Såfremt en fransk civilret under en konkurssag dømmer lederen af en juridisk person til betaling af en bestemt sum til boet i henhold til artikel 99, er der efter advokat Gourdains mening tale om en dom i en borgerlig sag, herunder en handelssag, som omhandlet i konventionens artikel 1, stk. 1.

Det i artikel 99 indeholdte princip anses af fransk retsteori ikke som et konkurs-retligt institut, men som en særlig form for erstatningssøgsmål (Schmidt KTS 1976, s. 18) på trods af, at det indeholdes i loven af 13. juli 1967.

Sådanne at konkursen nydende sager foretages ikke som en kumulation af søgsmål ved skifteretten (art. 8 i den franske lov), men i en kontradiktorisk sag ved de ordinære retter (art. 5), hvori boets kurator og den sagsøgte leder står over for hinanden som parter.

Den europæiske konvention om konkurs, akkord og andre lignende ordninger, der alene foreligger i et foreløbigt udkast, vil ikke indeholde en sådan ansvarsregel. Det særlige retsmiddel i artikel 99 står ganske vist i årsagssammenhæng med selskabets konkurs, men beror dog på en særlig ansvarsregel, der henhører under den almindelige borgerlige ret, herunder handelsretten. Der er tale om en subsidiær hæftelse for selskabets gæld, der for så vidt kun har berøring med den egentlige konkursbehandling — hvis formål er at sikre en lige fordeling af selskabsformuen mellem kreditorerne — som det er boets kurator, der er legitimeret til at indlede retssagen efter artikel 99. Man havde lige såvel kunnet tilkende selskabs-kreditorerne et umiddelbart krav. Det er dog hensigtsmæssigt at overlade kurator, der forvalter boet, at inddrive fordringen, for at spørgsmålet, om den hæftende selskabsleder bliver draget til ansvar, ikke skal afhænge af den tilfældighed, om og i hvilket omfang selskabs-kreditorerne vil påtage sig risikoen for et direkte søgsmål. Alle disse overvejelser fører til det resultat, at retssagen må rubriceres under borgerlige sager, herunder handelssager.

Advokat Gourdain har derfor foreslået, at det præjudicielle spørgsmål besvares således:

Der er tale om en afgørelse i en borgerlig sag, herunder en handelssag, som nærmere omhandlet i konventionens artikel 1, stk. 1, såfremt en fransk civilret i medfør af artikel 99 i den franske lov af 13. juli 1967 har dømt den faktiske leder af en juridisk person til at betale et beløb til konkursmassen.

Rekvisitus i hovedsagen har principalt anmodet om, at forelæggelseskendelsen fra Bundesgerichtshof afvises. Efter Nadlers opfattelse ville det være en konkret retsanvendelse at besvare det forelagte spørgsmål, mens Domstolen kun har til opgave at fastlægge fællesskabsrettens indhold abstrakt ved fortolkning.

Subsidiært har han anmodet om, at forelæggelseskendelsen besvares således, at retsafgørelser, der

er omfattet at begrebet konkurs i den i konventionens artikel 1, stk. 2, nr. 2, forudsatte forstand og derfor udelukket fra konventionens anvendelsesområde.

Så længe den planlagte europæiske konvention om konkurs ikke er kommet i stand, er det de særligt typiske kriterier, der kendetegner sådanne sager om insolvens, der må anvendes ved fortolkningen af konventionens artikel 1, stk. 2.

Alle kurators foranstaltninger, der har til formål at øge boets aktiver, må nødvendigvis være en del af konkursens behandling.

Det er herved ikke afgørende, om kurator ved sine inddrivelser til massen kan gå til en særlig konkursret eller må henvende sig til de ordinære retter. Det er tværtimod afgørende, at de retsafgørelser, der afsiges til forøgelse af boets aktiver, starter på kurators foranledning, og at disses eneste hjemmel findes i konkursretlige forskrifter.

Konventionen omfatter herefter kun sådanne krav, som kurator fremsætter på boets vegne, men som har et andet retsgrundlag (lov eller aftale) end de for konkursen gældende.

