1.

W Belgii spółka mieszkaniowa użyteczności publicznej i gmina postanowiły zawrzeć umowę ramową w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z tą umową zamówienie na wsparcie techniczne przy budowie mieszkań oraz zamówienie na usługi inwentaryzacji azbestu nie miały być udzielone w drodze przetargu, lecz bezpośrednio stronie trzeciej, będącej również podmiotem publicznym.

2.

Organ, któremu rząd waloński powierzył nadzór nad działalnością spółek mieszkaniowych użyteczności publicznej, unieważnił wspomnianą umowę, ponieważ uznał, że w tym przypadku nie zostały spełnione warunki bezpośredniego udzielenia zamówień.

3.

Każdy z dwóch sygnatariuszy umowy zakwestionował jej unieważnienie, ponieważ ich zdaniem bezpośrednie udzielenie zamówień było zgodne z dyrektywą 2014/24/UE ( 2 ). Spór jest obecnie rozpatrywany przez naczelny sąd administracyjny w Belgii, który zwrócił się do Trybunału z dwoma wnioskami o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

I.

Ramy prawne. Dyrektywa 2014/24

4.

Zgodnie z motywem 31:

5.

W motywie 33 stwierdza się:

6.

Artykuł 12 („Zamówienia publiczne między podmiotami sektora publicznego”) stanowi:

II.

Okoliczności faktyczne, postępowania i pytania prejudycjalne

7.

Société de logement de service public Sambre & Biesme ( 3 ) jest podmiotem publicznym, który ma formę prawną spółdzielni z ograniczoną odpowiedzialnością. Jej głównymi wspólnikami są gminy Farciennes i Aiseau-Presles. Należy ona do sieci spółek mieszkaniowych użyteczności publicznej w Walonii (Belgia).

8.

W 2015 r. SLSP Sambre et Biesme oraz gmina Farciennes postanowiły utworzyć w Farciennes „ekoosiedle” składające się z około 150 mieszkań publicznych i prywatnych. Ze względu na skalę projektu strony skorzystały ze wsparcia Intercommunale pour la gestion et la réalisation d’études techniques et économiques ( 4 ), podmiotu posiadającego również formę prawną spółdzielni z ograniczoną odpowiedzialnością.

9.

W skład IGRETEC wchodzą wyłącznie osoby prawne prawa publicznego. W 2016 r. jej wspólnikami było ponad 70 gmin (w tym Farciennes) i ponad 50 innych podmiotów publicznych. Gminy miały 5 054 351 udziałów z prawem głosu, a pozostałe podmioty publiczne 17 126 podobnych udziałów.

10.

Statut IGRETEC zastrzega dla gmin większość głosów oraz przewodnictwo w poszczególnych organach zarządzających. Uchwały tych organów podejmowane są większością głosów gmin będących wspólnikami.

11.

W czasie wystąpienia okoliczności faktycznych sprawy w skład zarządu IGRETEC wchodził radny gminy Farciennes, który był również doradcą SLSP Sambre et Biesme.

12.

W dniu 29 października 2015 r. SLSP Sambre et Biesme podjęła uchwałę o nabyciu jednego udziału w IGRETEC o wartości 6,20 EUR, aby móc korzystać z jej usług. Uzyskała ona w ten sposób status wspólnika spółdzielni międzygminnej, choć jej udział był jedynie symboliczny ( 5 ).

13.

W styczniu 2017 r. gmina Farciennes i SLSP Sambre et Biesme sporządziły projekt umowy ramowej w celu określenia wzajemnych praw i obowiązków w zakresie projektowania i budowy ekoosiedla w Farciennes. Umowa zawierała następujące postanowienia:

14.

W dniu 9 lutego 2017 r. zarząd SLSP Sambre et Biesme podjął uchwały: a) w sprawie „zatwierdzenia zawarcia umowy ramowej dotyczącej wspólnych zamówień z gminą Farciennes”; oraz b) w sprawie „nieprzeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi inwentaryzacji azbestu”, dla którego zatwierdził wcześniej specyfikację istotnych warunków zamówienia, „ze względu na stosunek in house istniejący między [SLSP Sambre et Biesme] a IGRETEC”. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest opisana jako pierwszy etap realizacji projektu ekoosiedla w Farciennes.

15.

W dniu 10 lutego 2017 r. biegły rewident SWL zajmujący się SLSP Sambre et Biesme wniósł środek odwoławczy do samej SWL od dwóch wyżej wymienionych uchwał (zwanych dalej „spornymi uchwałami”). SWL działa w imieniu rządu walońskiego jako organ nadzoru nad spółkami mieszkaniowymi użyteczności publicznej.

16.

W dniu 25 lutego 2017 r. SWL uchyliła sporne uchwały na tej podstawie, że zamówienie na wsparcie techniczne (art. 5 umowy ramowej) oraz zamówienie o świadczenie usług inwentaryzacji azbestu zostały udzielone IGRETEC bez przeprowadzenia postępowania przetargowego.

17.

W ocenie SWL:

18.

Ponieważ decyzje SWL podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego, SLSP Sambre et Biesme oraz gmina Farciennes zaskarżyły oddzielnie uchylenie spornych uchwał.

19.

Conseil d’État (rada stanu, Belgia, działająca jako naczelny sąd administracyjny, Belgia), która musi wydać orzeczenie w przedmiocie tych skarg, kieruje do Trybunału dwa wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

20.

W odniesieniu do pierwszego z nich (sprawa C‑383/21) sąd odsyłający zwraca się z następującymi pytaniami:

21.

W drugim wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym (sprawa C‑384/21) sąd odsyłający, oprócz powyższych pytań, zadaje następujące pytania:

III.

Postępowanie przed Trybunałem

22.

Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynęły do Trybunału w dniu 24 czerwca 2021 r. Zostały one połączone do celów pisemnego i ustnego etapu postępowania, jak również wydania wyroku.

23.

Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez SLSP Sambre et Biesme, gminę Farciennes, rząd belgijski i Komisję. Wszystkie te podmioty wzięły udział w rozprawie, która miała miejsce w dniu 30 marca 2022 r.

IV.

Analiza

A.

Uwagi wstępne

24.

Zgodnie ze wskazaniem Trybunału niniejsza opinia dotyczy pytania pierwszego w obu sprawach oraz pytań czwartego i piątego w drugiej sprawie.

B.

W przedmiocie pytań prejudycjalnych: pierwszego w sprawie C‑383/21 oraz pierwszego i czwartego w sprawie C‑384/21

25.

Sąd odsyłający wyjaśnia, że belgijska ustawa transponująca dyrektywę 2014/24 do prawa krajowego nie obowiązywała jeszcze w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych będących przedmiotem sporu, choć termin transpozycji już upłynął ( 8 ).

26.

Skarżący w każdej z dwóch skarg podnoszą, że art. 12 ust. 3 i 4 dyrektywy 2014/24 jest bezpośrednio skuteczny, ponieważ zawiera bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne przepisy, przyznające prawa jednostkom, na które mogą one powoływać się wobec państwa i wszystkich organów jego administracji ( 9 ).

27.

Rząd belgijski i Komisja ( 10 ) są przeciwnego zdania. Twierdzą one, że art. 12 ust. 3 i 4 dyrektywy 2014/24 nie spełnia przesłanek bezpośredniej skuteczności, ponieważ zasadniczo:

28.

Rezultat, za którym będę się opowiadał w dalszej części (zastosowanie art. 12 ust. 3 i 4 dyrektywy 2014/24 w niniejszym sporze), zostałby w praktyce osiągnięty zarówno przez przyznanie, że ewentualna bezpośrednia skuteczność tych ustępów jest korzystna dla podmiotów publicznych będących stronami sporu, które mogłyby się na nią powołać wobec państwa, jak i przez twierdzenie po prostu, że wobec braku transpozycji tej dyrektywy w terminie wspomniane podmioty były związane rzeczonymi przepisami. Uważam, że ta druga teza jest właściwa.

