C-333/1862018CJ0333EU:C:2019:67500011177CJ

Kohtuotsus 5.9.2019 – Kohtuasi C‑333/18

Lombardi

<TI><P><HT TYPE="UC">Euroopa Kohtu otsus</HT> (kümnes koda)</P><P><DATE ISO="20190905">5. september 2019</DATE><NOTE NUMBERING="STAR" TYPE="FOOTNOTE" NOTE.ID="E0001"><P>Kohtumenetluse keel: itaalia.</P></NOTE></P></TI>EelotsusetaotlusAsjade ja ehitustööde riigihangete vaidlustusmenetlusDirektiiv 89/665/EMÜEdutu pakkuja kaebus, milles nõutakse pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse tühistamistEduka pakkuja vastukaebusPõhikaebuse vastuvõetavus vastukaebuse põhjendatuse korral

Kohtuasjas C‑333/18,

mille ese on ELTL artikli 267 alusel Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) 14. veebruari 2018. aasta otsusega esitatud eelotsusetaotlus, mis saabus Euroopa Kohtusse 23. mail 2018, menetluses

Lombardi Srl

versus

Comune di Auletta,

Delta Lavori SpA,

Msm Ingegneria Srl,

menetluses osales:

Robertazzi Costruzioni Srl,

EUROOPA KOHUS (kümnes koda),

koosseisus: koja president C. Lycourgos, kohtunikud E. Juhász (ettekandja) ja M. Ilešič,

kohtujurist: M. Campos Sánchez‑Bordona,

kohtusekretär: A. Calot Escobar,

arvestades kirjalikku menetlust,

arvestades seisukohti, mille esitasid:

Lombardi Srl, esindajad: avvocato A. Brancaccio ja avvocato A. La Gloria,

Delta Lavori SpA, esindajad: avvocato G. M. Di Paolo ja avvocato P. Piselli,

Itaalia valitsus, esindaja: G. Palmieri, keda abistas avvocato dello Stato D. Del Gaizo,

Euroopa Komisjon, esindajad: G. Gattinara, P. Ondrůšek ja L. Haasbeek,

arvestades pärast kohtujuristi ärakuulamist tehtud otsust lahendada kohtuasi ilma kohtujuristi ettepanekuta,on teinud järgmise<TI><P><HT TYPE="BOLD">otsuse</HT></P></TI>1Eelotsusetaotlus käsitleb küsimust, kuidas tõlgendada nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT 1989, L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246), muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. detsembri 2007. aasta direktiiviga 2007/66/EÜ (EÜT 2007, L 335, lk 31) (edaspidi direktiiv 89/665), artikli 1 lõike 1 kolmandat lõiku ja lõiget 3.2See taotlus esitati ühelt poolt Lombardi Srl-i ja teiselt poolt Comune di Auletta (Auletta omavalitsusüksus, Itaalia), Delta Lavori SpA ja Msm Ingegneria kohtuvaidluses selle üle, et Auletta omavalitsusüksus sõlmis viimasena nimetatud äriühinguga hankelepingu hüdrogeoloogiliste ehitustööde projekteerimiseks ja teostamiseks.<TI><P><HT TYPE="BOLD">Õiguslik raamistik</HT></P></TI><TI><P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Liidu õigus</HT></HT></P></TI>3Direktiivi 89/665 artikkel 1 Läbivaatamise korra reguleerimisala ja kättesaadavus näeb ette:

1.Käesolevat direktiivi kohaldatakse Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivis 2004/18/EÜ (ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta) ([ELT 2004, L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132]) osutatud lepingute suhtes, välja arvatud juhul, kui selliste lepingute kohta kehtib erand vastavalt kõnealuse direktiivi artiklitele 10–18.Lepingud kõnealuse direktiivi mõistes hõlmavad riigihankelepinguid, raamlepinguid, riiklike ehitustööde kontsessioone ja dünaamilisi ostusüsteeme.Liikmesriigid võtavad seoses direktiivi 2004/18/EÜ reguleerimisalasse kuuluvate lepingutega vajalikud meetmed, tagamaks, et tellijate otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas käesoleva direktiivi artiklitega 2–2f, kui põhjenduseks on kõnealuste otsuste vastuolu riigihankeid käsitlevate ühenduse õigusaktide või seda õigust rakendavate siseriiklike eeskirjadega.[…]3.Liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise kord koos üksikasjalike eeskirjadega, mida nad võivad kehtestada, oleks kättesaadav mis tahes isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada.[…].