Kurators inddrivelse af fordringer, der allerede består, og som ikke først opstår i medfør af konkursregler, skal ske ved de sædvanlige retsinstanser for borgerlige sager, herunder handelssager. Inddrivelsen af sådanne fordringer, der indgår i massen, tjener ikke en forøgelse af massen som sådan, men massens fordeling med det formål at fyldestgøre kreditorerne (forholdsmæssigt). Det forhold, at kurator indtaler sådanne krav på boets vegne, gør ikke disse sager til sager om konkurs i den i konventionens artikel 1, stk. 2, nr. 2, omhandlede forstand.

bager etter artikel 99 i loven at 13. juli 1967 har udelukkende hjemmel i konkursretlige bestemmelser. De kan kun anlægges af boerts kurator og har det formål, at tab, som er forvoldt af selskabsorganerne, skal erstattes af boet. Der er derfor tale om en retsafgørelse i en sag om konkurs, hvorfor den falder uden for konventionens anvendelsesområde.

Også efter den planlagte europæiske konvention om konkurs skal sådanne retsafgørelser, som omhandles i hovedsagen, anses for at være afsagt i konkurs-sager, således at de ikke vil kunne fuldbyrdes i medfør af konventionen af 27. september 1968.

Kommissionen har anført, at konventionen er af general karakter, og derfor i tvivlstilfælde må fortolkes vidt. De bestemmelser, hvori konventionen udelukker visse forhold fra sit anvendelsesområde, må derfor fortolkes snævert, ud fra konventionens mål og opbygning og … de almindelige principper, som kan udledes af de nationale retssystemer under ét (Sml. 1976, s. 1541-1550, præmis nr. 3; Sml. 1977, s. 2175-2185, præmis nr. 28).

Udelukkelsen af konkurs, akkord og andre lignende ordninger skyldes ønsket om en ensartet og centraliseret procedure med virkning for alle medlemsstaterne, og hvad angår anerkendelse og fuldbyrdelse tilstræbes det gennemført, at afgørelser i konkurssager uden videre skal kunne anerkendes og fundbyrdes. Kun i dette omfang er der behov for en særordning.

Ikke alle retsafgørelser, der vedrører konkurs, er altså udelukket fra konventionens anvendelsesområde. Kun sådanne falder uden for, som står i direkte sammenhæng med konkurssager.

Udkastet til konkurskonventionen i den nu foreliggende formulering bekræfter denne fortolkning. På grund af de betydelige forskelle mellem medlemsstaternes retsregler om konkurs indeholder udkastet ingen generelt gældende definition af konkurs. I stedet opregnes de forskellige konkurssager i hver enkelt medlemsstat. Betegnende nok er sager efter artikel 99 i den franske lov af 13. juli 1967 ikke medtaget blandt de retsinstitutter, som den fremtidige konvention om konkurs skal finde anvendelse på.

Denne fortolkning støttes endvidere også af artikel 61 i udkastet til konkurskonventionen. Efter denne bestemmelse kan kurator anlægge erstatningssager angående fordringer, der hørte til massen, og det forudsættes, at sådanne sager omfattes af den almindelige konvention. Også formålet med den franske lovs artikel 99 bekræfter denne fortolkning.

En sammenligning med artikel 100 viser, at kurator i henhold til artikel 99 først skal anlægge sag, såfremt lederen har påført selskabet tab, idet han ved varetagelse af forretningerne ikke har udvist den fornødne omhu. Kun i det tilfælde, at lederen ikke berigtiger sin skyld, er der i artikel 100 hjemmel til en konkurssag. Sagsanlægget efter artikel 99 kan derfor betragtes som et erstatningssøgsmål og er kun det første skridt i retning af en mulig konkurssag mod lederen. Det er altså en søgsmålsform, der kun kommer på tale, hvor konkurs er indledt.

Ud fra almindelige retsprincipper må det anføres, at det er almindeligt, at det er den borgerlige ret eller selskabsretten, der indeholder sådanne søgsmålsformer, men ikke konkursretten.

På baggrund af disse overvejelser foreslår Kommissionen, at det præjudicielle spørgsmål fra Bundesgerichtshof besvares således:

Regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland har anført, at der umiddelbart på grundlag af konventionens formål og opbygning kan anlægges en selvstændig fortolkning af begreberne konkurs, akkord og andre lignende ordninger i artikel 1, stk. 2, nr. 2, i fuldbyrdelseskonventionen. Dette kan ske ud fra de principper, som Domstolen har opstillet i sag 29/76 (præmis 3 i dommen af 14. 10. 1976), altså uden hensyn til de deltagende staters nationale ret. Kun på denne måde vil fortolkningen af begrebet lignende ordninger blive hensigtsmæssig. Kun på denne måde er det muligt at sikre, at fuldbyrdelseskonventionen og den kommende konvention mellem EF-staterne om konkurs kan passe sammen, uden at der opstår lakuner. På denne måde vil fuldbyrdelses-konventionen også få virkning inden for hele sit anvendelsesområde, allerede før den planlagte konkurskonvention skal træde i kraft.

