–

en nombre del Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände — Verbraucherzentrale Bundesverband e.V., por el Sr. P. Wassermann, Rechtsanwalt;

–

en nombre de NEW Niederrhein Energie und Wasser GmbH, por el Sr. T. Höch, Rechtsanwalt;

–

en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. P. Kienapfel y P. Ondrůšek y por la Sra. I. Rubene, en calidad de agentes;

1

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 7, apartados 1 y 4, letra c), de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.o 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») (DO 2005, L 149, p. 22).

2

Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre el Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände — Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. (Federación de Organizaciones y Asociaciones de Consumidores, Alemania) (en lo sucesivo, «Federación») y NEW Niederrhein Energie und Wasser GmbH en relación con la publicidad supuestamente engañosa de una oferta de suministro de electricidad.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

3

Los considerandos 6, 7, 14 y 18 de la Directiva 2005/29 exponen lo siguiente:

4

El artículo 2 de dicha Directiva dispone lo siguiente:

5

El artículo 7 de la citada Directiva establece lo siguiente:

Derecho alemán

6

La Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Ley contra la Competencia Desleal), de 3 de julio de 2004 (BGBl. 2010 I, p. 254), en su versión vigente el 28 de mayo de 2022 aplicable al procedimiento principal (en lo sucesivo, «UWG»), tiene por objeto, en particular, transponer al Derecho alemán la Directiva 2005/29.

7

A tenor del artículo 5 bis, apartados 1 y 3, de la UWG:

8

El artículo 5 ter, apartado 1, de la UWG dispone:

Litigio principal y cuestión prejudicial

9

NEW Niederrhein Energie und Wasser, que ejerce su actividad en todo el territorio alemán, suministra electricidad, entre otros, a clientes que disponen de un sistema de calefacción eléctrica por acumulación (en lo sucesivo, «electricidad utilizada para calefacción»). Así, la referida sociedad vende a estos clientes, en particular, electricidad facturada a una tarifa reducida durante las «horas valle» correspondientes a una franja horaria nocturna y destinada a la alimentación de ese sistema.

10

De la resolución de remisión se desprende que los consumos de dichos clientes de electricidad utilizada para calefacción y de electricidad utilizada para otros fines pueden contabilizarse por separado o conjuntamente. En caso de contabilización conjunta, se recurre a un contador de doble tarifa que dispone de dos lectores que registran el consumo de electricidad, uno con la tarifa reducida durante las horas valle y el otro con la tarifa íntegra aplicada durante las demás horas del día.

11

El órgano jurisdiccional remitente precisa que, durante las horas de aplicación de la tarifa reducida, los clientes, además de la electricidad utilizada para calefacción, pueden consumir electricidad utilizada para otros fines, consumo este último que no puede registrarse por separado. En esta situación, algunos gestores y operadores de redes de distribución de electricidad exigen a los suministradores de electricidad una cantidad denominada «de compensación» (en lo sucesivo, «cantidad de compensación»), que corresponde a una facturación según la tarifa íntegra de una parte del consumo de electricidad contabilizado con arreglo a la tarifa reducida y que se presenta en forma de un porcentaje a tanto alzado.

12

En su sitio de Internet, www.new-energie.de, NEW Niederrhein Energie und Wasser, que repercute a sus clientes la cantidad de compensación fijada por los operadores de redes de distribución de electricidad, pone a disposición del público un simulador de tarifas eléctricas. Este último también lo pueden utilizar las personas que consumen electricidad utilizada para calefacción y que disponen de un contador de doble tarifa. A tal fin, los interesados deben introducir en el simulador su código postal y las cantidades de electricidad que hayan consumido o que correspondan a sus necesidades conforme a las tarifas reducida e íntegra, respectivamente. Este simulador calcula entonces una oferta de tarifas que los consumidores pueden aceptar y, por consiguiente, celebrar un contrato de suministro de electricidad con NEW Niederrhein Energie und Wasser.

13

Según la Federación, la falta de indicación, al utilizar dicho simulador, de la cantidad de compensación repercutida al consumidor interesado constituye un incumplimiento de la prohibición de omisión engañosa y, por tanto, una infracción de la UWG. Aquella sostiene que el precio definitivo mostrado por el simulador de tarifas es inferior al precio real, ya que no tiene en cuenta el porcentaje aplicado en concepto de cantidad de compensación.

14

La Federación solicitó a los órganos jurisdiccionales alemanes competentes, tanto en primera instancia como en apelación, que se condenara a NEW Niederrhein Energie und Wasser a cesar en la publicidad, en particular, de una oferta de suministro de electricidad utilizada para calefacción sin que se indicara expresamente al consumidor, durante el procedimiento contractual y, más concretamente, en lo que atañe al modo de facturación de dicha electricidad, el porcentaje fijado en concepto de cantidad de compensación y que se aplica en caso de contabilización conjunta del consumo de esa electricidad y de la utilizada para otros fines mediante un contador de doble tarifa.

15

Dado que los referidos órganos jurisdiccionales desestimaron estas pretensiones, la Federación interpuso recurso de casación ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal, Alemania), el órgano jurisdiccional remitente, reiterando su pretensión de que se pusiera fin a la publicidad indicada.

16

De la resolución de remisión se desprende que las condiciones generales de contratación de la demandada en el litigio principal —cuyo conocimiento debe confirmar el interesado al aceptar en Internet la oferta relativa al suministro de electricidad utilizada, en particular, para calefacción— precisan que es el operador de la red local de distribución de electricidad quien determina la franja horaria nocturna y el porcentaje aplicado en concepto de cantidad de compensación. También se afirma que dicho porcentaje fue fijado en un 25 % por el operador de la red para la zona geográfica en la que se encuentra el domicilio social de la demandada en el litigio principal.

17

El órgano jurisdiccional remitente considera que la publicidad de una oferta de suministro de electricidad que resulta de la puesta a disposición, por parte del suministrador, de un simulador de tarifas en línea constituye una «invitación a comprar», en el sentido de la legislación alemana pertinente que transpone, en particular, el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2005/29.

18

Pues bien, según dicho órgano jurisdiccional, dado que la decisión final sobre la transacción del consumidor, a saber, la de celebrar un contrato de suministro de electricidad, tiene su origen en el inicio del proceso contractual, la indicación por la demandada en el litigio principal en sus condiciones generales de contratación del porcentaje establecido en concepto de cantidad de compensación aplicable no es adecuada para cumplir, en particular desde un punto de vista temporal, la obligación de información que le incumbe. En concreto, la información sobre cómo se determina el precio facturado debería facilitarse al utilizar el simulador, especificando el porcentaje exacto fijado en concepto de cantidad de compensación aplicable al interesado. De este modo, la inclusión de este porcentaje en el cálculo del precio de la electricidad permitiría a los consumidores comparar la oferta de la demandada en el litigio principal con la de otros proveedores.

19

El referido órgano jurisdiccional considera que procedería estimar la acción de cesación ejercitada ante él por la Federación si se considerase que la información que ha de facilitar la demandada en el litigio principal, con arreglo al artículo 7, apartados 1 y 4, letra c), de la Directiva 2005/29, en cuanto a la forma en que se determina el precio, debe incluir el porcentaje exacto aplicado en concepto de cantidad de compensación, de modo que el interesado, que conoce su consumo de electricidad, pueda calcular por sí mismo ese precio. Tal interpretación sería conforme con el objetivo de dicha Directiva, que pretende garantizar un elevado nivel de protección de los consumidores, y podría deducirse del contexto normativo en el que se inscribe el artículo 7, apartado 4, letra c), de la Directiva 2005/29.

20

El órgano jurisdiccional remitente estima que el consumidor necesita tal información para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y considera que la omisión de esa información sustancial podría llevarle a tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

21

Además, dicho órgano jurisdiccional afirma que, si bien el órgano jurisdiccional de apelación consideró que la demandada en el litigio principal no podía indicar la información sobre el porcentaje exacto correspondiente a la cantidad de compensación aplicable en la zona geográfica cubierta por una red determinada, puesto que los operadores de redes de distribución de electricidad solo publican esa información en raras ocasiones, no constató, sin embargo, que a la demandada en el litigio principal le resultara imposible obtener esa información de tales operadores.

