<TI><NP><NO.P>II —</NO.P><TXT>Territorialteorien i relation til folkeretten</TXT></NP></TI>19.To grundlag for statskompetence er ubestridte i folkeretten: Territorialhøjhed og nationalitetSe f.eks. Higgins, R.: The legal bases of jurisdiction, in Olmsiead, C. J., ed) : Extra-territorial application of laws and réponses thereto, Oxford, ILA og ECS, 1984, s. 3.
. Den første anerkender jurisdiktion for en stat, når det pågældende retssubjekt eller gode befinder sig på statsterritoriet, eller den omhandlede begivenhed har fundet sted dér. Den anden hjemler tilsvarende kompetence over for det omhandlede lands statsborgere.20.Territorialhøjheden har selv affødt to særskilte kompetenceprincipper:den subjektive territorialhøjhed, som giver en stat ret til at foretage retsforfølgning for handlinger, som har deres udspring på dens territorium, selv om deres fuldbyrdelse har fundet sted i udlandet, og
den objektive territorialhøjhed, som omvendt giver den ret til at pådømme handlinger, hvis udøvelse er påbegyndt i udlandet, men hvis gennemførelse, i det mindste delvis, har fundet sted på dens eget territorium.
21.Princippet om objektiv territorialhøjhed har spillet en afgørende rolle i udvidelsen af de nationale kompetencer vedrørende konkurrence. Herfra hidrører territorialteorien, som med henblik på pådømmelsen af virkningerne begrunder kompetencen for en stat over for den adfærd, som har affødt virkningerne, selv om den ikke har fundet sted på dens territorium.22.Er denne lokalisering en kompetencehjemmel, som er i overensstemmelse med folkerettens regler? Ved besvarelsen af dette spørgsmål må man først tage selve karakteren af folkeretten i betragtning. Stifter den kompetence i den forstand, at den stat, som søger at udøve sin jurisdiktion, må påvise, at der foreligger en bemyndigelsesregel i folkeretten? Drejer det sig tværtimod om en ret, som med fuld respekt af de statslige kompetencer — som en logisk konsekvens af suveræniteten — indskrænker sig til at fastsætte visse grænser for udøvelsen af denne, som i mangel af forbudsregler forbliver fuldstændig?23.Herom hersker der uenighed i doktrinen. Diskussionen har i det væsentlige drejet sig om betydningen og rækkevidden af Lotus-dommen, afsagt den 7. september 1927 af Den Faste Domstol for Mellemfolkelig RetsplejeDomssamling, Den Faste Domstol for Mellemfolkelig Retspleje, serie AJ 10.
. Denne afgørelse afsagt med præsidentens udslaggivende stemme, fastslår navnlig, at folkeretten ikke forbyder en statpå sit eget territorium at udøve sin jurisdiktion i alle sager om forhold, som har fundet sted i udlandet, og hvor den ikke kan støtte sig på en folkeretlig bemyndigelsesregel. En sådan opfattelse kunne kun gøres gældende, hvis folkeretten indeholdt et almindeligt forbud for staterne mod at udvide deres love og deres domstoles jurisdiktion til at omfatte personer, ejendom og handlinger uden for deres territorium, og hvis den, som en undtagelse fra dette generelle forbud, tillod staterne noget sådant i visse specielle tilfælde. Men således forholder det sig med sikkerhed ikke i den gældende folkeret. Den forbyder ikke generelt staterne at udvide deres love og deres domstoles jurisdiktion til personer, ejendom og handlinger uden for deres territorium, tværtimod overlader den dem i denne henseende en udstrakt frihed, som kun i visse tilfælde begrænses af forbudsregler; i øvrigt kan enhver stat frit vedtage de principper, som den anser for de bedste og de mest passende. Denne frihed, som folkeretten overlader til staterne, forklarer de mange forskelligartede regler, som de har kunnet vedtage uden indsigelse eller klage fra andre staters side... Det kan alene kræves af en stat, at den ikke overskrider de grænser, folkeretten sætter for dens kompetence; inden for disse grænser er hjemlen for den jurisdiktion, som den udøver, at finde i dens suverænitetIbid., s. 19.
.
Denne udtalelse taler ganske for sig selv, når man sammenholder den med Den Faste Domstols erklæring om, at folkeretten regulerer forholdet mellem uafhængige stater, og dens udtalelse om, at begrænsningerne i staternes uafhængighed således har formodningen imod sigIbid., s. 18.
.
24.Folkerettens stilling på dette punkt er gentaget og udciseleret af Sir Gerald Fitzmaurice i den individuelle udtalelse vedrørende Den Internationale Domstols dom afsagt den 5. februar 1970 i Barcelona Traction-sagen:Det er rigtigt, at folkeretten for tiden ikke pålægger staterne nogen fast regel, som afgrænser området for deres nationale kompetence i sådanne sager (og der er naturligvis andre: f. eks. spørgsmål om søtransport, antitrustlovgivning, osv. ...), men den overlader dem et stort råderum på dette punkt. Ikke desto mindre a) forudsætter den, at der eksisterer grænser, selv om det i hvert enkelt tilfælde er op til domstolen eventuelt at fastlægge dem i relation til den verserende sag, og b) pålægger den alle stater en forpligtelse til at udvise mådehold og tilbageholdenhed med at udvide den kompetence, dens domsmyndigheder tillægger sig i de sager med fremmed tilknytning, og at undgå at gøre ubehørigt indgreb i en anden stats kompetence, når denne er bedre begrundet eller kan udøves mere hensigtsmæssigDen Internationale Domstol: Recueil des arrets, Avis consultatifs et ordonnances, 1970, s. 65, særlig s. 105.
.
25.Et andet afsnit af Lotus-dommen er blevet påberåbt at visse forfattere til at begrænse dommens rækkevidde, for så vidt angår anerkendelsen af territorialteorien som grundlag for statslig kompetence. Den Faste Domstol præciserede deri, at selv domstolene i de stater, som tilslutter sig en strengt territorial opfattelse af straffelovgivningen, fortolker denne således, at den materielt tilsigter at ramme overtrædelser, selv om de er begået i udlandet, hvis det er på statsterritoriet, at et led i forbrydelsens gerningsindhold, og særlig dens virkninger, er realiseretIbid., s. 23.
. Videre henviser Den Faste Domstol i sin dom i den pågældende sag til, at der mellem handlingen og dens virkninger er et retligt set absolut sammenhængIbid., s. 30.