<TI><P><HT TYPE="BOLD"><HT TYPE="ITALIC">Itaalia õigus</HT></HT></P></TI>4Tsiviilkohtumenetluse seadustiku (codice di procedura civile) artiklis 112 on sätestatud:

Kohus peab tegema otsuse hagi kohta tervikuna, kuid ei tohi ületada selle piire; kohus ei saa omal algatusel teha otsust vastuväidete kohta, mida võivad tõstatada vaid pooled.

5Tsiviilseadustiku (codice civile) artikli 2697 kohaselt:

See, kes väidab end tuginevat õigusnõudele, peab tõendama fakte, mis on selle nõude aluseks. See, kes tugineb nende asjaolude asjakohatusele või õiguse muutmisele või kustutamisele, peab tõendama fakte, millel tema vastuväide põhineb.

6Tsiviilseadustiku artikkel 2909 on sõnastatud järgmiselt:

Seadusjõu omandanud kohtuotsustes tehtud järeldused on siduvad pooltele, nende pärijatele ja õigusjärglastele.

<TI><P><HT TYPE="BOLD">Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus</HT></P></TI>7Auletta omavalitsusüksus algatas 29. juunil 2015 avaldatud hanketeatega avatud hankemenetluse, et sõlmida hankeleping oma ajaloolise keskuse hüdrogeoloogiliste parandustööde projekteerimiseks ja teostamiseks. Riigihanke alusdokumentide kohaselt oli selle hanke kogumaksumus 6927970,95 eurot ning hankeleping pidi sõlmitama majanduslikult soodsaima pakkumuse alusel.8Lombardi, kes jäi lõplikus paremusjärjetuses kolmandale kohale, vaidlustas Tribunale amministrativo regionale per la Campanias (Campania maakonna halduskohus, Itaalia) selle, et ühelt poolt lubati hankemenetluses osalema edukas pakkuja Delta Lavori, kuna tema nimetatud projekteerija ehk Msm Ingegneria ei vastanud hankedokumentides ette nähtud nõuetele, ja teiselt poolt paremusjärjestuses teiseks jäänud pakkuja, ettevõtjate ajutine ühendus Robertazzi Costruzioni Srl – Giglio Costruzioni Srl.9Delta Lavori palus jätta kaebus rahuldamata ja esitas vastukaebuse, milles ta väitis, et Lombardi oleks pidanud jätma hankemenetlusest kõrvale, kuna viimane oli menetluse vältel lakanud vastamast hanketeates ette nähtud kvalifitseerimise tingimustele.10Teised pakkujad, kes jäid paremusjärjestuses Lombardist tahapoole, ei sekkunud vaidlusesse.11Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Campania maakonna halduskohus) vaatas eeliskorras läbi Delta Lavori esitatud vastukaebuse ja rahuldas selle, tunnistades põhikohtuasjas käsitlusel oleva hankemenetluse õigusvastaseks, kuna Lombardit ei jäetud hankemenetlusest kõrvale. Sama kohus jättis sellest tulenevalt Lombardi kaebuse põhjendatud huvi puudumisest tingitud vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata.12Lombardi esitas Consiglio di Statole (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) apellatsioonkaebuse, väites eelkõige, et ei olnud järgitud põhimõtteid, mida Euroopa Kohus on väljendanud 5. aprilli 2016. aasta kohtuotsuses PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199). Nimelt, olenemata sellest, millise lahenduse saab vastuhagi, oleks põhikaebuse pidanud sisuliselt läbi vaatama, võttes arvesse Lombardi tuletatud (strumentale) ja kaudset huvi selle suhtes, et eduka pakkuja kõrvaldamata jätmine tunnistataks õigusvastaseks, kuivõrd niisuguse otsuse tulemusel oleks hankija võinud põhikohtuasjas käsitlusel oleva menetluse tühistada ning uue hanke korraldada.13Kuna Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) viies koda oli täheldanud enda praktikas vasturääkivused 5. aprilli 2016. aasta kohtuotsuse PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199) rakendamisel, otsustas ta esitada Consiglio di Stato täiskogule järgmise küsimuse:

Kas avatud hankemenetluse toimingute peale esitatud kaebuse korral on kohtul kohustus vaadata koos läbi põhikaebus ja eduka pakkuja esitatud välistav vastukaebus, isegi kui hankemenetluses osales teisi pakkujaid, kelle pakkumuste kohta ei ole kaebusi esitatud ning on tuvastatud, et ainult vaidlusalustes pakkumustes esineb puudusi, millele põhikaebuses tuginetakse?

14Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) täiskogu märgib, et vastavalt riigisisesele kohtpraktikale tuleb juhul, kui hankemenetluses osaleb ainult kaks pakkujat ja mõlemad esitavad kaebuse teise kõrvalejätmiseks, vaadata läbi nii põhikaebus kui vastukaebus. Lisaks on selge, et sama lahendus kehtib ka rohkem kui kahe pakkuja osalemise puhul, kui põhikaebus tugineb väidetel, millega nõustumine toob kaasa kogu menetluse uuesti korraldamise – seadku need väited siis kahtluse alla kas eduka pakkuja ja hankemenetlusse jäänud pakkujate olukorra õiguspärasuse või kogu hankemenetluse kehivuse.15Seevastu valitseb endiselt ebakindlus sellistel puhkudel nagu käesolevas kohtuasjas, mil põhikaebus ei tugine väidetele, millega nõustumine tooks kaasa kogu menetluse uuesti korraldamise.16Selles küsimuses on liikmesriigi kohtupraktikas kahesuguseid tõlgendusi. Esimene suundumus kohtupraktikas on selline, et 5. aprilli 2016. aasta kohtuotsus PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199) nõuab sellisel juhul algse kaebuse läbivaatamist ka pärast seda, kui vastukaebus on rahuldatud, ilma et tuleks arvesse võtta menetluses osalenud ettevõtjate arvu ega põhikaebuses väidetena esitatud rikkumisi. Siiski ei võta see tõlgendus arvesse 21. detsembri 2016. aasta kohtuotsust Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), kus Euroopa Kohus on otsustanud, et direktiiviga 89/665 ei ole vastuolus see, et pakkuja, kes jäeti riigihankemenetlusest kõrvale hankija juba jõustunud otsusega, jäetakse ilma õigusest vaidlustada asjaomases hankemenetluses edukaks tunnistamise otsus. Lisaks ei arvesta see tõlgendus asjaoluga, et hankemenetluse uuesti läbivaatamine ja selle tühistamine on kõigest hüpoteetiline võimalus, mistõttu kaebaja põhjendatud huvi ei ole kindel.17Teise suundumuse kohaselt on põhikaebus vaja läbi vaadata ainult siis, kui selle põhjendatus annaks algsele kaebajale tegeliku eelise, mis tähendab seda, et pakkumustes, mille esitanud ettevõtjaid menetlusse ei kaasatud, on tuvastatud samasuguseid puudusi kui need, mille alusel tehti põhikaebuse rahuldamise otsus. Siiski on seda tõlgendust kritiseeritud, et see on vastuolus 5. aprilli 2016. aasta kohtuotsusega PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199) ning eirab fakti, et isegi kui pärast vastukaebuse ja põhikaebuse läbivaatamist on tuvastatud, et kõigis esitatud pakkumustes, sealhulgas neis, mille esitanud ettevõtjaid kohtumenetlusse ei kaasatud, on tuvastatud analoogseid puudusi, kui kohtu läbivaadatud pakkumustes, on hankemenetluse uuesti korraldamine hankija jaoks ikkagi kõigest vabatahtlik, mitte kohustuslik.18Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) täiskogu arvates tuleb selleks, et tagada kooskõla Itaalia kohtumenetluse süsteemi ning poolte initsiatiivil põhineva menetlusautonoomia põhimõttega, eelistada üht suundumist, mille kohaselt peab kohus, kellele vaidlus on esitatud, konkreetselt ja mitte pelgalt teoreetiliselt hindama, kas põhikaebuse esitajal on huvi hankemenetluse uuesti korraldamise vastu. Sellest vaatenurgast oleks otstarbekas tunnistada, et liikmesriikidel on võimalik määrata kindlaks selle huvi konkreetsuse tõendamise tingimused, tagades hankemenetlusse jäänud ja kohtumenetlusse kaasamata pakkujate kaitseõigused ning järgides tõendamiskoormise põhimõtet.19Neil asjaoludel otsustas Consiglio di Stato (Itaalia kõrgeima halduskohtuna tegutsev riiginõukogu) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:

Kas [direktiivi 89/665] artikli 1 lõike 1 kolmandat lõiku ja lõiget 3 saab tõlgendada nii, et kui hankemenetluses on osalenud rohkem ettevõtjaid ja neid ei ole kohtumenetlusse kaasatud (ning igatahes ei ole neist ühegi pakkumuse kohta kaebust esitatud), siis võib selle hindamise, kas huvi, millele tugineb oma põhikaebuses pakkuja, kelle vastu on esitatud põhjendatuks loetud välistav vastukaebus, on konkreetne, jätta liikmesriikidele antud menetlusautonoomia alusel ülesandeks kohtule, kes kasutab selles õiguskorras ette nähtud menetlusvahendeid ning ühitab niiviisi selle subjektiivse olukorra kaitsmise liikmesriigis väljakujunenud õiguspõhimõtete, nimelt dispositiivsuse põhimõtte (tsiviilkohtumenetluse seadustiku artikkel 112), väidetava huvi tõendamise põhimõtte (tsiviilseadustiku artikkel 2697) ja kohtuotsuse seadusjõu isikuliste piiride põhimõtte järgimisega, mille kohaselt see on siduv ainult menetlusosalistele ega või puudutada vaidlusesse kaasamata isikute olukorda (tsiviilseadustiku artikkel 2909)?