Affattelsen af artikel 1, stk. 2, nr. 2, i fuldbyrdelseskonventionen skyldes ønsket om ikke at præjudicere arbejdet med en EF-konkurskonvention. Af artikel 12, jf. artikel 61, i det foreløbige udkast til konkurskonventionen fremgår, at det er denne, der skal finde anvendelse, og at fuldbyrdelseskonventionen kun kommer på tale, hvor konkurskonventionen henviser til den. Grunden til at adskille konkurssager fra andre borgerlige sager er, at der gælder særlige principper for anerkendelsen af konkursretlige retsafgørelser. Disse principper skyldes i første række, at en generel anerkendelse af virkningerne af en fuldbyrdelse i udlandet inden for rammerne af en konkursbehandling af gods i indlandet vil påføre en retsforfølgning i indlandet betydelige ulemper, og gribe ind i anerkendelsesstatens højhedsret, hvilket ikke kan accepteres uden særligt retsgrundlag. Mange stater har derfor indtil nu ikke villet anerkende de virkninger, som en generel mulighed for fuldbyrdelse i andre stater ville have for deres eget højhedsområde.

Udsondringen af den egentlige konkurs-retlige kerneproces skyldes Jenard-rapporten, for Frankrigs vedkommende Schlosser-rapporten.

Det synes kun hensigtsmæssigt i en anden stat at anerkende sådanne enkeltafgørelser, der hidrører fra, hvad der kan betegnes som konkursbehandlingens kerneområde, såfremt også konkursen i det hele anerkendes i anerkendelses-staten. Derfor må undtagelsen i artikel 1, stk. 2, nr. 2, i forhold til de enkelte konkursretlige søgsmålsformer forstås således, at undtagelsen kun omfatter sådanne tvister, som direkte udspringer af konkursen, og som derefter vil falde ind under anvendelsesområdet for Det europæiske Fællesskabs konkurskonvention (Jenard-rapporten, kapitel III, afsnit IV B). Herfor taler også, at artikel 27 i fuldbyrdelseskonventionen ikke indeholder bestemmelser, hvorefter det forudgående spørgsmål om selve konkursens rigtighed kan prøves ved retsafgørelser, der er truffet i særskilte søgsmål inden for rammerne af en konkursbehandling, på samme måde som det bestemmes i artikel 27, nr. 4, vedrørende undtagelserne i artikel 1, stk. 2, nr. 1, i fuldbyrdelseskonventionen.

En undersøgelse at franske retsforskrifter, bl.a. artikel 99 i den franske lov nr. 67-563, tillader den slutning, at hvor et handelsselskab er gået konkurs, har den dér omhandlede procesform til formål at forfølge lederen af den juridiske person, også selv om denne ikke skulle være erhvervsmand, for at straffe ham for ledelsesfejl, i hvert fald for at kunne uddele mere til kreditorerne (Aubouin).

I overensstemmelse hermed bestemmer artikel 12 i den planlagte EF-konkurskonvention, at retterne i den stat, hvor konkursen indledes, skal være enekompetente i denne slags erstatningssøgsmål mod ledere (hvor der er tale om juridiske personers konkurs). I overensstemmelse med de kontraherende staters vilje, som allerede er kommet klart til udtryk ved forhandlingerne om fuldbyrdelseskonventionen, nødvendiggør den direkte sammenhæng med juridiske personers konkurs, at sådanne sager, også med hensyn til anerkendelse og fuldbyrdelses-påtegning, udelukkende henføres under anvendelsesområdet for den kommende specielle konvention om konkursret.

Enhver anden fortolkning af artikel 1, stk. 2, nr. 2, i fuldbyrdelseskonventionen rummer den fare, at konkursretten i visse medlemsstater bliver fordrejet, og endvidere vil der ikke blive taget hensyn til den særlige procesform efter lov nr. 67-563, således om dennes karakter fremgår af lovens indre sammenhæng.

Derfor står en domfældelse efter artikel 99 i den franske lov nr. 67-563 i direkte sammenhæng med en konkurs og er ikke omfattet af fuldbyrdelseskonventionen. En sådan dom kan derfor for tiden kun eksekveres i andre EF-stater ud fra almindelige grundsætninger, eller, for så vidt sådanne eksisterer, bilaterale overenskomster mellem EF-stater. Først efter EF-konkurskonventionens ikrafttræden vil de kunne eksekveres på multilateralt grundlag i andre EF-stater.

Det præjudicielle spørgsmål fra Bundesgerichtshof bør derfor besvares således: