Generaladvokatens forslag til afgørelse
I – Indledning
1. Med denne anmodning om præjudiciel afgørelse ønsker Arbetsdomstolen (Sverige) i det væsentlige oplyst, om et selskab, som har hjemsted i en stat, der er part i aftalen af 2. maj 1992 om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (2) (herefter »EØS-aftalen«), og som ejer et fartøj, der fører en tredjestats flag, falder ind under anvendelsesområdet for den frie udveksling af tjenesteydelser for så vidt angår søtransport i henhold til Rådets forordning (EØF) nr. 4055/86 af 22. december 1986 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande (3), der er blevet indarbejdet i EØS-aftalen (4) .
2. Dette spørgsmål er blevet rejst i forbindelse med tvister mellem det norske selskab Fonnship A/S (herefter »Fonnship«) og de svenske fagforeninger Svenska Transportarbetareförbundet (herefter »Transport«) og Facket för Service och Kommunikation (herefter »SEKO«) vedrørende faglige aktioner, som fandt sted i 2001 og 2003, og som angiveligt forstyrrede leveringen inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) af tjenesteydelser med et fartøj (Sava Star), der var ejet af Fonnship og registreret i Panamas skibsregister og derfor førte dette tredjelands flag (5) .
3. Transport var nærmere bestemt af den opfattelse, at besætningen på Sava Star, der var ansat af Fonnship og på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen udelukkende bestod af tredjelandsstatsborgere (6), modtog en løn, som ikke kunne anses for rimelig for et fartøj, der hovedsageligt var virksomt i Europa. I 2001, hvor fartøjet anløb en svensk havn, iværksatte Transport derfor en faglig aktion, der skulle forhindre lastning og losning af Sava Star, eftersom det ikke var lykkedes at få Fonnship til at indgå en kollektiv overenskomst, der var godkendt af Det Internationale Transportforbund (herefter »ITF«) (7) . Selv om Fonnship tilsyneladende var bundet af en kollektiv russisk overenskomst, indvilgede selskabet efter den faglige aktion dog i at indgå den kollektive overenskomst, der var godkendt af ITF, og i at betale de afgifter og bidrag, som Transport havde krævet, hvorefter Sava Star kunne forlade havnen.
4. Efter udløbet af den kollektive overenskomst, der blev indgået i 2001, iværksatte SEKO en lignende aktion i forbindelse med, at Sava Star igen var anløbet en svensk havn. Fonnship indgik – dog under protest – den kollektive overenskomst, der var godkendt af ITF, som krævet af SEKO, og betalte de afgifter og bidrag, der var fastsat i denne overenskomst, hvilket gjorde det muligt for Sava Star at sejle videre.
5. Fonnship har anlagt to sager mod henholdsvis Transport og SEKO for den forelæggende ret med påstand om, at disse forbund tilpligtes at betale selskabet erstatning for den skade, det hævder at have lidt som følge af de ulovlige faglige aktioner, der blev iværksat, og de ugyldige kollektive overenskomster, det blev tvunget til at indgå. Transport har til gengæld indstævnet Fonnship for den forelæggende ret med påstand om, at selskabet tilpligtes at betale Transport skadeserstatning, eftersom det ikke betalte de lønninger, der var aftalt i den kollektive overenskomst fra 2001.
6. Den forelæggende ret finder, at spørgsmålet om de faglige aktioners lovlighed er afgørende for løsningen af tvisterne i hovedsagen, og at den, for at kunne tage stilling til dette spørgsmål, er nødt til at vurdere, om den svenske lovgivning om faglige aktioner er forenelig med EU-rettens (EØS-rettens) regler om fri udveksling af tjenesteydelser. I betragtning af Domstolens afgørelser i Viking Line-sagen og Laval un Partneri-sagen (8) finder den forelæggende ret det dog – i modsætning til Fonnship – ikke nødvendigt at forelægge denne problematik for Domstolen.
7. Et andet spørgsmål, som drøftes i hovedsagen, og som Domstolen endnu ikke har behandlet, nemlig om EØS-retten finder anvendelse i en situation som den foreliggende, hvor et fartøj er registreret i et tredjeland, og hvor forholdene på dette fartøj i princippet henhører under flagstatens ret, har imidlertid foranlediget Arbetsdomstolen til at udsætte sagen og forelægge følgende præjudicielle spørgsmål:
»Finder reguleringen i EØS-aftalen om fri bevægelighed for tjenesteydelser, søtransportydelser – hvilken regulering har sit sidestykke i EF-traktaten – anvendelse på et selskab med hjemsted i en stat i Den Europæiske Frihandelssammenslutning (EFTA) for så vidt angår dettes virksomhed i form af transportydelser til en stat, der er medlem af Det Europæiske Fællesskab, eller en EFTA-stat med et fartøj, som er registreret i en tredjestat uden for Det Europæiske Fællesskab og/eller EØS, hvis flag fartøjet fører?«
8. Parterne i hovedsagen, den svenske og græske regering, EFTA-Tilsynsmyndigheden og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg om dette spørgsmål. Disse berørte parter afgav mundtlige indlæg under retsmødet den 28. januar 2014.
II – Bedømmelse
A – Indledende bemærkninger om den præjudicielle anmodnings rækkevidde
9. Som jeg har nævnt i punkt 6 ovenfor, har den forelæggende ret kategorisk afvist at spørge Domstolen, om de faglige aktioner var forenelige med EØS-retten, eftersom den finder, at det ifølge Viking Line- og Laval un Partneri-dommene tilkommer den at afgøre, om disse aktioner var nødvendige og egnede, såfremt EØS-reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser finder anvendelse på situationer som dem, der lå til grund for tvisterne i hovedsagen. Den har dog ikke oplyst, hvordan den vil håndtere denne problematik.