<TI><P><HT TYPE="BOLD">Eelotsuse küsimuse analüüs</HT></P></TI>20Oma küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 kolmandat lõiku ja lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus, kui põhikaebus, mille on esitanud pakkuja, kellel on huvi konkreetse lepingu vastu ning kes on riigihankeid käsitlevate liidu õigusaktide või neid rakendavate siseriiklike eeskirjade väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võib kahju kannatada, ja mis taotleb teise pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmise eesmärki, tunnistatakse vastuvõetamatuks riigisiseste menetluseeskirjade alusel, mis näevad ette teise pakkuja esitatud vastukaebuse esmajärjekorras läbivaatamise, olenemata hankemenetluses osalejate arvust ja sellest, kui paljud esitasid kaebuse.21Kõigepealt tuleb märkida, et nagu tuleneb direktiivi 89/665 põhjendusest 2, on direktiivi eesmärk tugevdada olemasolevat korda nii riigisisesel kui liidu tasandil, et tagada riigihankeid käsitlevate direktiivide tõhus kohaldamine eeskätt selles etapis, kui rikkumisi saab veel parandada (5. aprilli 2017. aasta kohtuotsus Marina del Mediterráneo jt, C‑391/15, EU:C:2017:268, punkt 30).22Direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 kolmanda lõigu ja lõike 3 kohaselt peavad selleks, et hankija otsuste läbivaatamist saaks pidada tõhusaks, saama läbivaatamist nõuda mis tahes isikud, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu vastu ja kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada.23Seega, kui kaks pakkujat esitavad hankemenetluse järel üksteise hankest kõrvalejätmise eesmärgil kaebused, on kummalgi pakkujal huvi konkreetse lepingu vastu eelmises punktis viidatud õigusnormide tähenduses. Ühelt poolt võib ühe pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmine tingida selle, et teise pakkuja pakkumus tunnistatakse otse sama menetluse raames edukaks. Teiselt poolt võib juhul, kui kõik pakkujad hankemenetlusest kõrvale jäetakse ja algatatakse uus hankemenetlus, iga pakkuja selles osaleda ning saavutada seeläbi kaudselt oma pakkumuse edukaks tunnistamise (vt selle kohta 5. aprilli 2016. aasta kohtuotsus PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punkt 27).24Sellest järeldub, et eduka pakkuja vastukaebus ei saa viia selleni, et edutu pakkuja kaebus jäetakse läbi vaatamata olukorras, kus mõlema ettevõtja pakkumuse nõuetekohasus on sama menetluse raames seatud kahtluse alla, sest sellises olukorras võib kumbki konkurent tugineda võrdväärsele õiguspärasele huvile teiste pakkumuste tagasilükkamise vastu, mis võib viia järelduseni, et hankijal on võimatu nõuetekohast pakkumust välja valida (4. juuli 2013. aasta kohtuotsus Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, punkt 33, ja 5. aprilli 2016. aasta kohtuotsus PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punkt 24).25Eelmises punktis nimetatud kohtuotsustes välja toodud põhimõte, mille kohaselt vastastikuse hankest kõrvalejätmise eesmärgil esitatud kaebuse raames taotletud huvid loetakse põhimõtteliselt võrdseks, tähendab neid kaebusi lahendavatele kohtutele kohustust mitte tunnistada välistavat põhikaebust vastuvõetamatuks riigisiseste menetlusnormide alusel, mis näevad ette teise pakkuja esitatud vastukaebuse eeliskorras läbivaatamise.26See põhimõte kehtib ka siis, kui sarnaselt põhikohtuasjale on teised pakkujad esitanud pakkumused hankemenetluses ning vastastikuse hankest kõrvalejätmise kaebus ei puuduta niisuguseid pakkumusi, mis on jäänud paremusjärjestuses halvemale kohale kui need pakkumused, mille suhtes on esitatud nimetatud välistavad kaebused.27Nimelt tuleb tunnistada pakkuja, kes nagu käesoleval juhul on kvalifitseerinud kolmandale kohale ja on esitanud põhikaebuse, õiguspärast huvi selle vastu, et eduka pakkuja ja teisele kohale jäänud pakkuja pakkumus lükataks tagasi, kuna ei saa välistada, et isegi kui tema pakkumus tunnistatakse nõuetevastaseks, võib hankijal olla võimatu mõnda teist nõuetekohast pakkumust välja valida ja ta korraldab seejärel uue hankemenetluse.28Nimelt, kui edutu pakkuja kaebus tunnistatakse põhjendatuks, siis võib hankija teha otsuse tühistada hankemenetlus ja algatada uus hankemenetlus põhjendusel, et alles jäänud nõuetekohased pakkumused ei vasta piisavalt hankija ootustele.29Neil asjaoludel ei saa direktiivi 89/665 kasulikku mõju ohtu seadmata kohaldada põhikaebuse vastuvõetavusele eeltingimust, et kõik pakkumused, mis on paremusjärjestuses jäänud halvemale kohale, kui nimetatud kaebuse esitanud pakkuja pakkumus, on samuti nõuetevastased. Sellele