1.

Bezpośrednia skuteczność, bezwarunkowy charakter i możliwość powołania się przez organy publiczne na art. 12 ust. 3 i 4 dyrektywy 2014/24

29.

Moim zdaniem podejście leżące u podstaw tych pytań prejudycjalnych nie jest najwłaściwsze. Gdyby tak było, odpowiedź powinna być zgodna z propozycją przedstawioną przez SWL w postępowaniu głównym i którą popierają rząd belgijski oraz Komisja w niniejszym postępowaniu.

30.

Na poparcie tej propozycji pragnę przypomnieć, że głównym celem doktryny tzw. „bezpośredniej skuteczności” rozwiniętej przez Trybunał w odniesieniu do dyrektyw jest ochrona jednostek. Umożliwia ona jednostkom korzystanie z praw przyznanych im w dyrektywach, których w przeciwnym razie nie mogłyby one dochodzić, gdy nie istnieją niezbędne środki wykonawcze na poziomie krajowym.

31.

W utrwalonym orzecznictwie Trybunału dotyczącym bezpośredniej skuteczności dyrektyw, w szczególności tych, które nie zostały transponowane w wyznaczonym terminie lub zostały transponowane w niewłaściwy sposób, określono, kto i na jakich warunkach może powoływać się na taką bezpośrednią skuteczność.

32.

W niedawnym wyroku z dnia 8 marca 2022 r. Trybunał orzekł:

33.

W świetle tych przesłanek uważam zatem, że podmioty publiczne, takie jak gmina Farciennes oraz SLSP Sambre et Biesme, które są jedynie emanacją państwa w szerokim znaczeniu, nie mogą powoływać się na (hipotetyczny) bezpośredni skutek art. 12 dyrektywy 2014/24 wobec państwa.

34.

Po pierwsze, nawet gdyby przyjąć, że artykuł ten zawiera w ust. 3 i 4 „wystarczająco precyzyjne” sformułowanie, trudno byłoby stwierdzić, że ma on charakter „bezwarunkowy” i że nakłada na państwa członkowskie jednoznaczny obowiązek. Przeciwnie, zezwala on tym państwom na wyłączenie, jeśli uznają to za stosowne, umów zawartych między podmiotami sektora publicznego z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24.

35.

Trybunał wyjaśnił, że art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24, „który ogranicza się […] do sprecyzowania warunków, jakich musi przestrzegać instytucja zamawiająca przy udzielaniu zamówienia typu in‑house, skutkuje jedynie upoważnieniem państw członkowskich do wyłączenia takiego zamówienia z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24” ( 14 ).

36.

Podobnie Trybunał stwierdził, że dyrektywa 2014/24 „nie zobowiązuje państw członkowskich do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” i „nie może ona również zobowiązywać ich do udzielania zamówień typu in‑house, jeżeli spełnione są warunki określone w art. 12 ust. 1” ( 15 ). To samo odnosi się do ust. 3 i 4 tego artykułu.

37.

Stwierdzenie to jest zgodne ze swobodą państw członkowskich „w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, w drodze którego instytucje zamawiające zaspokajają ich własne potrzeby” ( 16 ).

38.

Po drugie, jak już wspomniałem, podmioty gminne i podmioty prawa publicznego (nawet jeśli mają formę spółek handlowych) nie mogą powoływać się na domniemany „bezpośredni skutek” art. 12 ust. 3 i 4 dyrektywy 2014/24 wobec państwa. W swoich stosunkach z organami państwowymi, które kontrolują ich decyzje, podmioty gminne nie są „jednostkami”, które mogą powoływać się na ten skutek.

39.

Z powyższych względów i chociaż uważam, że nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi w niniejszym sporze na temat bezpośredniej skuteczności art. 12 ust. 3 i 4 dyrektywy 2014/24, na wypadek, gdyby Trybunał postanowił rozpatrzyć tę kwestię, która była przedmiotem obszernej debaty na rozprawie, moje zdanie jest zgodne ze zdaniem wyrażonym na rozprawie przez rząd belgijski i Komisję.

40.

W art. 12 dyrektywy 2014/24 ustanowiono minimalne warunki dotyczące uprawnienia, którego wykonywanie – co pragnę podkreślić – może zostać całkowicie wyłączone przez państwa członkowskie. W przypadku braku wyłączenia jedynym możliwym przypadkiem bezpośredniej skuteczności owego art. 12 (na którą mógłby się powołać jedynie wykonawca, który uważa się za poszkodowanego) byłby przypadek, w którym instytucja zamawiająca zamierzałaby obejść przepisy dotyczące zamówień publicznych i zdecydować się na zamówienie wewnętrzne lub współpracę horyzontalną przy braku spełnienia minimalnych warunków wymaganych na mocy wspomnianego artykułu.

2.

Zastosowanie art. 12 ust. 3 i 4 dyrektywy 2014/24 do organów publicznych

41.

Powyższe uwagi nie oznaczają jednak, że art. 12 ust. 3 i 4 dyrektywy 2014/24 nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

42.

W przypadku organów publicznych związanie art. 12 ust. 3 i 4 przed transpozycją dyrektywy nie wynika z ewentualnej bezpośredniej skuteczności, jaką mogą mieć te przepisy, lecz z „nałożon[ego] na wszystkie władze państwowe obowiązku zastosowania się do przepisów dyrektyw (art. 288 akapit trzeci TFUE) oraz lojalnej współpracy i zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z traktatów lub aktów instytucji (art. 4 ust. 3 TUE)” ( 17 ).

43.

Właściwa odpowiedź na pierwsze pytania obu odesłań prejudycjalnych powinna zatem dotyczyć przede wszystkim związania organów publicznych dyrektywą 2014/24 (lub, jak to określiła Komisja na rozprawie, jej skutku wiążącego), gdy nie została ona jeszcze transponowana, mimo iż upłynął termin transpozycji.

44.

Trybunał potwierdził to związanie ( 18 ).

45.

Jeśli chodzi o instytucje zamawiające uczestniczące w tych dwóch sporach, których publiczny charakter jest bezsporny, oznacza to, że były one związane dyrektywą 2014/24 od dnia, w którym należało ją transponować ( 19 ).

46.

W przypadku braku transpozycji i niezależnie od tego, czy art. 12 ust. 3 i 4 dyrektywy 2014/24 był bezpośrednio skuteczny, czy też nie, aby jednostki mogły się na niego powołać wobec organów publicznych lub podmiotów od nich zależnych, te ostatnie, w zakresie, w jakim działały jako instytucje zamawiające, były zobowiązane do przestrzegania wymogów ustanowionych w owym przepisie.

47.

Jeśli w celu uzyskania usług niezbędnych do realizacji swoich projektów gmina Farciennes i SLSP Sambre et Biesme wolały nie pozyskiwać usług na rynku i zamierzały uniknąć zwykłych procedur udzielania zamówień publicznych, warunki przewidziane w art. 12 dyrektywy 2014/24 miały do nich zastosowanie w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych niniejszej sprawy.

48.

Po transpozycji dyrektywy zarówno wertykalna (in house), jak i horyzontalna współpraca między podmiotami publicznymi nie musi podlegać procedurom udzielania zamówień publicznych, jeżeli państwo członkowskie, korzystając ze swojej swobody, postanowiło skorzystać z możliwości wyłączenia z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24 przewidzianych w art. 12 tej dyrektywy, zgodnie z jego wykładnią dokonaną przez Trybunał ( 20 ).

49.

