9., 15. og 32. betragtning til direktiv 2001/29 er affattet således:

»(9)Udgangspunktet for en harmonisering af ophavsret og beslægtede rettigheder bør være et højt beskyttelsesniveau, da sådanne rettigheder er af afgørende betydning for den intellektuelle skabelsesproces. En sådan beskyttelse bidrager til at bevare og udvikle kreativiteten til gavn for ophavsmænd, kunstnere, producenter, forbrugere, kulturen, industrien og almenheden generelt. Intellektuel ejendomsret er derfor blevet anerkendt som en integrerende del af ejendomsretten.

[…]

(15)Den diplomatiske konference, der blev afholdt inden for rammerne af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) i december 1996, førte til vedtagelsen af to nye traktater, nemlig WIPO-traktaten om ophavsret og WIPO-traktaten om fremførelser og fonogrammer, der vedrører henholdsvis beskyttelse af ophavsmænd og beskyttelse af udøvende kunstnere og fremstillere af fonogrammer. Disse traktater ajourfører i væsentligt omfang den internationale beskyttelse af ophavsret og beslægtede rettigheder, herunder den såkaldte digitale agenda, og forbedrer mulighederne for internationalt at bekæmpe piratvirksomhed. [Den Europæiske Union] og de fleste medlemsstater har allerede undertegnet traktaterne, og forberedelserne til [Unionens] og medlemsstaternes ratifikation af traktaterne er i gang. Dette direktiv tjener ligeledes til at gennemføre et vist antal af disse nye internationale forpligtelser.

[…]

(32)Direktivet indeholder en udtømmende opregning af undtagelser og indskrænkninger til reproduktionsretten og retten til overføring til almenheden. Nogle undtagelser og indskrænkninger finder i givet fald kun anvendelse på retten til reproduktion. Listen tager behørigt hensyn til medlemsstaternes forskellige retlige traditioner, samtidig med at den tilsigter at sikre det indre markeds funktion. Det er ønskeligt, at medlemsstaterne anvender disse undtagelser og indskrænkninger på ensartet vis, hvilket vil blive vurderet i forbindelse med den fremtidige gennemgang af gennemførelseslovgivningen.«

Artikel 2 i direktiv 2001/29 med overskriften »Retten til reproduktion« bestemmer følgende: »Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:

a)for ophavsmænd for så vidt angår deres værker

[…]«

Dette direktivs artikel 3 med overskriften »Retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser« bestemmer i stk. 1 følgende: »Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.«

Det nævnte direktivs artikel 5 med overskriften »Undtagelser og indskrænkninger« fastsætter bl.a. i stk. 2 og 3, at medlemsstaterne i de anførte tilfælde kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i den ret til reproduktion og den ret til overføring til almenheden, der er nævnt i samme direktivs artikel 2 og 3.

Loi n° 2012-287, du 1er mars 2012, relative à l’exploitation numérique des livres indisponibles du XXème siècle (lov nr. 2012-287 af 1.3.2012 om digitalisering af udgåede bøger fra det 20. århundrede) (JORF af 2.3 2012, s. 3986) supplerede første bog, afsnit III, i første del af lov om intellektuelle ejendomsrettigheder, der omhandler »udnyttelse af rettigheder« knyttet til ophavsretten, med kapitel IV med overskriften »Særlige bestemmelser om digital udnyttelse af udgåede bøger«, som består af denne lovs artikel L. 134-1 – L. 134-9. Visse af disse artikler blev senere enten ændret eller ophævet ved loi n° 2015-195, du 20 février 2015, portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de la propriété littéraire et artistique et du patrimoine culturel (lov nr. 2015-195 af 20.2.2015 om diverse bestemmelser til gennemførelse af EU-retten inden for områderne litterære og kunstneriske værker samt kulturarv) (JORF af 22.2.2015, s. 3294).

Artikel L. 134-1 – L. 134-9 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder har, som resultat af disse to love, følgende ordlyd: »Artikel L. 134-1 I dette kapitel forstås ved en udgået bog en bog, der er udgivet i Frankrig før den 1. januar 2001, som ikke længere distribueres kommercielt af en forlægger, og som ikke aktuelt er genstand for udgivelse i trykt eller digital form. Artikel L. 134-2 Der oprettes en offentlig frit tilgængelig database, som stilles gratis til rådighed af en onlineoverføringstjeneste, der katalogiserer de udgåede bøger. Bibliothèque nationale de France varetager dens iværksættelse, ajourføring og indførelsen af de i artikel L. 134-4, L. 134-5 og L. 134-6 omhandlede angivelser. […] Artikel L. 134-3 I.Når en bog har været registreret i den i artikel L. 134-2 omhandlede database i over seks måneder, udøves retten til at tillade reproduktion eller tilgængeliggørelse af denne i digital form af et rettighedsforvaltningsselskab, der er undergivet tredje bog, afsnit II, i denne del, og som af kulturministeren er godkendt hertil. Med undtagelse af det i artikel L. 134-5, stk. 3, omhandlede tilfælde er reproduktion og tilgængeliggørelse af en bog i digital form uden eneret tilladt mod vederlag og i en begrænset periode på fem år, der kan forlænges. II.De godkendte selskaber kan optræde som part i retssager til forsvar for de rettigheder, som de varetager. III.Ved indrømmelsen af den i stk. I omhandlede godkendelse tages der hensyn til:

[…]

2ºparitetisk repræsentation af ophavsmænd og forlæggere blandt medlemmerne og de ledende organer

[…]

5ºrimelige regler for fordelingen af de modtagne beløb mellem retssuccessorerne, uanset om disse er parter i forlagskontrakten eller ikke. De beløb, som bogens ophavsmand eller ophavsmænd modtager, må ikke være lavere end de beløb, forlaget modtager.

6ºdokumenterede foranstaltninger, som selskabet påtænker at gennemføre for at identificere og finde frem til rettighedshaverne med henblik på fordelingen af de modtagne beløb

[…]

Artikel L. 134-4 I.Forfatteren til en udgået bog eller dennes forlægger, som har reproduktionsretten til bogen i trykt form, kan modsætte sig, at et godkendt rettighedsforvaltningsselskab udøver den i artikel L. 134-3, stk. I, første afsnit, omhandlede tilladelsesret. Dette meddeles skriftligt til det i artikel L. 134-2, stk. 1, omhandlede organ senest seks måneder, efter at den pågældende bog er optaget i den i samme stk. omhandlede database. […] Artikel L. 134-5 Såfremt forfatteren eller forlæggeren ikke har meddelt, at de modsætter sig udøvelsen inden for den i artikel L. 134-4, stk. I, fastsatte frist, tilbyder rettighedsforvaltningsselskabet den forlægger, som har reproduktionsretten til en udgået bog i trykt form, en tilladelse til reproduktion og tilgængeliggørelse af denne bog i digital form. […] Den i stk. 1 omhandlede tilladelse til udnyttelse gives af rettighedsforvaltningsselskabet som en eneret i 10 år med stiltiende fornyelse. […] Såfremt det i stk. 1 omhandlede tilbud ikke accepteres […], tillader rettighedsforvaltningsselskabet reproduktion og tilgængeliggørelse af bogen i digital form på de i artikel L. 134-3, stk. I, andet afsnit, fastsatte betingelser. […] Artikel L. 134-6 Ophavsmanden og den forlægger, der er indehaver af retten til reproduktion i trykt form af en udgået bog, kan på et hvilket som helst tidspunkt i fællesskab meddele det i artikel L. 134-3 omhandlede rettighedsforvaltningsselskab, at de har besluttet at tilbagekalde dets ret til at tillade reproduktion og tilgængeliggørelse af den pågældende bog i digital form. Ophavsmanden til en udgået bog kan til enhver tid beslutte at tilbagekalde det i samme artikel L. 134-3 omhandlede rettighedsforvaltningsselskabs ret til at tillade reproduktion og tilgængeliggørelse af bogen i digital form, hvis han fører bevis for, at han er eneindehaver af de i nævnte artikel L. 134-3 definerede rettigheder. Han meddeler selskabet denne beslutning. […] Artikel L. 134-7 De nærmere regler for anvendelsen af nærværende kapitel, bl.a. reglerne for adgang til den i artikel L. 134-2 omhandlede database, de indsamlede datas art og format og de bedst egnede foranstaltninger til offentliggørelse med henblik på at sikre den bedst mulige information af retssuccessorerne og betingelserne for indrømmelse og tilbagekaldelse af rettighedsforvaltningsselskabers godkendelse som omhandlet i artikel L. 134-3 præciseres ved dekret udstedt efter høring af Conseil d’État [(øverste domstol i forvaltningsretlige sager)]. Artikel L. 134-9 Som en undtagelse fra bestemmelserne i de tre første stk. i artikel L. 321-9 anvender de i artikel L. 134-3 omhandlede godkendte selskaber de beløb, de har modtaget for udnyttelsen af udgåede bøger, og som ikke har kunnet fordeles, fordi modtagerne ikke kunne identificeres eller lokaliseres inden udløbet af den i artikel L. 321-1, sidste stk., fastsatte frist, til foranstaltninger til kreativ støtte, foranstaltninger til uddannelse af forfattere og bibliotekernes foranstaltninger til fremme af læsning blandt borgerne. […]«

De nærmere bestemmelser for anvendelsen af artikel L. 134-1 – L. 134-9 i lov om intellektuelle ejendomsrettigheder er senere i overensstemmelse med denne lovs artikel L. 134-7 blevet fastsat i dekret nr. 2013-182, der bl.a. indsatte i den nævnte lov artikel R. 134-11, som har følgende ordlyd: »De i artikel L. 134-7 nævnte foranstaltninger til offentliggørelse skal omfatte en oplysningskampagne på initiativ af ministeren med ansvar for kultur sammen med rettighedsforvaltningsselskaberne og de faglige organisationer i bogsektoren. Denne kampagne skal indeholde fremlæggelsen af en ordning for en onlineoverføringstjeneste, en onlinefremsendelse af reklamer, udgivelse af annoncer i den nationale presse samt udsendelse af bannere på nyhedssites. Kampagnen indledes på den i artikel R. 134-1, stk. 1, nævnte dato og fortsætter i en periode på seks måneder.«

Det er for det første ubestridt, at de i hovedsagerne omhandlede nationale bestemmelser ikke blot vedrører retten til at tillade reproduktion af udgåede bøger i digital form i henhold til artikel 2, litra a), i direktiv 2001/29, men også retten til at tillade tilgængeliggørelse af disse bøger i digital form, og at en sådan tilgængeliggørelse udgør en »overføring til almenheden« som omhandlet i dette direktivs artikel 3, stk. 1.

Disse bestemmelser falder for det andet ikke ind under anvendelsesområdet for nogen af de undtagelser eller indskrænkninger, som medlemsstaterne i henhold til artikel 5 i direktiv 2001/29 har mulighed for at anvende på retten til reproduktion og retten til overføring til almenheden, der er fastsat i dette direktivs artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1. Listen over undtagelser og indskrænkninger, der er tilladt i henhold til det nævnte direktiv, er imidlertid udtømmende, som det fremgår af direktivets 32. betragtning.

Det følger heraf, at artikel 5 i direktiv 2001/29 må betragtes som irrelevant i hovedsagen.

Under disse omstændigheder må det bemærkes, at med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede overlader udøvelsen af retten til at tillade reproduktion og overføring til almenheden i digital form af udgåede bøger til et godkendt rettighedsforvaltningsselskab, samtidig med, at den tillader ophavsmændene til disse bøger eller deres retssuccessorer at modsætte sig udøvelsen af denne ret eller at bringe den til ophør på de betingelser, som er fastsat i denne lovgivning.

Artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 bestemmer henholdsvis, at medlemsstaterne tildeler ophavsmændene en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte reproduktion af deres værker på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form samt en eneret til at tillade eller forbyde overføring til almenheden af disse værker.

Det bemærkes i denne henseende for det første, at den beskyttelse, som disse bestemmelser giver ophavsmændene, skal anses for at have et bredt anvendelsesområde (dom af 16.7.2009, Infopaq International, C-5/08, EU:C:2009:465, præmis 43, og af 1.12.2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, præmis 96).

Denne beskyttelse skal dermed bl.a. forstås således, at den ikke begrænses til nydelsen af de rettigheder, der er fastsat i artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, men også omfatter udøvelsen af de nævnte rettigheder.

En sådan fortolkning understøttes af Bernerkonventionen, hvis artikel 1-21 Unionen er forpligtet til at overholde i henhold til artikel 1, stk. 4, i WIPO-traktaten om ophavsret, som Unionen er part i, og som direktiv 2001/29 bl.a. skal gennemføre, hvilket er anført i dets 15. betragtning. Det fremgår af denne konventions artikel 5, stk. 2, at den beskyttelse, som konventionen sikrer ophavsmændene, således gælder såvel nydelsen som udøvelsen af retten til reproduktion og retten til overføring til almenheden, der er fastsat i dens artikel 9, stk. 1, og artikel 11 bis, stk. 1, som svarer til dem, der er beskyttet af direktiv 2001/29.

Det skal dernæst fremhæves, at de rettigheder, som ophavsmændene sikres i artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 er af præventiv karakter, således at enhver reproduktion eller overføring til almenheden af et værk af tredjemand kræver ophavsmandens forudgående samtykke (for så vidt angår retten til reproduktion jf. i denne retning dom af 16.7.2009, Infopaq International, C-5/08, EU:C:2009:465, præmis 57 og 74, og af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl., C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 162, og for så vidt angår retten til overføring til almenheden jf. i denne retning dom af 15.3.2012, SCF Consorzio Fonografici, C-135/10, EU:C:2012:140, præmis 75, og af 13.2.2014, Svensson m.fl., C-466/12, EU:C:2014:76, præmis 15).

Det følger heraf, at med forbehold af de undtagelser og begrænsninger, der er fastsat på udtømmende vis i artikel 5 i direktiv 2001/29, skal enhver anvendelse af et værk, der er foretaget af en tredjemand uden et sådan samtykke fra rettighedshaveren, betragtes som en krænkelse af ophavsretten til dette værk (jf. i denne retning dom af 27.3.2014, UPC Telekabel Wien, C-314/12, EU:C:2014:192, præmis 24 og 25).

Artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 præciserer imidlertid ikke den måde, hvorpå ophavsmandens forudgående samtykke skal udtrykkes, og derfor kan disse bestemmelser ikke fortolkes således, at de foreskriver, at et sådan samtykke nødvendigvis skal udtrykkes eksplicit. Det bemærkes, at de nævnte bestemmelser tværtimod også giver mulighed for, at samtykket udtrykkes implicit.

I en sag, hvor Domstolen blev anmodet om at tage stilling til begrebet »nyt publikum«, fandt den, at i en situation, hvor en ophavsmand forudgående havde givet tilladelse eksplicit og uden forbehold til udgivelsen af hans artikler på en presseredaktørs hjemmeside uden anvendelsen af tekniske foranstaltninger til at begrænse adgangen til disse værker fra andre hjemmesider, kunne denne ophavsmand i det væsentlig anses for at have givet tilladelse til overføring af de nævnte værker til alle internetbrugere (jf. i denne retning dom af 13.2.2014, Svensson m.fl., C-466/12, EU:C:2014:76, præmis 25-28 og 31).

Formålet med en høj beskyttelse af ophavsmænd, hvortil niende betragtning til direktiv 2001/29 henviser, indebærer imidlertid, at de betingelser, under hvilke et implicit samtykke kan antages at foreligge, skal fastsættes nøje for at undgå, at selve princippet om ophavsmandens forudgående samtykke tilsidesættes.

Enhver ophavsmand skal navnlig behørigt oplyses om en tredjemands fremtidige anvendelse af hans værk og om de midler, han har til rådighed med henblik på at forbyde anvendelsen, hvis han ønsker det.

I mangel af forudgående effektive oplysninger om denne fremtidige anvendelse kan ophavsmanden nemlig ikke tage stilling til denne og dermed i givet fald forbyde den, således at selve eksistensen af hans implicitte samtykke i denne henseende bliver rent hypotetisk.

Uden garantier, der sikrer ophavsmændene de effektive oplysninger om den planlagte anvendelse af deres værker og om de midler, de har til rådighed med henblik på at forbyde den, er det følgelig de facto umuligt for dem at tage stilling til en sådan anvendelse.

Hvad angår en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede skal det bemærkes, at den overlader udøvelsen af retten til at tillade digital udnyttelse af udgåede bøger til et godkendt selskab, samtidig med at den giver ophavsmændene til disse bøger mulighed for at modsætte sig en sådan udøvelse inden for en frist på seks måneder fra registreringen i en database, der er oprettet til dette formål.

Gennemførelsen af en ret til at modsætte sig, der er indført med en sådan lovgivning, for samtlige rettighedsindehavere til de pågældende bøger og navnlig ophavsmændene, bevirker således, at anvendelsen af disse værker forbydes, mens den manglende modsættelse fra en ophavsmands side inden for den fastsatte frist kan fortolkes i henhold til artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 som udtryk for et implicit samtykke til den nævnte anvendelse.

Det fremgår imidlertid ikke af forelæggelsesafgørelsen, om den nævnte lovgivning indeholder en ordning, der sikrer effektiv og individualiseret information af ophavsmændene. Det kan derfor ikke udelukkes, at visse af de pågældende ophavsmænd reelt ikke engang har kendskab til den planlagte anvendelse af deres værker, og dermed, at de ikke er i stand til at tage stilling til dette i den ene eller i den anden retning. Under disse omstændigheder kan den blotte omstændighed, at ophavsmændene ikke har modsat sig dette, ikke betragtes som udtryk for deres implicitte samtykke til denne anvendelse.

Dette gælder så meget desto mere, når en sådan lovgivning vedrører bøger, der tidligere har været genstand for udgivelse og kommerciel distribuering, men ikke aktuelt er det. Denne særlige sammenhæng er til hinder for, at det med rimelighed kan antages, at alle ophavsmændene til disse »glemte« bøger, såfremt de ikke har gjort indsigelse, imidlertid støtter, at deres værker »genoplives« med henblik på deres kommercielle anvendelse i digital form.

Direktiv 2001/29 er ganske vist ikke til hinder for, at en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede forfølger et formål såsom digital udnyttelse af udgåede bøger i den kulturelle interesse for forbrugerne og samfundet som helhed. Forfølgelsen af dette formål og denne interesse kan imidlertid ikke begrunde en undtagelse, der ikke er fast af EU-lovgiver, til den beskyttelse af ophavsmænd, der er sikret i dette direktiv.

Endelig skal det bemærkes, at en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede bl.a. giver ophavsmændene mulighed for at bringe den kommercielle udnyttelse af deres værker i digital form til ophør, enten efter fælles aftale med forlæggerne for disse værker i trykt form eller alene, men imidlertid forudsat i dette andet tilfælde, at de godtgør, at de er de eneste rettighedsindehavere til de nævnte værker.

I denne henseende bemærkes for det første, at det følger af den eksklusive karakter af retten til reproduktion og overføring til almenheden, der er fastsat i artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, at ophavsmændene er de eneste personer, i forhold til hvilke dette direktiv fastsætter en originær tildeling af retten til udnyttelse af deres værker (jf. i denne retning dom af 9.2.2012, Luksan, C-277/10, EU:C:2012:65, præmis 53).

Det følger heraf, at selv om direktiv 2001/29 ikke forbyder medlemsstaterne at tildele yderligere visse rettigheder eller visse fordele til tredjemænd, såsom forlæggere, er det en betingelse, at disse rettigheder og fordele ikke krænker de rettigheder, som det nævnte direktiv tildeler ophavsmændene som en eneret (jf. i denne retning dom af 12.11.2015, Hewlett-Packard Belgium, C-572/13, EU:C:2015:750, præmis 47-49).

Det må følgelig fastslås, at når ophavsmanden til et værk inden for rammerne af gennemførelsen af en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede beslutter at bringe udnyttelsen af dette værk i digital form til ophør for fremtiden, skal denne ret kunne udøves uden i visse tilfælde at være afhængig af den samstemmende vilje fra andre personer end dem, som denne ophavsmand på forhånd har givet tilladelse til at foretage en sådan digital udnyttelse, og følgelig af tilladelse fra en forelægger, der i øvrigt kun har retten til udnyttelse af det nævnte værk i trykt form.

Det følger for det andet af artikel 5, stk. 2, i Bernerkonventionen, der er bindende for Unionen af de grunde, der er nævnt i denne doms præmis 32, at nydelsen og udøvelsen af retten til reproduktion og retten til overføring til almenheden, der tildeles ophavsmændene ved denne konvention, og som svarer til dem, der er fastsat i artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, ikke kan undergives nogen som helst formalitet.

Det følger bl.a. heraf, at ophavsmanden til et værk inden for rammerne af en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede skal kunne bringe en tredjemands udøvelse af retten til udnyttelse i digital form, som han besidder til dette værk, til ophør og herved forbyde ham al fremtidig anvendelse i en sådan form, uden i visse tilfælde forudgående at skulle underlægges en formalitet, der består i at godtgøre, at andre personer ikke også er indehavere af andre rettigheder til det nævnte værk, såsom dem vedrørende dets udnyttelse i trykt form.

Henset til alle ovenstående bemærkninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 2, litra a), og artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede overlader udøvelsen af retten til at tillade reproduktion og overføring til almenheden i digital form af såkaldte »udgåede« bøger, dvs. bøger, der er udgivet i Frankrig før den 1. januar 2001, og som hverken distribueres kommercielt eller udgives i trykt eller digital form, til et godkendt rettighedsforvaltningsselskab, samtidig med, at den giver ophavsmændene til disse bøger eller deres retssuccessorer mulighed for at modsætte sig udøvelsen af denne ret eller at bringe den til ophør på de betingelser, som er fastsat i denne lovgivning.