, hvilket har ført visse forfattere til at antage, at kun sådanne omstændigheder tillader en stat at udøve sin kompetence i medfør af princippet om den objektive territorialhøjhed.26.Men hvis man antog, at Den Faste Domstol hermed havde villet begrænse en stats kompetence, som afledtes af den objektive territorialhøjhed, til tilfælde, hvor den virkning, som havde vist sig på dens territorium, selv var et led i overtrædelsens gerningsindhold, ville det ikke få nogen indvirkning på anvendelsen af Fællesskabets konkurrenceregler over for virksomheder, uden for EF. Lad mig gentage, at Traktatens artikel 85 forbyder enhver aftale, vedtagelse og samordnet praksis, som har til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet. Er en sådan følge ikke nødvendigvis et led i overtrædelsens gerningsindhold?Akehurst, M.: Juńsdiction in International law, BYIL, 1972-1973, s. 145, særlig s. 195 og 196, Goldman, B.: Les champs d'application territoriale des lois sur la concurrence, RCADI, 1969 (III), s. 635, særlig s. 701.
. Det fandt generaladvokat Mayras, idet han har udtalt, at i kartelretten bør man antage, at netop følgen af overtrædelsen er et af de afgørende led heri, formentlig endog det væsentligste ledForslag til afgerelse i de ferenede sager 48 og 53/69, nævnt ovenfor, s. 171, særlig s. 204.
.27.Selv om man derfor af andre grunde har kunnet spørge: Sejler Lotus stadig?Julliard, P.: L'application extraterritoriale de la loi écono-mique, L'application extraterritoriale du droit économique, Cahiers du Cedin, nævnt ovenfor, s. 13, særlig s. 24.
, synes der ikke at være skabt tvivl om, at det således udledte princip, som nok kritiseres i teorien, men indtil dato står uimodsagt i den folkeretlige domspraksis, tillader den slutning, at det er i overensstemmelse med reglerne i folkeretten at tage hensyn til virkningsstedet som grundlag for den statslige kompetenceI denne henseende skriver P. Demaret: Lotus-dommen blev afsagt med det mindst mulige flertal, Men det ovenfor anførte dictum svarer til den internationale^ realitet i 1927 og utvivlsomt også i dag. L'extratemtorialité des lois cl les relations transatlantiques: une question de droit ou de diplomatiefCDE, 1985, s. 1, særlig s. 26.
. Og hvad der således er antaget for stater, må nødvendigvis også antages for Fællesskabet som folkeretssubjekt i de tilfælde, hvor Fællesskabets kompetence træder i stedet for medlemsstaternes.28.Den således anerkendte kompetence er en jurisdiction to prescribe, en beføjelse for staten til at fastsætte generelle eller individuelle regler gennem sine lovgivende, udøvende eller dømmende organerStern, B.: Quelques observations suries règles internationales relatives à l'application extra-territoriale du droit, AFDI, 1986, s. 7, særligs. 11.
. Den kan ikke opfattes som en jurisdiction to enforce, en beføjelse, som en stat har til at iværksætte en generel regel eller en individuel beslutning ved materielle gennemførelseshandlinger, der kan gå så langt som til at iværksætte statslig tvangIbid.
. Denne opfattelse deles i vidt omfang af dem, som tilslutter sig, at territorialteorien kan danne grundlag for en statslig kompetence. Det er i øvrigt i det væsentlige over for de foranstaltninger, som er truffet i henhold til gennemførelseskompetencen, at henved 20 stater har vedtaget de såkaldte blokadeloveSe {.eks. Atwood, J. R.: Blocking statutes and sovereign compulsion: Recent developments and the proposed Restatement., in Hawk, B. E. (ed) Antitrust and Trade Policies in the United States and the European Community, Annua] Proceeding of the Fordham Corporate Law Institute, New York, Matthew Bender, 1986, kapitel 16, s. 327. Collins, L.: Blocking and clawback statutes: The United Kingdom approach, Journal of business kw, 1986, s. 372 og 452.
. Men kan så spørge, om beføjelsen til at idømme en bøde henhører under den regelfastsættende eller den udøvende kompetence.29.Når en kartelaftale erklæres ulovlig, og en bøde pålægges, er der normalt enighed om at anerkende, at det drejer sig om udøvelsen af den regelfastsættende kompetence. Hvad folkeretten forbyder en stat er, for at gentage Lotus-dommens ordlyd medmindre der foreligger en bemyndigelsesregel om det modsatte — enhver udøvelse af dens magt på en anden stats territoriumNævnt ovenfor, s. 18.
.30.Hvad der således er udelukket, er konkrete gennemførelses- og tvangsforanstaltninger. Men som skrevet står, At befale er ikke at tvingeGoldman, B. og Lyon-Caen, A.: Droit commercial européen. Dalloz, 4. udg. 1983, s. 886.
. Personlig tilslutter jeg mig følgende analyse fra professor Goldman:Pålæggelsen af en bøde er, når den sanktionerer forhold, der henhører under lex fori som følge af de virkninger, de frembringer på den dømmende rets territorium... uopløseligt forbunden — som fremkaldelsen eller konstateringen af ugyldigheden — til anvendelsen af den lov, som forudsættes anvendelig, og at nægte en retsinstans at dømme efter den, ville være det samme som at fratage denne lovgivende kompetence enhver betydningGoldman, B.: Observations sous les arrets matières colorantes., JDI (Clunet), 1973, s. 935.
.
Det er i denne retning, at generaladvokat Mayras udtalte sig i sit forslag til afgørelse til farvestof-dommene:
En økonomisk sanktion, der skal modvirke en konkurrencestridig adfærd og i øvrigt forhindre, at denne fortsætter eller opstår på ny, skal udsondres fra inddrivelsen af den idømte bøde, som kun kan ske ved tvangsfuldbyrdelse i tilfælde af, at den domfældte virksomhed nægter at betale bøden.Sml. 1972, på s. 206.
.
31.Efter disse præcisioner må det siges, at det ganske bestemt er amerikansk ret, som indeholder de mest alvorlige overvejelser og forsøg på at fastlægge de omstændigheder, hvorunder en stat kan udøve den regelfastsættende kompetence i situationer med fremmed tilknytning. Det kan ikke overraske. Sherman Act går tilbage til 1890. Den har givet anledning til en omfattende domspraksis og teori, som udtrykker bestræbelserne på at forene legitime nationale interesser med kravene i folkeretten og det internationale samkvem. Jeg skal derfor anføre de mest markante afgørelser.<TI><NP><NO.P>III —</NO.P><TXT>Læren af amerikansk ret</TXT></NP></TI>32.Oprindelig var de amerikanske domstole forpligtet til den strikte anvendelse af kriteriet om territorialhøjhed. En af de mest berømte tilkendegivelser heraf hidrører fra dommer Oliver Wendell Holmes i American Banana-sagen213 US 347 (1909).
All legislation is prima facie territorial (Al lovgivning er som udgangspunkt territorialt bestemt). Og han fortsatte ved at udtale, at ifølge et generelt, ja vel universelt princip, bestemmes lovligheden eller ulovligheden af en handling udelukkende af retsreglerne i den stat, på hvis territorium den er foretaget.33.Men først i 1945 og med Alcoa-dommen148 F. 2d 416 (1945).
blev territorialteorien knæsat i sin mest absolutte form. Indtil da var virksomheder etableret i udlandet kun blevet dømt i De Forenede Stater som følge af deres adfærd på dette lands territorium, og princippet om objektiv territorialhøjhed, som var kendt inden for andre retsområder, havde ikke været påberåbt i karteltvisterNeale, A. D. og Stephens, M. L.: International business and National jurisdiction, Oxford, Clarendon Press 1988, s. 167.