W tym kontekście, w przypadku gdy państwo postanowiło dopuścić mechanizmy współpracy międzyadministracyjnej wyłączone ze sformalizowanych procedur przewidzianych w dyrektywie 2014/24, jego instytucje zamawiające będą musiały spełnić wymogi określone w art. 12 ust. 3 i 4 tej dyrektywy, jeżeli nie zamierzają uzyskiwać określonych usług lub dostaw na rynku.

C.

Piąte pytanie prejudycjalne w sprawie C‑384/21

1.

Przedmiot

50.

Pytanie piąte w sprawie C‑384/21 dotyczy wyłączenia z zakresu stosowania dyrektywy 2014/24, o którym mowa w jej art. 12 ust. 4.

51.

W odróżnieniu od wyłączenia, o którym mowa w art. 12 ust. 2 i 3 dyrektywy 2014/24 i zgodnie z którym jedna instytucja zamawiająca (lub więcej instytucji zamawiających) musi sprawować kontrolę nad wykonawcą zamówienia publicznego, wyłączenie przewidziane w ust. 4 opiera się na współpracy instytucji zamawiających, między którymi nie ma takiego stosunku kontroli.

52.

Pytanie prejudycjalne ma swoje źródło w argumentach przedstawionych przez gminę Farciennes tytułem ewentualnym na wypadek stwierdzenia, że w świetle stosunków między SLSP Sambre et Biesme a IGRETEC nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 12 ust. 3 dyrektywy ( 21 ).

53.

Gmina Farciennes podnosi, że w przypadku braku wspólnej kontroli przewidzianej w tym ustępie współpraca horyzontalna między instytucjami zamawiającymi byłaby nadal możliwa zgodnie z art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24. Współpraca między samą gminą Farciennes, SLSP Sambre et Biesme a IGRETEC miałaby taki charakter.

54.

Z treści uwag gminy Farciennes wnioskuję, że opowiada się ona za dwoma sposobami rozumienia stosunków między prowadzącymi spór podmiotami publicznymi:

55.

W obu przypadkach stosunki byłyby objęte zakresem art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24. W związku z tym przetarg publiczny nie byłby konieczny.

2.

Współpraca wynikająca z art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24

56.

Zgodnie z art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24 umowa w sprawie zamówienia publicznego nie jest objęta zakresem stosowania dyrektywy 2014/24, jeżeli spełnione są łącznie trzy warunki wymienione w lit. a), b) i c) tego przepisu ( 24 ).

57.

Wątpliwości sądu krajowego dotyczą pojęcia „współpracy” w rozumieniu tego artykułu, którego wykładnia powinna być autonomiczna ( 25 ).

58.

Wyjaśniłem przy innej okazji ( 26 ), że w przepisie tym przyjęto orzecznictwo Trybunału poprzedzające kodyfikację, ale wykroczono poza nie: wyjaśniono i uelastyczniono je, zbliżając w pewnym stopniu jego wymogi do wymogów wynikających z innych formuł, które umożliwiają wyłączenie niektórych zamówień podmiotów sektora publicznego z zakresu dyrektywy 2014/24 ( 27 ).

59.

W następujący sposób wyjaśniono wymienione poniżej cechy współpracy horyzontalnej, która nie podlega sformalizowanym postępowaniom o udzielenie zamówienia w rozumieniu dyrektywy 2014/24:

60.

Jest natomiast niezbędne, aby współpraca stron była ukierunkowana na osiągnięcie wspólnych dla wszystkich stron celów. To właśnie ten istotny element współpracy horyzontalnej stanowi różnicę w porównaniu z bezpośrednim udzielaniem zamówień podmiotom kontrolowanym przez instytucję zamawiającą.

61.

Podobnie uznał Trybunał w wyroku Remondis II, odnosząc się do „wymiaru, który z samej swej natury jest nastawiony na współpracę”, o której mowa w art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24. Wymiar ten przejawia się między innymi w przygotowaniu porozumienia o współpracy poprzez zdefiniowanie wspólnych potrzeb oraz wskazanie koniecznych do ich zaspokojenia rozwiązań ( 33 ).

62.