vastuvõetavusele ei saa seada ka tingimust, et nimetatud pakkuja esitaks tõendi selle kohta, et hankija otsustab ette hankemenetluse uuesti korraldada. Selles osas tuleb niisuguse võimaluse olemasolu pidada piisavaks.30Olgu veel lisatud, et seda tõlgendust ei sea kahtluse alla ka asjaolu, et teised pakkujad, kes paremusjärjestuses jäid põhikaebuse esitajast tahapoole, ei ole põhikohtuasja vaidlusesse astunud. Nimelt, nagu Euroopa Kohus on saanud juba sedastada, ei oma see, mitu ettevõtjat asjaomases hankemenetluses osales, mitu neist kaebuse esitas ja asjaolu, et kaebustes esitatud väited on erinevad, mingit tähtsust käesoleva kohtuotsuse punktis 25 nimetatud kohtupraktikast tuleneva põhimõtte kohaldamisel (vt selle kohta 5. aprilli 2016. aasta kohtuotsus PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punkt 29).3121. detsembri 2016. aasta kohtuotsus Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), mida eelotsusetaotluse esitanud kohus mainib, ei lähe selle tõlgendusega vastuollu. Nimelt, kuigi vastab tõele, et selle kohtuotsuse punktides 13–16, 31 ja 36 on Euroopa Kohus leidnud, et pakkuja, kelle pakkumus on riigihankemenetluses tagasi lükatud, võidakse jätta ilma õigusest vaidlustada asjaomases hankemenetluses pakkumuse edukaks tunnistamise otsus, tuleb märkida, et selle kohtuotsuse aluseks olnud kohtuasjas oli pakkuja kõrvalejätmise otsust juba kinnitatud jõustunud kohtuotsusega, enne kui kohus tegi hankemenetluses edukaks tunnistamise otsuse peale esitatud kaebuse suhtes lahendi, mistõttu tuli nimetatud pakkujat pidada kõnealusest hankemenetlusest lõplikult kõrvale jäetuks (vt selle kohta 11. mai 2017. aasta kohtuotsus Archus ja Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punkt 57).32Põhikohtuasjas aga ei ole ühtegi vastastikku välistava kaebuse esitanud pakkujat hankemenetlusest lõplikult kõrvale jäetud. Seega ei lükka nimetatud kohtuotsus kuidagi ümber eelmises punktis nimetatud kohtupraktika põhimõtet.33Mis lõpetuseks puudutab liikmesriikide menetlusautonoomiat, siis piisab sellest, kui märkida, et see põhimõte ei saa igal juhul õigustada riigisiseseid õigusnorme, mis muudavad võimatuks või ülemäära raskeks liidu õiguskorraga antud õiguste kasutamise (vt selle kohta 11. aprilli 2019. aasta kohtuotsus PORR Építési Kft., C‑691/17, EU:C:2019:327, punkt 39 ja seal viidatud kohtupraktika). Käesoleva kohtuotsuse eespool olevates punktides toodud põhjendustel tuleneb direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 kolmandast lõigust ja lõikest 3, nagu Euroopa Kohus neid tõlgendab, et pakkuja, kes on esitanud niisuguse kaebuse, nagu on käsitletud põhikohtuasjas, ei saa eelotsusetaotluse esitanud kohtu kirjeldatud riigisiseste menetluseeskirjade alusel jääda ilma oma õigusest selle kaebuse sisuliseks läbivaatamiseks.34Eeltoodud kaalutlusi arvesse võttes tuleb esitatud küsimusele vastata, et direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 kolmandat lõiku ja lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus, kui põhikaebus, mille on esitanud pakkuja, kellel on huvi konkreetse lepingu vastu ning kes on riigihankeid käsitlevate liidu õigusaktide või neid rakendavate siseriiklike eeskirjade väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võib kahju kannatada, ja mis taotleb teise pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmise eesmärki, tunnistatakse vastuvõetamatuks riigisiseste menetluseeskirjade alusel, mis puudutavad vastastikuste välistavate kaebuste käsitlemist, olenemata hankemenetluses osalejate arvust ja sellest, kui paljud on esitanud kaebuse.<TI><P><HT TYPE="BOLD">Kohtukulud</HT></P></TI>35Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse liikmesriigi kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kümnes koda) otsustab:

Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. detsembri 2007. aasta direktiiviga 2007/66/EÜ) artikli 1 lõike 1 kolmandat lõiku ja lõiget 3 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus, kui põhikaebus, mille on esitanud pakkuja, kellel on huvi konkreetse lepingu vastu ning kes on riigihankeid käsitlevate liidu õigusaktide või neid rakendavate siseriiklike eeskirjade väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võib kahju kannatada, ja mis taotleb teise pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmise eesmärki, tunnistatakse vastuvõetamatuks riigisiseste menetluseeskirjade alusel, mis puudutavad vastastikuste välistavate kaebuste käsitlemist, olenemata hankemenetluses osalejate arvust ja sellest, kui paljud on esitanud kaebuse.

Allkirjad