. Alcoa-sagen, som blev behandlet ved en særlig sammensat domstol, gjorde det muligt for dommer Learned Hand at udtale, at der ved fortolkningen af den interne kartellovgivning må tages hensyn til de grænser, som generelt respekteres af staterne under udøvelsen af deres kompetencer. Og Learned Hand fortsætter med disse ord, som stadig giver genlyd, idet de markerer den ekstreme anerkendelse af territorialteorien:It is settled law... that any state may impose liabilities, even upon persons not within its allegiance, for conduct outside its borders that has consequences within its borders which the state reprehends; and these liabilities other states will ordinarily recognize (Det er en fastslået regel... at staten endog kan pålægge per- soner, som ellers ikke er undergivet dens jurisdiktion, ansvar for handlinger begået uden for sine grænser, som har virkninger inden for disse, hvilke staten ønsker imødegået, og dette vil andre stater normalt anerkende).
Ifølge dommer Hand forudsætter en sådan anvendelse af den statslige konkurrenceregel på virksomheder etableret i udlandet, at et forsæts- og et indholdsmæssigt element foreligger samtidig. Handlingen sanktioneres således kun, hvis den har været tilsigtet, og hvis den har fået følger, uanset omfang.
34.Afgørelser af denne type er sjældne, uden tvivl fordi sagerne, hvis eneste tilknytningselement er den forårsagede virkning, i sig selv er usædvanlige. Lad mig imidlertid anføre Horlogerie suisse-sagen1965, Trade cases, afsnit 71352; 1963, Trade cases, afsnit 70600.
. Dommer Cashin, der udtrykkelig henviste til territorialteorien, anså de amerikanske myndigheder for kompetente over for sagsøgte, som var etableret i udlandet, da den påtalte adfærd havde en direkte og væsentlig virkning i De Forenede Stater. Jeg skal allerede på dette tidspunkt henlede opmærksomheden på, hvor omhyggeligt virkningerne kvalificeres.35.En sådan domspraksis, særlig i sit mest ekstreme udtryk, jfr. dommer Hands ordvalg, kunne ikke undgå at fremkalde kritik og reaktioner. For at foregribe de konflikter — navnlig som følge af udøvelsen af konkurrerende kompetencer — af en unuanceret anvendelse af territorialteorien, blev der fremsat forskellige forslag i De Forenede Stater. Lad mig i den henseende nævne Restatement o/foreign rektions law of the Untted States, offenliggjort i 1965 af American Law Institute og Antitrust guide for international operations, udgivet i januar 1977 på foranledning af det amerikanske Justitsministerium. Sidstnævnte dokument henviser til begrebet væsentlig og forudseelig følge. Netop begrebet væsentlig følge indeholdes i Tentative draft of the Restatement (revised), offenliggjort i 1985, som endvidere kræver, at adfærden i udlandet har eller har haft til hensigt at frembringe en væsentlig virkning inden for territoriet. Hensigtsbetingelsen antages ifølge nogle at svare til kravet om forudseelig virkningSe Neale, A. D. og Stephens M.-L-, ovennævnte værk, s. 167.
.36.Under den samme synsvinkel, der tilsigter at afgrænse territorialteorien, må der da også henvises til dommer Choy's afgørelse i Timberlane Lumber-sagen549 F. 2d 597 (9 Cir. 1977).
. Dommer Choy tilslutter sig vel domspraksis som udtrykt i Alcoa- og Horlogerie suisse-sagerne, men finder, at de hidtil udfoldede bestræbelser på at begrænse territorialteoriens rækkevidde er lidet tilfredsstillende. For det første forekommer begrebet væsentlig virkning ham vanskeligt at definere i en international sammenhæng. For det andet anser han sondringen mellem direkte og indirekte virkninger for uegnet i det omfang, hvori den ikke tillader, at der tages hensyn til andre landes interesser.37.Og dommer Choy konkluderer, at De Forenede Staters interesser såvel, under visse omstændigheder, samtidig kan være for svage som kravet om en ændring med henblik på at bevare harmonien i USA's internationale samkvem for påtrængende til at begrunde et krav på ekstraterritorial kompetence. Til bedømmelsen af, om en sådan kompetence bør udøves, har han udledt tre kumulative kriterier, de to første om lovlighed, det tredje om hensigtsmæssighed, som han har formuleret i tre spørgsmål:- 1)Påvirker det påståede indgreb i konkurrencen eller tilsigter det at påvirke De Forenede Staters udenrigshandel?
- 2)Kan det under hensyn til sin karakter og betydning anses for en overtrædelse af Sherman Act}
- 3)Er der — under hensyn til respekten for den internationale høflighed og for fairness — grund til, med henblik på retsforfølgningen, at udøve De Forenede Staters ekstraterritoriale kompetence?
38.Den tredje betingelse, som må bedømmes som en rimelighedsregel vedrørende kompetence, indeholder syv elementer, hvis opregning ikke er udtømmende. Der er navnlig tale om:betydningen af en konflikt med en fremmed regel;
parternes nationalitet og lokaliseringen af det vigtigste sted for de pågældende virksomheders aktivitet;
virkningernes betydning for henholdsvis De Forenede Stater og udlandet;
styrken af den udtrykte vilje til at skade eller påvirke De Forenede Staters handel og sandsynligheden af en sådan virkning.
39.Lad mig endvidere nævne Mannington Mills-dommen595 F. 2d 1287 (3 Cir. 1979).
, hvori dommer Weis — under henvisning til Timberlane-afgørelsen, som han fortolker — til de således nævnte kriterier føjer andre faktorer, hvoraf visse udtrykkeligt er knyttet til udenrigspolitiske overvejelser. Det ses kort sagt, at denne holdning, uden at bestride princippet om en ekstraterritorial kompetence, heraf udvikler betingelserne for en hensigtsmæssig udøvelse af den. Jeg bemærker dog, at dommer Adams under samme sag gav en anden fortolkning af de samme kriterier, som efter hans opfattelse skal godtgøre selve eksistensen af en kompetence og ikke fastlægge betingelserne for dens udøvelse.40.Gældende amerikansk ret hviler på to principper. Ifølge det første gøres der krav på De Forenede Staters kompetence, når virkningerne på dette lands handel er direkte, væsentlige og forudseelige. I henhold til det andet foretager domstolene en balance of interests for at sikre den rimelige karakter af en sådan kompetences udøvelseNealc, A. D. og Stephens, M.-L-, ovennævnte værk, s. 177.
.41.Reglen om judicial interest balancing vedrørende kompetence er ikke fri for kritik. Mest bemærkelsesværdig er den kritik, som er formuleret af dommer Wilkey i Laker Airways-sagen731 F. 2d. 909 (DC. Cir. 1984); dommer Wilkey har liseledes kritiseret judical balance of interests i sin arukéi: American Antitrust: adjusting conflicts with other legal systems, Private inveitoti abroad, New York, Matthew Bender, 1985, anført af Neale, A. D. og Stephens, M.-L. ovennævnte værk, s. 179, note 14.
. Efter hans opfattelse er domstolenes interesseafvejning med henblik på at sikre, at komptenceudøvelsen er i overensstemmelse med rimelighedsreglen, en uegnet fremgangsmåde. Denne forpligter dem til at vælge mellem en intern lov, som har til formål at beskytte nationale interesser, og en fremmed lov, som sigter på at udelade en anvendelse, som truer udenlandske interesser.42.I en sådan sammenhæng besværliggøres interesseafvejningen af to faktorer. For det første er der væsentlige grænser for domstolenes evne til under sådanne omstændigheder at foretage en objektiv bedømmelse af konkurrerende interesser. Dommer Wilkey udtrykker i så henseende alvorlig tvivl om, i hvilket omfang en dommer er i stand til at foretage en egnet vurdering af de relevante konkurrerende problemer og prioriteterIbid., s. 78.
. Han finder dernæst, at en sådan metode ikke er i stand til at nå sit mål, der er at sikre respekten for international høflighed. Når det drejer sig herom, finder han, at effektiviteten af interesseafvejningen som et middel til at identificere den mest rimelige udøvelse af den regelfastsættende kompetence, ikke er påvist. Denne fremgangsmåde, har han navnlig erklæret, har kun fundet en midlertidig ankerplads i national retIbid., s. 80.
.43.Dommer Wilkey henviser til, at de amerikanske domstole ofte afviser at godtage denne fremgangsmåde, og at doktrinens kritik af den er blevet stærkere, og ligesom han i øvrigt ikke finder godtgjort, at interesseafvejningen er en folkeretlig regelIbid.
. Folkeretten udelukker ikke de konkurrerende kompetencer. Når to kompetencekrav er begrundet i henhold til folkeretten, er der ingen regel i den, som tillader at afvise det ene til fordel for det andet med den begrundelse, at dette er mere rimeligtIbid., s. 83 og 84.
.44.Jeg skal endelig henvise til, at Tentative draft of the Restatement fra 1985 opregner otte kriterier til fastlæggelsen af, under hvilke omstændigheder kompetenceudøvelsen må anses for rimelig. Blandt disse er virkningens væsentlige, direkte og forudseelige karakter, reglens overensstemmelse med traditionerne i det internationale system, andre staters mulige interesse og sandsynligheden for, at der kan komme en konflikt ud af den.45.Reelt ser det derfor ikke ud til, at interesseafvejningen efter de kriterier, som er formuleret i Timberlane- og Mannington Mills-dommene, har gjort det muligt at udlede en rimelighedsregel vedrørende kompetence. På én undtagelse nær, bemærker en amerikansk forfatter, har ingen domstol afvist at udøve sin kompetence som følge af den retsopfattelse, man har foretrukket i disse afgørelserGriffin, J. P.: Possible resolutions of international disputes over enforcement of US antitrust laws, 18, Stanford Journal of International Law, Issue 2, 1982, anført af Neale, A. D. og Stephens, M. L., ovennævnte værk, s. 76, note 14.
. Professor Mann finder for sit vedkommende, at interesseafvejningen retligt er en dårlig og vildledende fører (bad and misleading guide)Mann, F. A.: The doctńne of international juńsdiction revisited after twenty yean, RCADI, 1984 (III), s. 12, særlig s. 30-31.
. Ifølge denne forfatter kan en dommer ikke have nogen skønsmæssig beføjelse til at træffe beslutning om udøvelsen af sin kompetence. Hvis en lov, fortolket i lyset af folkeretten, er anvendelig, kan dommeren ikke se bort fra den. Hvis folkerettens regler udelukker dens anvendelse, har dommeren ikke nogen skønsmæssig beføjelse til at anvende den. Følgelig er sondringen mellem på den ene side eksistensen, og på den anden side udøvelsen af en kompetence og anerkendelsen af en skønsmæssig beføjelse, som gør det muligt ikke at udøve den, et fejlskud, som ikke bør følgesMann, F. A., ibid., s. 87-88.
.46.Som det ses, frembyder amerikansk ret — hvor raffineret og righoldig den end er — selv om den letter forståelsen af den omhandlede problemstilling, tilsyneladende ikke kompetencekriterier, som er tilstrækkelig præcise og velafprøvede til ganske enkelt blot at blive godkendt. Det er derfor op til Domstolen, navnlig ved hjælp af doktrinens overvejelser på området, at fastlægge de omstændigheder, hvorunder Fællesskabet kan gøre krav på kompetence til at anvende sine konkurrenceregler over for virksomheder etableret uden for EF-området.<TI><NP><NO.P>IV —</NO.P><TXT>De foreslåede kompetencekriterier</TXT></NP></TI>47.De vanskeligheder, vi her har mødt, illustrerer udmærket, at territorialiteten som tilknytningsmoment ikke gør det muligt at løse alle de problemer, som er forbundet med omfanget og karakteren af den nutidige internationale handel. Et stift territorialprincip egner sig ikke til den moderne verden, konstaterede professor MannNævnte lærebog, RCADI, 1964, s. 126.
. I samme retning vil jeg citere professor Prosper Weil:Vi har et billede af et internationalt samfund, gjort af sideordnede celler, adskilt af grænser; begrebet territorium, som udgør selve hjertet i forestillingen om territorialiteten, illustrerer denne fordeling mellem enheder, adskilt af fysiske og geografiske grænser. Men det er åbenbart..., at grænserne ikke kun er nogle barrierer, at de også er passagesteder, og at erhvervslivet morer sig over denne slags barriererWeil, P.: L'application extraterritoriale du droit économique, Cahiers de Cedin, Montchrestien, 1987, s. 11.
.
48.Denne konstatering har ført forskellige forfattere til at udarbejde en række kriterier vedrørende loves ekstraterritoriale anvendelse. Således finder f. eks. Sir Robert Jennings, at en stat ifølge folkeretten har ret til at udøve en ekstra-territorial kompetence, når dens legitime interesser er på spil, men at den ikke må misbruge denne ret. Der foreligger misbrug, når udøvelsen af den ekstraterritoriale kompetence udgør en indblanding i udøvelsen af den lokale territoriale kompetenceJennings, R. Y.: Extraterritorial jurisdiction and the United States antitrust laws, BYIL, 1957, s. 146, særlig s. 153.
. Ifølge professor Mann består det egentlige problem i at identificere det, han kalder de legally relevant facts (Retligt relevante omstændigheder)Mann, F. A.: The doctrine of Jurisdiction in International law, RCADI, s. 7, særlig s. 45.
, og den stat, hvis forhold hertil er af en sådan art, at den tillagte kompetence bliver rimelig og retfærdigIbid., s. 44.
. Denne forfatter gør sig til talsmand for at begrunde kompetencen på den snævre forbindelse (closeness of connection), og han finderthat a State has (legislative) jurisdiction, if its contact with a given set of facts is so close, so substantial, so direct, so weighty, that legislation in respect of them is in harmony with international law and its various aspects (including the practice of States, the principles of non-interference and reciprocity and the demands of inter-dependence)At en stat har (lovgivnings-) kompetence, når den er stillet over for bestemte forhold på en så snæver, så væsentlig, si direkte og så tungtvejende måde, at lovgivning herom er i overensstemmelse med folkeretten og dens forskellige aspekter (herunder staternes praksis, principperne om ikke-indblanding og gensidighed samt kravene om indbyrdes solidaritet) (ibid., s. 49).
.
Og Mann præciserer straks, at den blotte politiske, økonomiske, handelsmæssige eller sociale interesse ikke udgør en snæver forbindelse. Særlig vedrørende konkurrenceretten finder han, at den tilsigtede, forudseelige og, a fortiori, uforudsete følge ikke kan tilvejebringe en sådan forbindelseIbid., s. 104.
.
49.Andre forfattere foreslår at anerkende kompetencen for den stat, hvori den primære virkning (the primary effect) af handlingen kan mærkesSærlig Akehurst, M., ovennævnte artikel, s. 198.
. For at fastslå, om virkningen er primær eller sekundær, må der tages hensyn til en dobbelt faktor: er den virkning, som er indtrådt i den pågældende stat, mere direkte og mere væsentlig end den, som er indtruffet i andre stater. Og man finder, at denne metode kun tillader kompetenceudøvelse af de stater, som har en legitim interesse deriIbid., s. 201.
. Endelig er det almindeligt antaget, at folkeretten ikke forbyder konkurrerende kompetencer. Lad mig dog erindre om, at udviklingen i den sædvanemæssige folkeret ifølge nogle forfattere skaber særlige begrænsninger i den ekstraterritoriale udøvelse af statslige kompetencer. Således forbyder folkeretten ekstraterritorial anvendelse af hjemlandets lov, når den kan fremkalde modstridende forpligtelserJulliard, P.: Application extraterritoriale de la loi écono-mique L'application extraterritoriale du droit économique, nævnt ovenfor, s. 13, særlig s. 31.
eller giver anledning til kompetencekonflikterStern, B., ovennævnte artikel, s. 15.
.50.Det forekommer mig, at disse forskellige overvejelser i det væsentlige er tilgodeset med vedtagelsen af kriteriet om den kvalificerede virkning. Dette kriterium, som ikke strider imod nogen folkeretlig forbudsregel, fastholdes i vidt omfang i staternes praksisīdot, L.: Le contrôle des pratiques restrictives de concurrence dans les échanges internationaux, université de droit, d'économie et des sciences sociales de Paris (Paris II), thèse, 1981, ronéo, særligs. 89ff.
. Det er endvidere af objektive grunde særlig egnet under hensyn til konkurrencerettens særlige karakterBischoff, J. M. og Kovar, R., ovennævnte artikel, s. 700.
. Denne karakter hidrører fra dens beskaffenhed som erhvervsret, som skal beskytte den økonomiske offentlige ordenEeckman, P.: L'application de l'article 8Î du traité Rome aux ententes étrangères à la CEE mais causanat des restrictions à L concurrence à l'intérieur du marché commun, RCDIP, 1965, s. 499, særligs. 519.
. Det er ud fra disse overvejelser og efter folkerettens målestok, at man skal bestemme egenskaberne ved den virkning, hvis lokalisering begrunder et krav på regelfastsættende kompetence over for virksomheder, etableret uden for Fællesskabet.51.Undertiden antages disse virkninger at svare til dem, der søges sanktioneret, når indgrebet i konkurrencen følger af en adfærd, som finder sted inden for den stat, der gør krav på kompetenceDemaret, P., ovennævnte artikel, s. 33.
. Men, som jeg har anført, er det ikke sikkert, at det i Traktatens artikel 85 nævnte begreb følge, med henblik på at fastslå eksistensen af en overtrædelse af konkurrencereglerne, er identisk med det begreb, som kræves i fællesskabsretten og anerkendes i folkeretten med henblik på at fastlægge kompetence over for virksomheder, etableret uden for EF.52.Ifølge materiel fællesskabsret skal konkurrencebegrænsningen være konstaterbarMégret, I., Louis, J.-V., Vignes, D., Waelbroek, M.: Le droit de ta Communauté économique européenne, Editions de l'Université de Bruxelles, 1972, bind 4, Konkurrence, s. 20.
eller mærkbarIbid., s. 21.
. Skadevirkningen på konkurrencen kan være direkte eller indirekte og objektivt eller med rimelighed forudseeligGoldmann, B. og Lyon-Caen, A.: Droit commercial européen, Dalloz, 4. udgave, s. 551.
. Dette er egenskaberne ved den følge, som skal tages i betragtning som et led i betingelserne for at antage, at der foreligger et indgreb i Fællesskabets frie konkurrence.53.Alle disse egenskaber skal efter min opfattelse ikke være fastslået, når det drejer sig om den følge, som skal forstås som kriterium for den ekstraterritoriale kompetence. Det vigtigste forbehold i den henseende vedrører den indirekte virkningBischoff, J. M. og Kovar, R., owennxvnte artikel, særlig s. 706ff.
. Jeg kan henvise til, at generaladvokat Mayras i sit forslag til afgørelse i farvestofisageme foreslog at fastholde kriteriet direkte og umiddelbar, rimeligt forudseelig og væsentlig virkningSml. 1972, s. 204.
. Jeg vil tilslutte mig denne løsning, og af de grunde, han anfører, skal jeg gøre hans ord til mine egne:Ville Kommissionen ikke være forsvarsløs, såfremt den stod over for en samordnet praksis, som virksomheder uden for fællesmarkedet havde taget initiativet til og var eneansvarlig for, og så sig berøvet muligheden for at træffe nogen beslutning imod dem? Dette ville samtidig betyde et afkald på den beskyttelse af fællesmarkedet, som er nødvendig for virkeliggørelsen af hovedmålsætningerne for Det Europæiske Økonomiske FællesskabIbid., s. 207.
.
54.De kvalificerede virkninger fastholdes generelt som kompetencekriterium. Restatement henviser til den væsentlige og forudseelige virkning. International law association vedtog på sin 55. konference i New York i august 1972 en resolution vedrørende de folkeretlige grundsætninger om konkurrencebegrænsende praksisThe International law association: Report of the 5 5th Conference held in New York, August 21st to August 26st, 1972, s. 138.
. Artikel 5 i denne tekst erklærer, at en stat har kompetence til at vedtage regler om adfærd, som udøves uden for dens territorium og har følger inden for dette, når tre betingelser er opfyldt : a) adfærden og dens virkning er led i en kartelovertrædelse; b) virkningen er væsentlig; c) den er det direkte og primært tilsigtede resultat (direct and primarily intended result) af den pågældende eksterne adfærd. Det er interessant at bemærke, at denne tekst blev foretrukket frem for den, som blev foreslået af Committee on the extra-territorial application of restrictive trade practices, hvorefter folkeretten ikke antages at hjemle krav på eller udøvelse af ekstraterritorial regelfastsættende kompetence for en stat, blot fordi følgerne eller eftervirkningerne af en adfærd, der har fundet sted i udlandet, mærkes på dens territoriumIbid., s. 175.
. I den akademiske kreds blev det forslag, som forkastede territorialteorien, altså tilsidesat til fordel for en resolution, der var positiv over for vedtagelsen af kriteriet om den kvalificerede virkning.55.Ganske vist hævder Det Forenede Kongeriges regering i sine indlæg, under henvisning til sit notat af 20. oktober 1969 til Kommissionen i farvestofc sagen, at territorialhøjhedskriteriet alene kan begrunde fællesskabskompetencen i nærværende sager. Derfor finder den, at farvetof-præjudikatet bør anvendes ikke blot over for datterselskaber, men også over for andre mellemkommende organer, beliggende i Fællesskabet, hvis adfærd dér har fremkaldt konkurrencestridige virkninger. Det drejer sig ifølge den britiske regering blot om en udøvelsen af den territoriale kompetence.56.Af alle de ovennævnte grunde mener jeg ikke at kunne foreslå Domstolen at følge denne kurs. For øvrigt har sagsøgerne bestridt, at der foreligger en sådan territorial tilknytning til Fællesskabet, at dette kan tiltage sig kompetence over for dem. De hævder, at deres egen adfærd er udøvet uden for Fællesskabet. De tilføjer, at deres forskellige repræsentanter har handlet uafhængigt, og at ingen af disses aktiviteter kan tilregnes dem. Imidlertid forekommer det mig under alle omstændigheder formålsløst at gå ind i diskussionen om karakteren af retsforholdet mellem de sagsøgende selskaber og deres forskellige organer inden for Fællesskabet.57.Vi har set, at der ikke eksisterer nogen folkeretlig regel, som kan gøres gældende imod kriteriet om den direkte, væsentlige og forudseelige virkning. Begrebet international høflighed kan med sine usikre grænser heller ikke fremføres herimodVedrerende begrebet international høflighed, se Oppenheim, L.: International law, 8th ed.: H. Lauterpacht, Longmans, Green and Co., bind 1, s. 33ff; Nys, E.: Folkeretten, 2ème ed., 1904, bind 1, s. 201ff.; Yntema, H. E.: The comity doctrine, Michigan law review, 1966-1967, bind 65, s. 1.
.58.I mangel af et sådant forbud, under hensyn til en så udbredt statslig praksis, og på grund af dets velegnede karakter på konkurrenceområdet vil jeg således foreslå Domstolen at lægge det til grund som kriterium for Fællesskabets kompetence.59.Tilbage er at undersøge to særlige problemer, henholdsvis om KEA's forhold og om virkningen for de finske sagsøgere af frihandelsoverenskomsten indgået mellem deres land og Fællesskabet.<TI><NP><NO.P>V —</NO.P><TXT>KEA's forhold</TXT></NP></TI>60.KEA er sammenslutningen for de amerikanske virksomheder, Kommissionen i det væsentlige tilskriver de prisvejledninger, som dens medlemmer skal have fulgt, og som angiveligt har bidraget til at gøre markedet gennemsigtigt og således lette samordningen mellem andre fremmede producenter og sammenslutningen. Denne sammenslutning har generelt dannet rammerne for samordningen mellem de berørte producenter.61.Under forudsætning af, at det kriterium, som jeg foreslår Domstolen at lægge til grund, er opfyldt, kan det principielt begrunde Fællesskabets kompetence, selv om KEA ikke dér har filialer, datterselskaber eller agenturer, med andre ord territorial tilknytning af den art, som ifølge Det Forenede Kongerige alene kan begrunde, at Fællesskabet udøver sin jurisdiktion.62.Karakteren af aktiviteterne inden for KEA, som ikke selv har opereret inden for Fællesskabet, forekommer mig heller ikke at være en hindring for at anvende af fællesskabsretten. Den omstændighed, at en virksomhedssammenslutning ikke som sådan deltager i erhvervslivet, er nemlig ikke til hinder for at anvende konkurrenceregler over for den. Jeg henviser i denne forbindelse til de generelle vendinger i Domstolens Van Landewyck-dom, hvor det blev kritiseret, at artikel 85, stk. 1, blev anvendt på en henstilling, som udgik fra en sammenslutning uden gevinstmæssigt formål, og hvor Domstolen udtalte følgende:For det første fremgår det af artikel 8 i FEDETAB's vedtægter, at sammenslutningens vedtagelser er bindende for medlemmerne. For det andet finder artikel 85, stk. 1, også anvendelse på sammenslutninger, i det omfang deres egne aktiviteter eller den aktivitet, der udøves af de virksomheder, der er tilsluttet dem, tilsigter at fremkalde de virkninger, som bestemmelsen er rettet mod. Da adskillige producenter udtrykkeligt har erklæret, at de efterlever henstillingen, kan den ikke falde uden for anvendelsesområdet for Traktatens artikel 85, blot fordi den er vedtaget af en sammenslutning, som ikke arbejder med gevinst for øjeSag 209/78, dom af 29. oktober 1980, Sml. s. 3125.
.
63.I den foreliggende sag udtaler KEA's vedtægter ganske vist, at det principielt står dens medlemmer frit for at se bort fra den vejledende pris. Men Kommissionen gør gældende, at eksistensen af en fremgangsmåde, som sættes i værk inden for sammenslutningen i tilfælde, hvor visse medlemmer ikke anvender de således fastsatte priser, vanskeligt kan forenes med denne fakultative karakter. Den hævder i øvrigt, at anbefalingerne er blevet overholdt i 1975 og 1976. Det bør her bemærkes, at Domstolen anerkender anvendelsen af artikel 85 på en henstilling fra en virksomhedssammenslutning, som betegnes som ikke-bindende, såfremt det fremgår af det oplyste, at den, uanset retlig kvalifikation udgør et nøje udtryk for sagsøgerens vilje til at samordne sine medlemmers adfærdSag 45/85, VDS, dom af 27. januar 1987, Sml. s. 405, præmis 32.