Ponadto współpraca horyzontalna opiera się na koncepcji współdziałania, to znaczy wyraża się we wzajemnych zobowiązaniach uczestników. Jak wyjaśniono w wyroku Remondis II ( 34 ), zobowiązania te wykraczają poza wykonanie określonej usługi, z jednej strony, i jej wynagrodzenie z drugiej strony.

63.

Wyrażenie „koncepcja współdziałania”, wyraźnie wskazane w motywie 33 dyrektywy 2014/24, jest równoznaczne z propozycjami, by wymagać „prawdziwej współpracy”, a ta „obejmuj[e] wzajemne prawa i obowiązki stron” ( 35 ). Wyklucza się sytuację, w której jedna z instytucji zamawiających jest »zwykłym „nabywcą”« ( 36 ) danej roboty budowlanej, usługi lub dostawy.

64.

Prawdziwy charakter współpracy ma zasadnicze znaczenie w każdej umowie, która ma być objęta zakresem art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24. Cecha ta pozwoli odróżnić tę formę współpracy horyzontalnej od współpracy wertykalnej (in house), a także od zamówień podlegających postępowaniom o udzielenie zamówień publicznych, w których jedna ze stron wykonuje zadanie zgodnie ze specyfikacją określoną przez drugą stronę, która z kolei jedynie za nie płaci ( 37 ).

3.

W przedmiocie postępowania głównego

a)

Scenariusz pierwszy

65.

Gmina Farciennes przedstawia pierwszy scenariusz na poparcie stanowiska dotyczącego istnienia stosunku współpracy horyzontalnej między nią, SLSP Sambre et Biesme oraz IGRETEC.

66.

W ramach podsumowania pragnę przypomnieć, że:

67.

Moim zdaniem opisane w ten sposób trójstronne stosunki nie są objęte zakresem art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24. Zgadzam się w tej ocenie z sądem odsyłającym, którego zdaniem „sama okoliczność, że [IGRETEC] wykonuje zadania w ramach umowy zawartej między gminą Farciennes a SLSP Sambre et Biesme w celu realizacji wspólnego projektu utworzenia ekoosiedla w Farciennes, nie oznacza, że IGRETEC sama współpracuje w ramach tego projektu, ani że realizuje ona wspólny cel wraz z sygnatariuszami tej umowy” ( 38 ).

68.

Szereg powodów skłania mnie do potwierdzenia tej oceny sądu odsyłającego, którą podziela również Komisja, w świetle opisu okoliczności faktycznych przedstawionego przez ten sąd. Pragnę podkreślić, że jedynie do sądu odsyłającego należy określenie ram faktycznych sporu, co wymaga oceny udziału stron sporu i celu, do którego dąży każda z nich.

69.

Po pierwsze, jak zauważył sąd odsyłający w słowach, które zostały przytoczone powyżej, nie istnieje wspólnota celów uzasadniająca współpracę między rzeczonymi trzema podmiotami w rozumieniu art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24 ( 39 ).

70.

Analiza statutu IGRETEC i jej udziału w spornych projektach prowadzi Conseil d’État (radę stanu) do podkreślenia, że zadania wykonywane w niniejszej sprawie przez IGRETEC odpowiadają „sektorowi I” przedmiotu jej działalności, a mianowicie działalności prowadzonej na rynku przez przedsiębiorstwa zajmujące się projektami i zarządzaniem, specjalizujące się we wdrażaniu projektów, a nie „sektorowi II”, który dotyczy rozwoju gospodarczego, społecznego i turystycznego regionu, w szczególności budowy, finansowania i użytkowania niektórych nieruchomości ( 40 ).

71.

Po drugie, brakuje również wymiaru współpracy, który początkowo przybiera formę określenia potrzeb i rozwiązań wspólnych dla stron zamierzających współpracować. Na tym etapie profesjonalna interwencja IGRETEC może pomóc gminie Farciennes i SLSP Sambre et Biesme w określeniu i zrozumieniu potrzeb związanych z projektem ekoosiedla, które obie strony zamierzają stworzyć. Z kolei dla IGRETEC jest to kwestia cudzych potrzeb.

