché, exploitée ailleurs de manière abusive, ne constitue pas, quant à elle, une violation de l'article 86 du traité, serait contraire à l'article 86, alinéa 2, lettre a, qui assimile expressément les impositions indirectes de prix de vente non équitables aux pratiques qui consistent à imposer de tels prix de façon directe, de même qu'aux arrêts de la Cour dans l'affaire 6/72, Continental Can, attendu 26, et dans les affaires jointes 6 et 7/73, Commercial Solvents, arrêt du 6 mars 1974 (Recueil 1974, p. 223, attendu 32).

L'application de l' article 86 en tant que tel serait indépendante des notions d'intention et de négligence. La seule condition d'application de cet article serait que le comportement de l'entreprise est objectivement illicite. Pour l'application de l'article 85 du traité, cette interprétation objective découlerait des termes mêmes de l'expression ont pour objet ou pour effet, mais elle vaudrait aussi, de la même manière que le texte l'établit expressément pour l'article 85, pour l'article 86.

Le Royaume-Uni fait valoir qu'eu égard aux arguments convaincants avancés dans l'ordonnance rendue par la juridiction de renvoi, l'article 36 n'est pas privé d'effet simplement parce que le titulaire d'une marque bénéficie pour un certain produit d'une position dominante dans une partie substantielle du marché commun. Selon lui, il n'y a pas d'abus de puissance commerciale lorsqu'une entreprise, qui bénéficie d'une position dominante à l'intérieur du marché, se prévaut d'un droit de marque auquel elle a droit, de la même manière que toute personne titulaire de ce droit, pour atteindre des objectifs sans rapport avec l'usage de la puissance commerciale. Il en serait ainsi même lorsque le recours à ce droit a pratiquement pour effet, entre autres, de consolider un abus différent de puissance commerciale. L'effet pratique de la conclusion contraire serait que les marques appartenant à des entreprises dominantes perdraient nécessairement de leur valeur en tant qu'indicateurs d'origine, avec comme conséquence un dommage pour ces entreprises et pour le public.

La Commission constate que le Landgericht de Fribourg retient comme éléments de fait que:

D'après la Commission, le but de la présente procédure préjudicielle n'est pas de déterminer par un examen approfondi si Roche-Allemagne occupe effectivement une position dominante sur le marché au sens de l'article 86 du traité; un tel examen serait d'ailleurs impossible sur la base des éléments de fait disponibles.

Dans cette procédure il ne s'agirait pas non plus de déterminer si le Landgericht de Fribourg a pertinemment conclut à l'existence d'un abus de position dominante, au sens de l'article 86 du traité, en raison du maintien d'un niveau de prix anormalement élevé dans la république fédérale d'Allemagne. Cette conclusion serait criticable dans la mesure où le Kammergericht de Berlin, dont la décision a en l'occurrence servi de référence, a examiné la question de l'abus de la position dominante exclusivement sur la base du droit allemand de la concurrence.

De l'avis de la Commission, l'exercice d'un droit de marque ne peut être assimilé à une pratique abusive, au sens de l'article 86 du traité, pour le seul motif qu'il est le fait d'une entreprise qui détient sur le marché une position dominante.

L'exercice d'un tel droit pourrait toutefois être considéré comme abusif au sens de l'article 86 du traité dans deux cas bien déterminés:

La Commission note que le Landgericht de Fribourg a constaté que l'invocation par Roche de son droit de marque contribue en réalité … à consolider une position sur le marché déjà exploitée d'une manière abusive. L'exercice du droit d'interdiction fondé sur la marque empêcherait en effet toute importation économiquement justifiée de Valium bon marché et, de ce fait, le jeu d'une concurrence efficace sur le marché allemand. Il serait donc porté atteinte aux échanges intracommunautaires. Pour autant que les conditions visées aux points a) à c) ci-dessus sont remplies, il y aurait dès lors, en principe, exploitation abusive du droit de marque.

Cette conclusion ne signifierait toutefois pas que le titulaire d'une marque doit de son côté tolérer n'importe quelle utilisation arbitraire de sa marque par des tiers. Ainsi, il ne serait notamment pas possible de justifier l'exploitation abusive de la marque par des personnes non autorisées et la tromperie qui en résulte à l'égard du consommateur. Il s'ensuivrait d'une part qu'il est licite de faire valoir le droit de marque chaque fois qu'il s'agit d'empêcher l'apposition abusive d'une marque sur des produits non conformes, et d'autre part qu'en vertu du droit de marque les opérations qui ont pour objet une modification objective substantielle de la nature d'un produit ou qui entraînent nécessairement une telle modification sont soumises à l'autorisation préalable du titulaire de la marque.

Dans ses observations écrites dans l'affaire 107/76, la Commission a exprimé l'opinion que, lorsqu'il apparaît que l'exercice d'un droit de marque renforce objectivement l'abus déjà existant d'une position dominante, le titulaire de la marque est soumis à des limitations plus fortes que celles qui lui sont imposées en vertu du principe de la libre circulation des marchandises. Après un examen approfondi la Commission est arrivée à la conclusion qu'il n'est pas possible d'appliquer ce raisonnement en l'espèce. Elle révise donc sa conception antérieure sur la base des considérations exposées ci-après. Ainsi que le Landgericht l'aurait constaté, le fait d'exercer un droit de marque ne constituerait pas en soi ni directement un abus de position dominante, mais provoquerait seulement le renforcement indirect d'un abus dont l'existence est indépendante de l'invocation du droit de marque. Il ne semblait pas justifié d'interdire au titulaire d'exercer son droit, légitime en lui-même, alors qu'il n'aurait pas en l'occurrence la possibilité de contrôler les effets de cet exercice. Cette constatation n'empêcherait toutefois pas de recourir à des critères communautaires pour déterminer les limites d'un exercice légitime du droit de marque, ni d'examiner si le droit invoqué relève de l'objet spécifique du droit industriel. La Commission se reporte à cet égard à ses considérations sur la première question de l'ordonnance de renvoi.

Le problème général qui se pose en l'espèce serait celui de savoir quelles interventions effectuées par des tiers sur un produit pourvu d'une marque le titulaire de cette marque est, en raison du principe de la libre circulation des marchandises, tenu d'accepter parce qu'elles n'altèrent ni l'identité ni la provenance du produit. Dans les circonstances de l'espèce les limites à l'exercice du droit de marque par son titulaire, fixées par la Commission dans le cadre des ses considérations sur la portée des articles 30 et 36 du traité, ne pourraient pas être dépassées sans que l'identité et la provenance du produit ne se trouvent ipso facto compromises.