22

Dicho esto, el referido órgano jurisdiccional señala que la expresión «la forma en que se determina el precio», que figura en el artículo 7, apartado 4, letra c), de la Directiva 2005/29, también puede interpretarse en el sentido de que una información general del consumidor sobre los elementos pertinentes del cálculo del precio podría resultar suficiente.

23

En estas circunstancias, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

Sobre la cuestión prejudicial

24

Con carácter preliminar, procede señalar que de la resolución de remisión se desprende que las partes en el litigio principal discrepan sobre si el simulador de tarifas disponible en el sitio de Internet del proveedor de electricidad, que permite al consumidor interesado calcular el precio mensual que ha de pagar por la electricidad utilizada, en particular, para calefacción, debe contener la indicación relativa al porcentaje exacto correspondiente a la cantidad de compensación aplicado por el proveedor de electricidad a ese consumidor, de modo que este, que conoce su consumo de electricidad, pueda calcular por sí mismo dicho precio.

25

En estas circunstancias, mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 7, apartados 1 y 4, letra c), de la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de una publicidad en Internet de una oferta de suministro de electricidad, la información relativa a la forma en que se determina el precio debe contener el porcentaje exacto de un componente variable, como la cantidad de compensación, aplicado por el proveedor de electricidad al consumidor de que se trate, de modo que este último, desde el momento en que conoce su consumo de electricidad, pueda calcular por sí mismo dicho precio.

26

Procede recordar que solo las prácticas comerciales calificadas con carácter previo de «invitación a comprar» están incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2005/29, mientras que todas las prácticas comerciales, incluidas las invitaciones a comprar, están sujetas a lo dispuesto en el artículo 7, apartados 1 a 3 y 5 de dicha Directiva (sentencia de 12 de mayo de 2011, Ving Sverige, C‑122/10, EU:C:2011:299, apartado 24).

27

Dado que el órgano jurisdiccional remitente considera que la publicidad de una oferta de suministro de electricidad mediante un simulador de tarifas puesto a disposición del consumidor en el sitio de Internet del proveedor de electricidad constituye una «invitación a comprar», en el sentido del artículo 2, letra i), de la Directiva 2005/29, es preciso señalar que esta disposición define ese concepto como una «comunicación comercial que indica las características del producto y su precio de una manera adecuada al medio de la comunicación comercial utilizado, y permite así al consumidor realizar una compra».

28

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que, como forma específica de publicidad, la invitación a comprar está sujeta a una obligación de mayor información, en virtud del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2005/29, en relación con el considerando 14 de esta (sentencia de 12 de mayo de 2011, Ving Sverige, C‑122/10, EU:C:2011:299, apartado 28).

29

Así pues, toda invitación a comprar debe incluir una serie de información sustancial, enumerada en el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2005/29, que el consumidor necesita para poder tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa. De conformidad con la letra c) de dicha disposición, esta información incluye el precio, incluidos los impuestos, o, en caso de que este no pueda calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza del producto, la forma en que se determina el precio.

30

Del tenor del artículo 7, apartado 4, letra c), de la Directiva 2005/29 se desprende, en primer lugar, que debe distinguirse la indicación del precio final de la de la forma en que se determina dicho precio, en segundo lugar, que es la naturaleza del producto la que determina la situación en la que el comerciante no puede razonablemente calcular de antemano el referido precio y, en tercer lugar, que, si el comerciante no puede indicar ese precio, debe señalar las modalidades sobre cuya base se determina o, dicho de otro modo, la forma en que se determina el precio final.

31

Por lo tanto, cuando el precio final del suministro de electricidad no pueda determinarse razonablemente de antemano —puesto que puede depender de determinados elementos, como, por ejemplo, los costes que incumben a un suministrador de electricidad que son independientes de la voluntad de este y variables, o, como señala el órgano jurisdiccional remitente, de la cantidad de electricidad efectivamente consumida por el consumidor—, la información sobre la aplicación de un elemento como un porcentaje de incremento en concepto de cantidad de compensación, integrado por el comerciante en el precio final, está comprendida en «la forma en que se determina el precio», en el sentido del artículo 7, apartado 4, letra c), de la Directiva 2005/29, y, como tal, constituye una información sustancial que el consumidor necesita para adoptar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa.