72.

Po trzecie, wydaje mi się, że strategia dotycząca najlepszej formy podziału i wspólnego wykorzystania zasobów stron jest ograniczona do gminy Farciennes i SLSP Sambre et Biesme, nawet jeśli działają one w oparciu o propozycje przedstawione przez IGRETEC ( 41 ). IGRETEC nie świadczy bowiem żadnych usług publicznych wspólnie z tą gminą i SLSP Sambre et Biesme.

73.

Wreszcie, włączenie IGRETEC do stosunków między dwiema instytucjami zamawiającymi ( 42 ) poprzez umowę w sprawie wsparcia przy zarządzaniu projektami oraz w sprawie świadczenia usług prawnych i środowiskowych nie spełnia przesłanek prawdziwej współpracy. W drodze tej umowy gmina Farciennes i SLSP Sambre et Biesme zobowiązują się w odniesieniu do IGRETEC jedynie do tego, do czego zobowiązałyby się w przetargu publicznym: wymagają one usług, które IGRETEC oferuje, przy czym jedynym zobowiązaniem, jakie podejmują w zamian, jest zobowiązanie do zapłaty.

b)

Scenariusz drugi

74.

Scenariusz drugi przewiduje połączenie współpracy horyzontalnej i wertykalnej, w którym IGRETEC, kontrolowana przez jednego z dwóch uczestników współpracy horyzontalnej (gminę Farciennes), świadczy usługi także dla drugiego uczestnika (SLSP Sambre et Biesme) i otrzymuje wynagrodzenie od obu uczestników.

75.

Zdaniem gminy Farciennes, powierzając IGRETEC zadanie wsparcia w zarządzaniu projektami oraz świadczenia usług prawnych i środowiskowych, wykorzystuje ona zasoby własne tej gminy. Okoliczność ta powinna również zostać uwzględniona w kontekście współpracy między nią a SLSP Sambre et Biesme.

76.

Nie wydaje mi się, aby argument ten mógł zostać uwzględniony, zresztą sama gmina Farciennes przedstawia go tytułem ewentualnym (w ramach zarzutu, który sam w sobie jest pomocniczy w stosunku do argumentu głównego) i być może z tego powodu nie rozwija go dalej.

77.

Jeśli prawidłowo rozumiem stanowisko gminy Farciennes, argumentuje ona, że dwa podmioty będące stronami stosunku współpracy wertykalnej (IGRETEC i sama gmina) są na mocy tego stosunku jednym podmiotem dla celów współpracy horyzontalnej z osobą trzecią ( 43 ). Nie jest zatem konieczne, aby oba te podmioty zawarły umowę ramową z SLSP Sambre et Biesme.

78.

Nie podzielam tej argumentacji. W ramach współpracy wertykalnej (in house) instytucja zamawiająca i podmiot instrumentalny, nad którym sprawuje ona kontrolę analogiczną do tej, jaką posiada nad własnymi jednostkami, są formalnie odrębnymi podmiotami zarówno przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i po jej zawarciu.

79.

Istnienie stosunku in house między gminą Farciennes a IGRETEC nie jest zatem wystarczające, aby uznać, że przesłanki współpracy horyzontalnej z SLSP Sambre et Biesme zostały spełnione.

V.

Wnioski

80.

W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi Conseil d’État (radzie stanu, Belgia):

–

Wyklucza on istnienie współpracy między instytucjami zamawiającymi, jeżeli łączący je stosunek, w ramach którego zobowiązują się one do świadczenia odpowiednich usług, nie zmierza do osiągnięcia celów wspólnych dla wszystkich tych instytucji zamawiających.

–

Nie obejmuje on stosunków między niezależnymi instytucjami zamawiającymi, w ramach których jedna z nich otrzymuje od drugiej usługę wyłącznie w zamian za wynagrodzenie finansowe”.