10. De fleste af Fonnships bemærkninger går ud på at kritisere den forelæggende ret for, at den har indskrænket anmodningen om præjudiciel afgørelse til spørgsmålet om EØS-rettens anvendelse og afvist at spørge Domstolen, om de svenske bestemmelser, der tillader faglige aktioner som dem, Transport og SEKO iværksatte over for Sava Star, er forenelige med denne ret.
11. Fonnship har ikke udtrykkeligt anmodet om, at Domstolen i sit svar på anmodningen om præjudiciel afgørelse tager stilling til, om de faglige aktioner var forenelige og forholdsmæssige, såfremt den besvarer det forelagte spørgsmål bekræftende, men mener, at den forelæggende ret i lyset af forhandlingerne for denne ret var forpligtet til at forelægge Domstolen alle EU-retlige spørgsmål, der var relevante for at afgøre tvisten i hovedsagen. Under antagelse af, at Domstolen fastslår, at den frie udveksling af tjenesteydelser finder anvendelse i situationer som dem, der er omhandlet i hovedsagen, mener Fonnship, at man ved at lade spørgsmålet om de faglige aktioners forenelighed med den frie udveksling af tjenesteydelser indgå i anmodningen kunne have undgået, at en tvist, der har varet i mere end ti år, fører til endnu en præjudiciel forelæggelse for Domstolen, fordi der hersker usikkerhed om EØS-retten på dette punkt, eller at Fonnship tvinges til at anlægge erstatningssag mod Kongeriget Sverige.
12. Jeg er ikke fuldstændig afvisende over for Fonnships indirekte opfordring til at lade spørgsmålet om de faglige aktioners nødvendighed og forholdsmæssighed i forhold til de relevante EØS-bestemmelser indgå – eventuelt subsidiært – i undersøgelsen af den foreliggende problematik, navnlig af procesøkonomiske hensyn og i betragtning af, at den forelæggende ret er den øverste instans. I den foreliggende sag ville det dog kræve, at Domstolen foretager en væsentlig ændring af sin nuværende praksis vedrørende fortolkningen af artikel 267 TEUF.
13. Ifølge denne praksis tilkommer det som bekendt alene den forelæggende ret at bestemme, hvilke spørgsmål der skal forelægges Domstolen (9), og at fastlægge indholdet af de spørgsmål, den vil forelægge (10), og parterne i hovedsagen kan ikke tvinge Domstolen til at behandle et spørgsmål (11) eller til at ændre indholdet af et spørgsmål (12) .
14. Denne retspraksis bygger dels på et ordlydsargument, hvorefter artikel 267 TEUF indfører et direkte samarbejde mellem Domstolen og de nationale retsinstanser inden for rammerne af en procedure, som ikke har karakter af et tvistemål, og hvor parterne ikke kan gribe ind i sagsbehandlingen (13), dels på Domstolens forpligtelse til at give medlemsstaternes regeringer samt andre berørte parter mulighed for at afgive indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, når henses til, at det i henhold til denne bestemmelse kun er forelæggelsesafgørelserne, der meddeles de pågældende parter (14) .
15. Domstolen nægter således principielt at svare på supplerende spørgsmål, som parterne i hovedsagen eller de berørte parter har fremført, og som rækker ud over den forelæggende rets spørgsmål (15), eller at lade prøvelsen af en EU-retsakts gyldighed omfatte andre grunde end dem, der er nævnt af den forelæggende ret (16) .
16. Der synes dog at være en vis konflikt mellem denne retspraksis og en praksis, hvor Domstolen prioriterer behovet for at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar.
17. Domstolen har således i en lang række domme set bort fra den nationale rets afgrænsning af den præjudicielle forelæggelse og undersøgt, om en bestemmelse i EU-retten, der ikke var nævnt i anmodningen om præjudiciel afgørelse, alligevel kunne anvendes i det pågældende tilfælde, ud fra de faktiske omstændigheder og de argumenter, der var fremført under retsforhandlingerne (17), taget stilling til, om der var grundlag for et anbringende, som en af parterne i hovedsagen havde fremført, vedrørende anvendelsen af en bestemmelse, der ikke var nævnt i den præjudicielle forelæggelse, for at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar (18) eller omformuleret de forelagte spørgsmål, således at fortolkningen af EU-retten omfattede en eller flere bestemmelser, der var fremført af en af parterne eller af Domstolen selv, hvilket også skulle sikre, at den nationale ret fik et hensigtsmæssigt svar (19) .
18. Selv om Domstolens praksis ikke er helt entydig, mener jeg dog ikke, at det er nødvendigt at undersøge nærmere, hvilke kriterier der vil kunne anvendes for at sikre en ensartet fortolkning af alle disse domme.
19. Der findes således mindst en situation – som efter min opfattelse foreligger i denne sag – hvor Domstolen konsekvent undlader at ændre eller udvide genstanden for en anmodning om præjudiciel afgørelse i forhold til de rammer, den nationale ret har udstukket. Det drejer sig om det tilfælde, hvor den forelæggende ret direkte eller indirekte har afvist at forelægge Domstolen et supplerende spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som en af parterne i hovedsagen udtrykkelig har rejst (20) .
20. I modsætning til de sager, hvor Domstolen har udtalt sig specifikt om dette spørgsmål, skal den forelæggende ret træffe afgørelse i sidste instans i denne sag, og den har anerkendt, at det spørgsmål, Fonnship gerne vil have besvaret, er relevant, såfremt Domstolen besvarer det spørgsmål, den er blevet forelagt, bekræftende (21) .
21. Man kan ud fra en objektiv fortolkning af artikel 267, stk. 3, TEUF forledes til at tro, at retten har »pligt« til at forelægge et spørgsmål om EU-rettens fortolkning for Domstolen, når dette spørgsmål »rejses« i en sag, som verserer for en ret, der er den øverste instans.
22. En sådan fortolkning af artikel 267, stk. 3, TEUF kan være særlig værdifuld i tilfælde, hvor den øverste instans støtter sit afslag på at forelægge Domstolen et supplerende spørgsmål på en åbenbart fejlagtig fortolkning af EU-retten eller formulerer sit spørgsmål ud fra en klart urigtig retlig forudsætning, og hvor Domstolen, efter at de berørte parter har afgivet indlæg, og generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse, kan efterprøve rigtigheden af den foreslåede fortolkning eller den retlige forudsætning (22) . Navnlig henset til behovet for at sikre en ensartet fortolkning af EU-retten kan jeg ikke forestille mig, at Domstolen bevidst vil undlade at forhindre, at den øverste retsinstans begår sådanne fejl til skade for borgerne og samtidig reelt gør det umuligt for dem at drage den medlemsstat, som denne retsinstans er underlagt, til ansvar for tilsidesættelse af EU-retten.
23. Disse betragtninger er imidlertid ikke relevante i den foreliggende sag, eftersom den forelæggende ret bl.a. ikke har fremlagt oplysninger om, hvordan den forholder sig til spørgsmålet om de faglige aktioners nødvendighed og forholdsmæssighed i forhold til overholdelsen af EØS-aftalens regler om fri udveksling af tjenesteydelser.
24. I dommen i sagen Consiglio nazionale dei geologi og Autorità garante della concorrenza e del mercato, hvor Domstolen blev spurgt af den øverste retsinstans, nemlig Consiglio di Stato (Italien), om omfanget af denne retsinstans’ kompetence til at vælge og omformulere de spørgsmål, der foreslås af den ene af parterne i hovedsagen, afviste den, at der forelå en ubetinget pligt til at anmode om en præjudiciel afgørelse vedrørende et spørgsmål om fortolkningen af EU-retten, der er rejst af en af disse parter (23) . Domstolen bemærkede ligeledes, at det udelukkende tilkommer den nationale ret at udvælge og formulere de spørgsmål, der skal forelægges Domstolen (24) .
25. Jeg mener som følge heraf, at Domstolen bør nøjes med at besvare det spørgsmål, som er blevet forelagt den, og som vedrører anvendelsen af EØS-aftalens regler om fri udveksling af tjenesteydelser, og undlade at behandle det spørgsmål, som Fonnship har fremført for den forelæggende ret, der udtrykkeligt har afvist det, og som vedrører de faglige aktioners eventuelle forenelighed med den frie udveksling af tjenesteydelser.
B – Anmodningen om præjudiciel afgørelse og fortolkningen af forordning nr. 4055/86
26. Selv om den forelæggende ret har henvist generelt til reguleringen i EØS-aftalen om fri udveksling af tjenesteydelser i sit præjudicielle spørgsmål, mener jeg, at Domstolens svar bør begrænses til bestemmelserne i forordning nr. 4055/86, hvilket parterne i hovedsagen og de andre berørte parter, der har afgivet indlæg for Domstolen, også har foreslået.
27. Det er således ubestridt, at den frie udveksling af tjenesteydelser er omfattet af traktatens bestemmelser om transport, og at det med hensyn til søtransport tilkom Rådet for Den Europæiske Union at træffe beslutning i henhold til EØF-traktatens artikel 84, stk. 2, om, hvorvidt der ville kunne fastsættes passende bestemmelser for denne sektor, hvilket faktisk resulterede i, at Rådet den 22. december 1986 vedtog den oprindelige udgave af forordning nr. 4055/86 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser på søtransportområdet, der trådte i kraft den 1. januar 1987. Forordning nr. 4055/86 er som nævnt blevet indarbejdet i EØS-aftalen, og det forelagte spørgsmål bør derfor omformuleres, så det kun omfatter fortolkningen af denne retsakt.
28. På baggrund af oplysningerne i sagen og de berørte parters bemærkninger kan det forelagte spørgsmål begrænses yderligere til en præcisering af det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 4055/86, der er beskrevet i denne forordnings artikel 1, med henblik på at afgøre, om et selskab, som er lovligt etableret i EØS (i dette tilfælde i Norge) og ejer et fartøj, der udfører søtransport inden for EØS, men fører flag fra et tredjeland (i dette tilfælde Panama), er omfattet af denne retsakt og i givet fald principielt kan påberåbe sig den frie bevægelighed, der indrømmes heri.
1. Det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 4055/86
29. Under hensyn til ordlyden af artikel 1 i forordning nr. 4055/86 og Domstolens praksis ser det umiddelbart ud til, at spørgsmålet bør besvares bekræftende.
30. Ifølge artikel 1, stk. 1, gælder den frie adgang til at udføre søtransport mellem medlemsstaterne samt mellem medlemsstater og tredjelande således for statsborgere i medlemsstaterne, såfremt de er hjemmehørende i en anden medlemsstat end den person, for hvem søtransporten udføres, og ved henvisningen i stk. 3 til bl.a. EØF-traktatens artikel 58 (nu artikel 48 EF) sidestilles selskaber, der er etableret i Den Europæiske Union (eller EØS), med fysiske personer, der er statsborgere i medlemsstaterne.