. Her drejer det sig åbenbart om en undersøgelse, som henhører under sagens realitet, men under alle omstændigheder bør Domstolen ikke fravige princippet om at anvende artikel 85 på den omhandlede sammenslutning.64.Jeg vil endelig præcisere, at det klart er for tidligt at undersøge klagepunktet om ugyldighed, som er påberåbt med den begrundelse, at den anfægtede beslutning angiver, at alle dens adressater eksporterer direkte til Fællesskabet eller opererer dér, medens dette ikke er tilfældet for KEA. Der foreligger herved egentlig ikke et problem om kompetence men om begrundelse, som må bedømmes senere i sagen.65.KEA er dannet på grundlag af Webb Pomerene-loven. Som bekendt bemyndiger denne lov ved en fravigelse fra den amerikanske antitrustlovgivning sammenslutninger med henblik på eksport. Den forekommer mig imidlertid ikke at være af en sådan art, at der kan opstå tvivl om Kommissionens regelfastsættende kompetence, for så vidt som den i intet tilfælde pålægger de berørte virksomheder at danne begrænsende karteller for eksport.66.I denne henseende anfører professor Turner i det dokument, som sagsøgerne selv har inddraget i drøftelserneApplication of competition laws to foreign conduct: appropriate resolution of jurisdictional issues, Fordham corporate law institute's konference af 3. og 4. oktober 1985.
, at man i henhold til almindeligt anerkendte regler i folkeretten må sondre imellem bemyndigelse og forpligtelse: Existing international law draws a line between sovereign compulsion and mere permission (Gældende folkeret skelner mellem suveræn tvang og simpel tilladelse).67.Selv om forfatteren i øvrigt anfører, at en særlig og officiel tilladelse til et eksportkartel udgør en afgørende betingelse for dets immunitet i forhold til udøvelsen af en fremmed kompetence på konkurrenceområdet, vil jeg fremhæve, at han i den endelige analyse hævder det synspunkt, atit seems reasonable to conclude that mere permission or even specific authorization for participation in an international cartel should not suffice to immunize the cartel from antitrust attack by countries whose interests are substantially affected (Det synes rimeligt at slutte, at en simpel tilladelse eller endog særlig bemyndigelse til at deltage i et internationalt kartel ikke er nok til at give kartellet immunitet over for en antitrust-retsfor- følgning fra lande, hvis interesser er berørt i væsentlig grad).
<TI><NP><NO.P>VI —</NO.P><TXT>Frihandelsoverenskomsten og anvendelsen af EØF-Traktatens artikel 85</TXT></NP></TI>68.De finske sagsøgere bestrider særlig Kommissionens kompetence til at anvende EØF-Traktatens artikel 85 under hensyn til bestemmelserne i frihandelsoverenskomsten indgået mellem Finland og FællesskabetAftale af 5. oktober 1973 (EFT L 328 af 28.11.1973, s. 17). O.a.: Skal formentlig være: s. 2.
. Denne aftale, der indeholder særlige regler vedrørende konkurrencebegrænsninger, som påvirker samhandelen mellem kontraherende parter, har forrang i forhold til Fællesskabets konkurrenceret. Kommissionen burde derfor have benyttet fremgangsmåden i overenskomstens artikel 27, dvs. have indbragt sagen for Den Blandede Komité.69.Mig bekendt er det første gang, at påstanden om frihandelsoverenskomstens forrang fremføres for Domstolen. I de to søgsmål fra virksomheder etableret i stater, som er parter i frihandelsoverenskomster, til prøvelse af beslutninger, som pålægger sanktioner i henhold til Fællesskabets konkurrenceret, er Fællesskabets kompetence i denne henseende nemlig ikke blevet anfægtetSag 85/76, Hoffmann-Laroche, dom af 13. februar 1979, Sml. s. 461 og 22/78, Hugin, dom af 31. maj 1979, Sml. s. 1869.
. I de mange tilfælde, hvor Kommissionen må have anvendt artiklerne 85 eller 86 på sådanne virksomheder, blev der i øvrigt ikke anlagt sag, hvorunder anvendelsen af disse regler blev anfægtet.70.Lad mig for det første fremhæve, at artikel 23 omhandler tilfælde af konkurrencebegrænsende praksis, for så vidt som de kan påvirke samhandelen mellem Finland og Fællesskabet. Denne bestemmelse adskiller sig således med hensyn til sit formål fra de kontraherende parters egentlige antitrustbestemmelser, som, for så vidt angår Fællesskabet, er indeholdt i EØF-Traktatens artikel 85, der omhandler aftaler, som påvirker konkurrencen inden for det fælles marked.71.Kan derfor den omstændighed, at den konkurrencebegrænsende praksis samtidig strider mod overenskomstens bestemmelser og de egentlige regler, udelukke anvendelsen af disse, således at man er henvist til alene at bruge den fremgangsmåde, som er nævnt i overenskomstens artikel 27? Den retslitteratur, som har behandlet dette spørgsmål, betvivler hverken udtrykkeligtSe særlig: Roth: Die Wettbewerbsregeln in den Freihandelsabkommen der EWG, Wettbewerb in Recht und Praxis s. 423; Temple Lang, John: European Community antidumping and competition laws, their actual and potential application to EFTA countries, Tułsskńfi far Rettsvitenskap, 3/87, s. 590.
, eller stiltiendeH. Schröter (i Kommentar zum EWG-Vertrag-Groeben, al Boeckl, Thiesing, Ehlermann, bind 1, s. 919), er af den opfattelse, at selv om praktiske spørgsmål om den direkte virkning af frihandelsoverenskomsternes korrekte funktion, også falder ind under anvendelsesområdet for EØF-Traktatens artikel 85. Se ligeledes Hirsch (i L'accord entre la Suisse et la CEE confire-til des droits aux particuliers f CDE, 1974, s. 194), som giver udtryk for nøjagtig den samme opfattelse i relation til anvendelsen af de schweiziske antikartelregler.
, anvendelsen af artikel 85 på virksomheder i de lande, som er parter i frihandelsoverenskomster, såfremt handelen inden for Fællesskabet berøres.72.Sagsøgernes opfattelse medfører en meget betydelig begrænsning i kontrahenternes prærogativer, som ville kræve en fuldstændig klar bestemmelse eller i det mindste burde kunne udledes af overenskomstparternes åbenbare hensigt. Men overenskomstens ordlyd angiver intet i denne retning. En tilsvarende fortolkning kan i øvrigt ikke gøres gældende, for så vidt angår den i de indledende betragtninger nævnte opretholdelse af deres selvstændige bestemmelsesret.73.Sagsøgerne hævder endelig, at begrebet påvirkning af handelen mellem Fællesskabet og Finland spiller den samme rolle for sondringen mellem overenskomstens og EØF-Traktatens anvendelse, som den mellemstatslige regel i artikel 85, når det drejer sig om fællesskabsretten og medlemsstaternes ret. Denne parallelitet forekommer mig at kunne anfægtes, idet den ligestiller forholdene efter henholdsvis EØF-Traktaten og overenskomsten. Jeg må her henvise til Domstolens Polydor-domSag 270/80, dom af 9. februar 1982, Sml. s. 329.