32

Además, con arreglo al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/29, una invitación a comprar, como la publicidad controvertida en el litigio principal, se considerará engañosa si omite información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

33

De las consideraciones anteriores resulta que una información sustancial, como la indicación relativa a la aplicación de un porcentaje de incremento en concepto de cantidad de compensación, debe figurar en una invitación a comprar como la controvertida en el litigio principal cuando el consumidor medio, según el contexto, lo necesite para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa.

34

Procede señalar que, a efectos de interpretar las disposiciones de la Directiva 2005/29, el concepto de «consumidor» reviste una importancia primordial. Esta Directiva toma como referencia al consumidor medio, que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos (sentencia de 12 de mayo de 2011, Ving Sverige, C‑122/10, EU:C:2011:299, apartado 22).

35

Así, por lo que se refiere al carácter engañoso de una publicidad, los tribunales nacionales deben tomar en consideración la percepción del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (sentencia de 12 de mayo de 2011, Ving Sverige, C‑122/10, EU:C:2011:299, apartado 23 y jurisprudencia citada).

36

Cabe añadir que, según se desprende del considerando 18 de la Directiva 2005/29, la referencia del «consumidor medio» no es una referencia estadística y que, para determinar la reacción típica de ese consumidor en un caso concreto, los tribunales y autoridades nacionales deben aplicar su propio criterio.

37

Dicho esto, el tenor del artículo 7, apartado 4, letra c), de la Directiva 2005/29 no impone al comerciante la manera en que debe informar al consumidor de la forma en que se determina el precio.

38

Además, debido a la naturaleza del producto de que se trate y, en particular, a las condiciones de producción, suministro o utilización final de ese producto, el comerciante puede no estar en condiciones de disponer, de antemano y de manera precisa, de todos los componentes del precio final, de suerte que no pueda comunicar al consumidor la forma en que se determina ese precio de modo tal que el interesado pueda efectuar por sí mismo el cálculo.

39

Por lo tanto, el grado de información sobre la forma en que se determina el precio no puede implicar que el consumidor deba poder calcular por sí mismo ese precio sobre la base de la referida información y llegar así a un resultado numérico definitivo.

40

A este respecto, procede recordar que la Directiva 2005/29 no contiene ninguna disposición concreta en lo que respecta al grado y al soporte que debe tener una información sustancial (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de febrero de 2017, Carrefour Hypermarchés, C‑562/15, EU:C:2017:95, apartado 37).

41

Así, una información sobre la forma en que se determina el precio, en el sentido del artículo 7, apartado 4, letra c), de dicha Directiva, puede presentarse, por ejemplo, en forma de una horquilla de porcentajes o de un porcentaje preciso pero condicional en su aplicación, o incluso de un porcentaje fijado de antemano, pero acompañado de la indicación de que el mismo puede variar en el tiempo debido a elementos variables, independientes de la voluntad del comerciante.

42

Esta interpretación del artículo 7, apartado 4, letra c), de la Directiva 2005/29 se ve corroborada por el examen de la estructura general del artículo 7 de la referida Directiva.

43

A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que, con arreglo al artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2005/29, una invitación a comprar, como la publicidad controvertida en el litigio principal, contiene una omisión engañosa, en particular, cuando el comerciante oculta la información sobre la forma en que se determina el precio o la ofrece de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado, siempre que, en cualquiera de estos casos, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

44

De ello se desprende que el comerciante está obligado a indicar todos los elementos constitutivos de la determinación del precio. Asimismo, el comerciante debe comunicar cada uno de estos elementos de manera que el consumidor medio pueda tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa.