31. I en sag vedrørende et selskab, der var etableret i en medlemsstat og drev fast linjetrafik til en anden medlemsstat, men hvis fartøjer var registreret i Panama og førte panamansk flag, udledte Domstolen således af ordlyden af artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 4055/86, at denne bestemmelse »omfatter statsborgere i medlemsstaterne, såfremt de er hjemmehørende i en anden medlemsstat end den person, for hvem søtransporten udføres, og lader registreringen af de fartøjer, som transportvirksomheden benytter, og det flag, som de fører, uomtalt « (25) .
32. Det fremgår modsætningsvis af denne artikels stk. 2, at fartøjernes registrering og/eller flag ikke har nogen betydning for fastlæggelsen af anvendelsesområdet for artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 4055/86. Det bestemmes således i stk. 2, at forordningen ligeledes gælder for statsborgere i medlemsstaterne, såfremt de er hjemmehørende uden for Unionen, samt for rederier, der er etableret uden for Unionen, men kontrolleret af statsborgere i en medlemsstat, for så vidt som deres skibe er registreret i denne medlemsstat i overensstemmelse med dennes lovgivning .
33. Som EFTA-Tilsynsmyndigheden har anført i sit skriftlige indlæg, afspejler præciseringen i artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 4055/86, hvad der almindeligvis betegnes som »den græske undtagelse« (26) . Ifølge græsk ret har græske statsborgere, der er hjemmehørende i tredjelande, således ret til at registrere deres fartøjer i det græske skibsregister, og hvis der ikke tages hensyn til denne situation, vil det indebære, at en betydelig del af den samlede tonnage, der indehaves af statsborgere i EØS-stater, falder uden for denne forordnings anvendelsesområde (27) .
34. Der kan derfor ikke være tvivl om, at det ikke var EU-lovgivers hensigt, at anvendelsen af artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 4055/86 skulle være underlagt en betingelse om stedet for fartøjernes registrering.
35. Modsat hvad Transport og SEKO har anført i deres skriftlige indlæg, vil statsborgere i EØS-stater, der er omfattet af denne bestemmelses anvendelsesområde, derfor stadig være hjemmehørende i en EØS-stat, selv om de registrerer deres fartøjer i et tredjeland.
36. Dette afkræftes heller ikke af Transports og SEKO’s argument om, at hovedsagen vedrører skibsbesætningers arbejdsvilkår, der er omfattet af et tredjelands ret, og at bestemmelserne i forordning nr. 4055/86 derfor ikke finder anvendelse eller i hvert fald kræver, at arbejdsforhold har en tilstrækkelig snæver tilknytning til Unionens område (EØS-området), hvilket ikke er tilfældet her.
37. Dette argument må således forkastes, fordi det ud fra et processuelt synspunkt er baseret på en opregning af Domstolens domme om arbejdskraftens frie bevægelighed (28), som reelt har til formål at anfægte relevansen af den forelæggende rets spørgsmål for så vidt angår tjenesteydelser, selv om det ifølge retspraksis i princippet udelukkende tilkommer denne ret at fastlægge indholdet af de spørgsmål, den vil forelægge, og at vurdere, om de er nødvendige og relevante, på grundlag af de konkrete omstændigheder i den tvist, der er indbragt for den (29) .
38. Transports og SEKO’s argument må endvidere forkastes, fordi anvendelsesområdet for forordning nr. 4055/86 er fastlagt i bestemmelserne heri og ikke afhænger af den lovgivning, der finder anvendelse på arbejdsforholdet mellem fartøjets besætning og udbyderen af søtransportydelserne, og som kan være omfattet af denne forordning. Dette fremgår af den omstændighed, at forordning nr. 4055/86 f.eks. ikke indeholder kriterier for, hvilken lovgivning der finder anvendelse på besætningsmedlemmernes individuelle ansættelseskontrakter, navnlig hvad angår forholdet mellem denne retsakt og artikel 6 i konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, undertegnet i Rom den 19. juni 1980 (herefter »Romkonventionen«) (30) .
39. Det pågældende argument kan endelig ikke tiltrædes, fordi Transport og SEKO ganske vist kan have ret i, at arbejdsforholdene om bord på et fartøj, der befinder sig på åbent hav, er undergivet flagstatens lovgivning i henhold til artikel 91 og 94 i FN’s havretskonvention, undertegnet i Montego Bay den 10. december 1982 (herefter »Montego Bay-konventionen«) (31), hvilket Domstolen i øvrigt har bekræftet i sin praksis (32), men det kan på ingen måde udledes af forordning nr. 4055/86, at EU-lovgiver ønskede at begrænse denne forordnings anvendelsesområde til statsborgere, der udfører søtransport med fartøjer, hvor besætningens arbejdsforhold er omfattet af lovgivningen i en medlemsstat (eller en EØS-stat) (33) .
40. Hvis anvendelsesområdet for forordning nr. 4055/86 underkastes en sådan supplerende betingelse, kan det skade forordningens mål om at udvide den frie udveksling af tjenesteydelser til at omfatte søtransport mellem medlemsstaterne og mellem medlemsstaterne og tredjelande, så eksisterende restriktioner gradvis fjernes, og der ikke indføres nye restriktioner (34) .
41. De berørte parter har imidlertid også drøftet et spørgsmål, der er endnu mere følsomt, i sagen for Domstolen, nemlig spørgsmålet om, hvem der nærmere bestemt sikres fri adgang til at udføre søtransport som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 4055/86, og i den forbindelse, om ejeren af et fartøj er omfattet af denne bestemmelses anvendelsesområde, når denne har bopæl/hjemsted i en EØS-stat.
42. Dette spørgsmål er foranlediget af, at parterne i hovedsagen ikke er enige om, hvilket foretagende der administrerer og driver Sava Star, og hvor det er etableret. Transport og SEKO har gjort gældende, at denne virksomhed er blevet overdraget til et selskab med hjemsted i Panama, hvorimod Fonnship har anført, at det selv varetog hele den erhvervsmæssige drift af Sava Star fra Norge i den relevante periode.
43. Inden for rammerne af det samarbejde, der er indført ved artikel 267 TEUF, tilkommer det naturligvis ikke Domstolen at træffe afgørelse om denne faktuelle uenighed, som det påhviler den forelæggende ret at vurdere, selv om denne ret efter det præjudicielle spørgsmåls ordlyd synes at have antaget, at Fonnship på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen udøvede »virksomhed i form af transportydelser«, hvilket understøttes af visse oplysninger, som dette selskab har fremlagt efter anmodning fra Domstolen og under retsmødet.
44. Hvis man imidlertid ser bort fra denne faktuelle uoverensstemmelse og i stedet ser på fortolkningen af artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 4055/86 med henblik på at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar, skal det indledningsvis påpeges, at den personkreds, som fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande gælder for, fastlægges i denne bestemmelse i vendinger, som stort set svarer til de vendinger, der er anvendt i artikel 49 EF (35), dvs. både fysiske og juridiske personer, som er hjemmehørende i en EU-medlemsstat (EØS-stat), og som mod betaling leverer eller modtager grænseoverskridende tjenesteydelser inden for EØS (36) .
45. Ud fra denne generelle antagelse har Domstolen allerede fastslået, at følgende var omfattet af det personelle anvendelsesområde for artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 4055/86: et nederlandsk selskab, der ejede en række søgående skibe (37), en skibsagent, der havde hjemsted i en medlemsstat og benyttede et fartøj, som denne ikke var ejer af, i fast linjefart mellem havne i to medlemsstater (38), græske rederier, hvis skibe i henhold til en samlet aftale blev chartret af rejseselskaber til endagsrejser mellem en medlemsstat og et tredjeland (39), og den italienske kaptajn på et fartøj, der sejlede med gods mellem to havne i medlemsstaterne (40) .
46. Denne retspraksis bygger på en fleksibel fortolkning af det personelle anvendelsesområde for artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 4055/86, der klart afspejler hensynet til, at et størst muligt antal økonomiske aktiviteter, som ikke er omfattet af den frie bevægelighed for varer, kapital eller personer, ikke dermed unddrages EF-traktatens (eller EØF-aftalens) anvendelsesområde (41) .
47. Det fremgår dog ikke udtrykkeligt heraf, om ejeren af et fartøj vil kunne betragtes som udbyder af søtransportydelser.
48. Domstolens praksis vedrørende andre transportmidler peger efter min opfattelse i retning af, at dette spørgsmål må besvares benægtende.
49. Det følger således af denne praksis og navnlig af Cura Anlagen-dommen (42), Jobra-dommen (43) og Waypoint Aviation-dommen (44), at ejeren af et køretøj uden videre kan kvalificeres som tjenesteyder i henhold til artikel 49 EF, når han udbyder sit køretøj til leje (der er i så fald tale om egentlig udlejningsvirksomhed), men at Domstolen aldrig er gået så vidt som til at betragte en sådan person som udbyder af transportydelser .
50. For at kunne kvalificeres som udbyder skal ejeren derfor selv udøve transportvirksomhed – i dette tilfælde søtransportvirksomhed – med sine fartøjer.
51. Denne kvalificering stemmer overens med den måde, udtrykket »EF-redere« er defineret på i artikel 2, stk. 2, litra a), i forordning nr. 3577/92, hvori der henvises til »statsborgere i en medlemsstat […] som driver søtransport « (45) .
52. Den er efter min opfattelse også i tråd med bl.a. § 2 i bilaget til Rådets direktiv 1999/63/EF af 21. juni 1999 om gennemførelse af den aftale om tilrettelæggelse af arbejdstiden for søfarende, som er indgået mellem European Community Shipowners’ Association (ECSA) og Federation of Transport Workers’ Unions in the European Union (FST) (46), hvori begrebet »reder« defineres som »ejeren af skibet eller enhver anden organisation eller person, som f.eks. direktøren eller bareboat charterer, som har overtaget ansvaret for skibets drift fra skibsrederen, og som i den forbindelse har indvilget i at overtage alle de medfølgende forpligtelser og ansvarsområder«. Det fremgår således klart af denne definition, at ejeren af et skib ikke nødvendigvis er ansvarlig for dets drift.
53. Jeg mener således kun, at ejeren af et fartøj kan anses for at levere søtransportydelser, hvis han er ansvarlig for fartøjets drift. Hvis ejeren overdrager dette ansvar til andre foretagender, er det til gengæld dem, der leverer disse ydelser.
54. Spørgsmålet om, hvorvidt ejeren af et fartøj kan kvalificeres som udbyder af søtransportydelser, hvis han kun varetager en del af den virksomhed, der er forbundet med fartøjets drift, er imidlertid vanskeligt at besvare og beror uden tvivl på samtlige faktiske omstændigheder i den konkrete sag.
55. Jeg mener dog, at det er muligt at komme med nogle generelle betragtninger, selv om der er tale om en simplificeret beskrivelse af den indviklede måde, den internationale søtransport foregår på.
56. Når ejeren af et fartøj bortfragter det i en bestemt periode (tidsbefragtning) eller for en bestemt rejse (rejsebefragtning), må det således formodes, at han principielt stadig er ansvarlig for fartøjets besætning. Selv om det er befragteren, der udfører transporten for sine kunder, benytter han den besætning, som ejeren har ansat og stillet til rådighed. I et sådant tilfælde, hvor fartøjets ejer er direkte ansvarlig for fartøjets besætning, mener jeg, at befragteren og ejeren begge er med til at levere de samme søtransportydelser. Det må derfor formodes, at de begge er omfattet af det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 4055/86 (47) .
57. Når et fartøj bortfragtes på bareboat-vilkår, dvs. chartres uden mandskab, er jeg tilbøjelig til at mene, at ejeren af dette fartøj ikke kan henføres til de fysiske eller juridiske personer, der kan gøre gældende, at de er udbydere af søtransportydelser, eftersom ejeren reelt befinder sig i samme situation som ejere af andre transportmidler, der udlejes, og dem har Domstolen hidtil ikke betragtet som udbydere af transportydelser.
58. Det tilkommer dog den forelæggende ret på grundlag af det i sagen fremlagte at efterprøve, om Fonnship på tidspunktet for tvisterne i hovedsagen varetog driften af Sava Star og dermed udførte søtransport som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 4055/86.
59. Hvis det er tilfældet, skal det endvidere undersøges, om forordning nr. 4055/86 alligevel ikke finder anvendelse på grund af en omstændighed, som Transport og SEKO samt den svenske regering har fremført, nemlig at EØS-reglerne ikke har til formål at beskytte søfartsvirksomheder, som har besluttet at unddrage sig en EØS-stats lovgivning og de rimelige arbejds- og lønvilkår, der er aftalt internationalt, ved at registrere deres fartøjer i tredjelande som Panama, der på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen tilbyder bekvemmelighedsflag.
2. Problematikken om et eventuelt retsmisbrug
60. Ud fra en helt ny synsvinkel, som jeg vil vende tilbage til i det følgende, sigter de berørte parters argument utvivlsomt til det af retspraksis udledte forbud mod, at erhvervsdrivende misbruger EU-retlige bestemmelser enten til at unddrage sig deres nationale lovgivning eller til at opnå fordele, som strider mod disse bestemmelsers formål og sigte (48) .
61. Med hensyn til afgrænsningen af anmodningen om præjudiciel afgørelse er undersøgelsen af, om der foreligger et »retsmisbrug«, dog ikke uproblematisk i processuel henseende, eftersom EFTA-Tilsynsmyndigheden under retsmødet pegede på, at det reelt svarer til at analysere det spørgsmål, som den forelæggende ret endegyldigt har nægtet at forelægge for Domstolen.
62. Selv om EFTA-Tilsynsmyndigheden ikke har uddybet sin holdning, mener jeg dog, at den kan forstås således, at begrebet retsmisbrug opfattes som en regel eller et princip (49), der gør det muligt at begrænse udøvelsen af en (subjektiv) rettighed, der indrømmes ved bestemmelserne i EU-retten (EØS-retten), og ikke som en regel, der kan afgrænse disse bestemmelsers anvendelsesområde.
63. Hvis begrebet retsmisbrug i det foreliggende tilfælde kvalificeres som en regel, som begrænser udøvelsen af en rettighed, der tillægges i EU-retten (EØS-retten), svarer det således til at anerkende, at forordning nr. 4055/86 finder anvendelse, og til at rette vurderingen mod forholdet mellem den rettighed, som Fonnship indrømmes i denne retsakt, og Transports og SEKO’s faglige aktioner, dvs. det spørgsmål, som den forelæggende ret har nægtet at stille Domstolen.
64. Hvis det omvendt antages, at begrebet retsmisbrug fungerer som en regel, der gør det muligt at afgrænse EU-rettens (EØS-rettens) anvendelsesområde, skal undersøgelsen af et eventuelt misbrug i den foreliggende sag baseres på det præjudicielle spørgsmål, som er forelagt for Domstolen, og som vedrører det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 4055/86.
65. Domstolen har ikke gjort det klart i sin praksis, hvilken af disse kvalificeringer af retsmisbrug den går ind for.
66. Den har således udtalt, at det »følger […] af retspraksis, at anvendelsesområdet for EU’s forordninger ikke kan udvides til at dække erhvervsdrivendes retsstridige transaktioner« (50), hvilket antyder, at begrebet (rets)misbrug udgør en regel om afgrænsning af EU-retlige bestemmelsers anvendelsesområde (51), men også konstateret, at »det eventuelle misbrug af de rettigheder, som [EU-]retten giver i kraft af bestemmelserne om arbejdskraftens frie bevægelighed, forudsætter, at den pågældende person falder ind under traktatens personelle anvendelsesområde ved at opfylde kriterierne for at blive anset for »arbejdstager« […]« (52) . Den har endvidere set på, om restriktioner for den frie bevægelighed kan være begrundet i almene hensyn til bekæmpelse af misbrug (53), hvilket også forudsætter, at de pågældende forhold er omfattet af anvendelsesområdet for den frie bevægelighed.