, hvor Domstolen om frihandelsoverenskomsten med Portugal udtalte:dennes bestemmelser (er) uden samme formål som EØF-Traktaten, der... tilsigter at skabe et enhedsmarked, hvis karakteristika så vidt muligt svarer til et hjemmemarkeds.
74.Den tilsyneladende logik i den slutning, jeg har foreslået Domstolen, lader denne formålsbestemte forskel ude af betragtning. Man kan ikke på forholdet mellem frihandelsoverenskomsten og EØF-Traktaten overføre karakteren af det forhold, som er etableret mellem Traktaten og medlemsstaternes nationale ret. Jeg skal endvidere bemærke, at sagsøgeren med sit anbringende under alle omstændigheder overser, at den samtidige og kumulative anvendelse af fællesskabsretten og national ret på én og samme aftale slet ikke er udelukket. Domstolens Walt Wilhelm-domSag 14/68, dom af 13. februar 1969, Sml. s. 1.
har formuleret denne løsning i særdeles klare vendinger, idet Domstolen siger:Fællesskabsretten og de nationale retsregler vedrørende karteller vurderer disse sidste ud fra forskellige synsvinkler;
medens artikel 85 bedømmer kartellerne ud fra de hindringer, de kan hidføre for handelen mellem medlemsstaterne, betragter de nationale lovgivninger dem inden for rammerne af de overvejelser hvorpå de hver især bygger; ....
Og Domstolen fastslog, at
... sondringen mellem fællesskabsretten og de nationale retsregler... ikke i alle tilfælde (kan) tjene som afgørende kriterium ved afgrænsningen af kompetencerne;
imidlertid forudsætter den, at selv samme kartel principielt kan være genstand for to samtidige sager, den ene hos Fællesskabets myndigheder i henhold til EØF-Traktatens artikel 85, den anden hos de nationale myndigheder ifølge den interne retsorden.
Lad mig derfor henlede opmærksomheden på, at selv om den af sagsøgerne foreslåede analogi synes at være principielt diskutabel i sig selv, så taler den også imod den opfattelse, som den tilsigter at gøre gældende. Den eksklusive anvendelse af frihandelsoverenskomsten kan således ikke lægges til grund.
75.Kan man derimod i tilfælde af karteller, som både påvirker samhandelen inden for Fællesskabet og handelen mellem Finland og Fællesskabet antage, at der består pligt til at anvende Den Blandede Komitéprocedure, før artikel 85 tages i brug? Det forekommer mig yderst tvivlsomt, om man af ordlyden i artikel 27, stk. 3, litra a) kan udlede en sådan pligt for de kontraherende parter. Udtrykket kan enhver af de kontraherende parter indbringe sagen for Den blandede Komité gør det nærliggende at betragte denne procedure som en mulighedHunnings, March: A more permissive provision, Enforceability of the EECEFTA free trade agreements, 2 EL Rev. 1977, s. 63.
. Man kan sammenligne formuleringen med formuleringen i artikel 27, stk. 3, litra b) : For så vidt angår artikel 24 meddeles de vanskeligheder, som opstår i den situation, der omhandles i denne artikel, til undersøgelse i Den blandede Komité, og især i artikel 27, stk. 3, litra c) med hensyn til artikel 25 [dumpingtilfælde] /oretages der høring af Den blandede Komité, førend vedkommende kontraherende part træffer passende foranstaltninger. Man kan ikke anse disse klare forskelle i ordvalg for betydningsløse.76.Men er det under alle omstændigheder med rette, at sagsøgerne klager over, at Kommissionen ikke har indbragt spørgsmålet for Den Blandede Komité med henblik på at finde en forhandlingsløsning, fordi en sådan holdning tilsidesætter både i frihandelsoverenskomstens artikler 23 og 27 og den særlige karakter af forholdet mellem Finland og Fællesskabet, der fremhæves gennem den erklæring, som er bilagt overenskomsten?77.For at afvise denne argumentation er det tilstrækkeligt at henvise til, at Domstolen i Adams-dommenSag 53/84, dom af 7. november 1985, Smi. s. 3595.
udtalte,at beslutningen om at forelægge en sag for Den Blandede Komité alene kan træffes ud fra hensyn til Fællesskabets almindelige interesser på grundlag af en i det væsentlige politisk vurdering, som individer ikke kan anfægte retligt.
78.Lad mig endelig bemærke, at det ikke er bestridt, at Republikken Finland er hørt inden for rammerne af OECD-henstillingen fra 1979 vedrørende konkurrencebegrænsende praksis, selv om sagsøgerne hævder, at dette drejede sig om den allerede vedtagne beslutnings indhold. Det bemærkes, at den kontraherende stat ikke har fundet det formålstjenligt at opfordre til et møde i Den Blandede Komité, som den kunne have gjort i henhold til overenskomstens artikel 31, afsnit 2, stk. 2.79.Sagsøgerne hævder endelig, at der alene er tale om virkningerne af en samordning af deres priser med priserne hos de øvrige af sagens parter, en samordning, som højst har kunnet påvirke samhandelen mellem Fællesskabet og Finland, og hvis eventuelle indirekte følger på samhandelen inden for Fællesskabet ikke er nok til at begrunde en anvendelse af EØF-Traktatens forbud. Kommissionen hævder for sit vedkommende at have villet retsforfølge for en verdensomspændende samordning, som påvirkede samhandelen inden for Fællesskabet, og hvori de finske sagsøgere deltog ikke blot indbyrdes, men også med de øvrige producenter.80.Undersøgelsen af forekomsten og styrken af indvirkningen på samhandelen inden for Fællesskabet forudsætter en undersøgelse af realiteten, som Domstolen skal foretage på et senere tidspunkt.81.På grundlag af disse bemærkninger finder jeg således, at Kommissionen i den anfægtede beslutning med rette har antaget, at frihandelsoverenskomsten ikke indeholder nogen bestemmelse, som forhindrer den i umiddelbart at anvende artikel 85, stk. 1, når handelen mellem medlemsstaterne er berørt.82.Mit forslag til afgørelse er følgelig, at Domstolen: forkasterdels sagsøgernes klagepunkt over for den anfægtede beslutning, for så vidt som denne tager retligt udgangspunkt i princippet om virkningsstedet, således at Domstolen senere vil skulle afgøre, om Kommissionen med rette har udøvet sin kompetence over for sagsøgerne, på grundlag af en undersøgelse af, om virkningerne af det af Kommissionen påtalte forhold var væsentlige, umiddelbare og forudseelige;
dels anbringendet om, at frihandelsoverenskomsten mellem Fællesskabet og Republikken Finland er til hinder for, at bestemmelserne i artikel 85 kan bringes i anvendelse over for de finske sagsøgere.