45

En segundo lugar, con arreglo al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/29, el carácter engañoso de la práctica comercial ha de apreciarse teniendo en cuenta, en particular, su contexto fáctico, todas sus características y las limitaciones propias del medio de comunicación utilizado. A su vez, el artículo 7, apartado 3, de dicha Directiva prevé que se tomarán en consideración, para determinar si se ha omitido información, las limitaciones de espacio y de tiempo del medio de comunicación empleado y todas las medidas adoptadas por el comerciante para poner la información a disposición del consumidor por otros medios (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de mayo de 2011, Ving Sverige, C‑122/10, EU:C:2011:299, apartados 53 y 54).

46

De estas disposiciones se desprende que el alcance de la información sobre la forma en que se determina el precio que debe facilitar un comerciante en el marco de una invitación a comprar debe apreciarse teniendo en cuenta, en particular, el contexto fáctico en el que se inscribe dicha invitación a comprar y el soporte de comunicación utilizado (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de mayo de 2011, Ving Sverige, C‑122/10, EU:C:2011:299, apartado 55, y de 26 de octubre de 2016, Canal Digital Danmark, C‑611/14, EU:C:2016:800, apartado 27).

47

El órgano jurisdiccional remitente señala que no ha quedado acreditado ni es manifiesto que el medio de comunicación utilizado para la práctica comercial de que se trata, a saber, un simulador de tarifas disponible en el sitio de Internet de la demandada en el litigio principal, imponga limitaciones de espacio o de tiempo.

48

Dicho esto, para determinar el alcance de la información sobre la forma de determinar el precio que ha de facilitar el comerciante, el órgano jurisdiccional remitente deberá tener en cuenta el contexto fáctico en el que se inscribe la publicidad controvertida en el litigio principal.

49

A este respecto, por una parte, la demandada en el litigio principal sostiene, extremo que no corresponde verificar al Tribunal de Justicia, que no está razonablemente en condiciones de indicar, en su publicidad, el porcentaje exacto correspondiente a la cantidad de compensación. Alega así que los gestores de redes de distribución de electricidad establecidos en el territorio alemán aplican, a veces, porcentajes diferentes y variables a lo largo del tiempo, de modo que, si tuviera que indicar a los consumidores el importe exacto de tal porcentaje en tiempo real, debería preguntar a diario a todos esos gestores sobre cualquier posible modificación de este elemento. Pues bien, según la demandada en el litigio principal, dicho modo de proceder requeriría recursos desmesurados.

50

Por otra parte, de la resolución de remisión se desprende que la publicidad que muestra las propuestas tarifarias generadas por el simulador de tarifas contiene un enlace a las condiciones generales de contratación aplicadas por la demandada en el litigio principal. En el referido documento, esta última indica al consumidor que es el operador de la red local quien determina la franja horaria nocturna correspondiente a la aplicación de la tarifa reducida, así como el porcentaje aplicado en concepto de cantidad de compensación y que, para la zona geográfica a la que pertenece su domicilio social, ese porcentaje ha sido fijado en un 25 % por el operador de la red local.

51

De las consideraciones anteriores resulta que, en el contexto fáctico en el que se inscribe la invitación a comprar controvertida en el litigio principal, no puede considerarse, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, que dicha invitación contiene una «omisión engañosa» en el sentido del artículo 7, apartados 1 y 4, de la Directiva 2005/29, siempre que el enlace a las condiciones generales de contratación, en las que figuren indicaciones sobre el porcentaje aplicado en concepto de cantidad de compensación, se exponga de manera visible y la aceptación de la oferta por el consumidor esté supeditada técnicamente a la confirmación por parte de este de que ha tenido conocimiento de esas condiciones, lo que permite garantizar que el consumidor toma su decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa.

52

Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 7, apartados 1 y 4, letra c), de la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de una invitación a comprar efectuada mediante una comunicación comercial en línea, la información sobre la forma en que se determina el precio no debe contener necesariamente el porcentaje exacto de un componente variable, como la cantidad de compensación, aplicado por el suministrador de electricidad al consumidor de que se trate, de modo que este último, si conoce su consumo de electricidad, pueda calcular por sí mismo ese precio, siempre que en dicha comunicación se indique la aplicabilidad de principio de tal porcentaje, acompañada de un posible orden de magnitud y de los elementos que inciden en él, permitiendo así al consumidor medio tomar su decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa.

Costas

53

Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.