67. Jeg hælder mest til den sidste anskuelse fra Domstolens side og opfatter ikke begrebet retsmisbrug som et princip om afgrænsning af anvendelsesområdet for EU-rettens (EØS-rettens) bestemmelser.
68. Der er flere grunde til, at jeg mener dette.
69. Den første grund, der er af rent semantisk art, kan sammenfattes til, at det kun er muligt at misbruge en rettighed, hvis det allerede er fastslået, at der foreligger en sådan rettighed. Domstolens mange bemærkninger om behovet for at forhindre, at borgerne eller de erhvervsdrivende foretager »retsmisbrug«, »retsstridig adfærd« eller »retsstridige transaktioner«, vidner efter min opfattelse om, at disse forskellige udtryk indebærer en begrænsning af de subjektive rettigheder, som disse indrømmes i bestemmelserne i EU-retten, og navnlig af den frie bevægelighed, der sikres heri. Eftersom EØS-aftalen tillægger tilsvarende rettigheder (54), er der i denne forbindelse intet til hinder for, at denne opfattelse af begrebet retsmisbrug lægges til grund.
70. Hvis forbuddet mod retsmisbrug betragtes som et princip om afgrænsning af de EU-retlige bestemmelsers anvendelsesområde, mener jeg desuden, at det vil svare til at sidestille det med et rimelighedsprincip (»rule of reason«) i forhold til den grundlæggende ret til fri bevægelighed, hvilket jeg anser for forkert og uhensigtsmæssigt. Det vil faktisk betyde, at det i alle tilfælde skal efterprøves, om en given situation indebærer retsmisbrug, før denne situation kan anses for at henhøre under EU-rettens anvendelsesområde. Når misbruget og rettigheden anskues på en sådan måde, at der lægges mere vægt på at undersøge misbruget end rettigheden, underminerer det efter min opfattelse den effektive virkning af den frie bevægelighed, der sikres i EF-traktaten og EØS-aftalen.
71. Domstolens kvalificering af forbuddet mod retsmisbrug som et almindeligt EU-retligt princip (55) – der i givet fald også vil kunne gælde inden for rammerne af EØS-aftalen (56) – hvis overtrædelse kan medføre, at de påberåbte EU-retlige bestemmelser ikke finder anvendelse eller finder begrænset anvendelse, understøtter idéen om, at dette begreb tjener et videre formål end en regel om, hvordan reglerne i EU-retten skal fortolkes (57) .
72. Som det er illustreres af dommen i sagen Halifax m.fl., der vedrørte merværdiafgift (moms), følger det af retspraksis, at de transaktioner, der indgår i et misbrug, under alle omstændigheder ikke falder uden for de EU-retlige bestemmelsers anvendelsesområde, hvilket til gengæld ville være tilfældet, hvis det konstaterede retsmisbrug havde til formål at afgrænse anvendelsesområdet for bestemmelserne i denne ret. Ifølge denne dom må d e transaktioner, der indgår i et misbrug, således omdefineres med henblik på at retablere den situation, der ville have foreligget, hvis disse transaktioner ikke var blevet foretaget, hvilket vil sige, at retsmisbruget udgør et princip, der begrænser borgernes subjektive rettigheder i henhold til EU-retten. Denne tilgang bevirker, at den pågældende erhvervsdrivende kan udnytte sine rettigheder på en passende måde (58), samtidig med at den gør det muligt at kontrollere, om den retsstridige adfærd og de foranstaltninger, der træffes for at imødegå den, er forholdsmæssige.
73. I betragtning af den forelæggende rets afgrænsning af det præjudicielle spørgsmål vil den processuelle konsekvens af antagelsen om, at formålet med et retsmisbrug sidestilles med en regel om begrænsning af de subjektive rettigheder, som borgerne indrømmes i EU-retten, i det foreliggende tilfælde blot være, at det ikke undersøges, om der foreligger et retsmisbrug, for så vidt som denne undersøgelse risikerer at gribe ind i det spørgsmål, som den forelæggende ret bevidst har undladt at forelægge, og som vedrører udøvelsen af retten til fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i henhold til forordning nr. 4055/86 og de legitime begrænsninger heraf. Jeg er enig i denne anskuelse.
74. Hvis Domstolen ikke kan tilslutte sig denne løsning, bl.a. fordi begrebet retsmisbrug har til formål at afgrænse EU-rettens anvendelsesområde, vil jeg gerne fremsætte nedenstående bemærkninger til Domstolen for at give den de bedst mulige forudsætninger for at afsige sin dom.
75. Jeg vil indledningsvis bemærke, at Domstolen gentagne gange har fastslået, at en medlemsstat har ret til at træffe foranstaltninger, der skal hindre, at visse af dens statsborgere gennem misbrug af de ved traktaten indrømmede muligheder forsøger at unddrage sig deres egen nationale lovgivning, og at borgerne ikke må gøre EU-bestemmelserne gældende på svigagtig vis eller med henblik på misbrug (59) .
76. Der er tydeligvis ikke tale om medlemsstaternes legitime interesse i at forebygge uberettiget omgåelse af deres nationale lovgivning i den situation, der ligger til grund for tvisterne i hovedsagen.
77. Det fremgår således klart af sagsakterne og af de bemærkninger, der er fremsat af parterne i hovedsagen, at de svenske fagforeningers aktioner mod Fonnship, såfremt de kan sidestilles med aktioner udført af en anden medlemsstats myndigheder (60), ikke havde til formål at undgå, at dette selskab udnyttede bestemmelserne i forordning nr. 4055/86, som i princippet finder anvendelse på fartøjer, der fører et tredjelands flag, til at holde Sava Stars besætnings ansættelseskontrakter uden for svensk ret eller i hvert fald uden for de ufravigelige bestemmelser i den svenske lovgivning (61) .
78. Ifølge Transports og SEKO’s skriftlige indlæg blev disse aktioner iværksat for at undgå, at Fonnship unddrog sig den norske arbejdsretlige lovgivning eller »de rimelige arbejds- og lønvilkår, der er aftalt internationalt«.
79. Hvis antagelsen om »visse statsborgeres ulovlige unddragelse fra deres nationale lovgivning« som omhandlet i retspraksis skal kunne gøres gældende i tvisterne i hovedsagen, kræver det derfor ikke blot, at de faglige aktioner sidestilles med en medlemsstats aktioner, men også at det anerkendes, at en EØS-stat har ret til at kæmpe mod, at erhvervsdrivende, der er etableret i en anden EØS-stat, unddrager sig arbejdslovgivningen i denne anden stat og endog, ifølge Transport og SEKO, unddrager sig de »rimelige lønvilkår, der er aftalt internationalt«, uden en nærmere præcisering af disse vilkår, og til trods for, at der ikke er sket en tilnærmelse af EØS-landenes nationale lovgivninger om mindsteløn, navnlig for sømænd (62) .
80. Antages det, at Domstolen er villig til at tage dette skridt, fremgår det dog også af retspraksis, at de nationale domstole på grundlag af objektive elementer kan tage misbrug i betragtning som grundlag for at afvise, at vedkommende kan drage fordel af de påberåbte EU-retlige forskrifter, men at de ved vurderingen af en sådan adfærd skal tage hensyn til de formål, der forfølges med de pågældende forskrifter (63) .
81. Domstolen har endvidere fastslået, at bevis for, at der er tale om misbrug, kræver dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i ønsket om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (64) .
82. Hvis man i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i punkt 80 i dette forslag til afgørelse, nøjes med at undersøge, hvilket formål der forfølges med den pågældende bestemmelse, dvs. artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 4055/86, består dette formål som tidligere nævnt i at give statsborgere i EØS-staterne ret til fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport mellem EØS-staterne indbyrdes samt mellem EØS-stater og tredjelande, uanset hvor de fartøjer, der benyttes af disse statsborgere, er registreret, eller hvilket flag de fører.
83. Der kan derfor ikke i sig selv være tale om retsstridig udnyttelse af retten til fri udveksling af tjenesteydelser som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 4055/86, blot fordi en statsborger, der er hjemmehørende i en EØS-stat, benytter et fartøj, der fører et tredjelands flag, til dette formål.
84. Der er heller ikke tale om retsstridig udnyttelse, når en sådan statsborger benytter et fartøj, der sejler under bekvemmelighedsflag fra et tredjeland, dvs. et fartøj, der – selv om der ikke findes nogen officiel definition – ikke har nogen ægte forbindelse (»genuine link«) til den stat, hvis flag det fører, som omhandlet i artikel 91, stk. 1, i Montego Bay-konventionen (65), idet det af bekvemmelighedsgrunde er registreret dér af eller på vegne af en udenlandsk ejer med det primære formål at drage fordel af fortrolighedsgarantier, indkomstbeskatning og anvendelse af lokale social- og sikkerhedsregler samt miljøregler (66) .
85. Det er ubestridt, at Panama i hvert fald indtil tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen var en af de vigtigste udbydere af bekvemmelighedsflag på verdensplan (67) . I Corsica Ferries-dommen og Corsica Ferries France-dommen havde Domstolen dog intet at indvende mod, at artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 4055/86 anvendes på transportvirksomheder, som benytter fartøjer, der fører dette tredjelands flag.
86. Ifølge den retspraksis, der er nævnt i punkt 81 i dette forslag til afgørelse, skal der, når det bevises, at der er tale om misbrug, også tages hensyn til det formål, der forfølges, både med de pågældende bestemmelser og med den omhandlede lovgivning generelt, hvilket i dette tilfælde vil sige selve forordning nr. 4055/86.
87. I sjette og syvende betragtning til denne forordning pointeres det dog, at Unionen bl.a. for rederier, der udfører massegodsfragt og trampfart, ønsker at bevare »den […] redelige konkurrence«, og at disse rederiers aktiviteter ikke må forhindres, »så længe princippet om redelig konkurrence på kommercielt grundlag respekteres«.
88. Begrebet »redelig konkurrence« er ganske vist ikke defineret, selv om det forekommer både i præamblen til EF-traktaten (68) og i en lang række afledte EU-retsakter, men Domstolen har udtalt, at »[undgåelse af] illoyal konkurrence« fra virksomheder, der betaler deres arbejdstagere en lavere løn end mindstelønnen, kan betragtes som et legitimt formål (69) .
89. Det vil efter min opfattelse være i strid med det formål om at sikre en redelig konkurrence, der forfølges med forordning nr. 4055/86, navnlig hvis det godtgøres, at en søfartsvirksomhed, der udfører massegodsfragt og trampfart mellem EØS-staterne med et fartøj, der er registreret i et tredjeland, som dette fartøj ikke har nogen ægte forbindelse til, betaler dette fartøjs besætning en løn, der er væsentligt lavere end mindstelønnen, eller – hvis der ikke er fastsat en mindsteløn – en løn, der er væsentligt lavere end den, der normalt betales i denne branche, og som i princippet ville gælde, hvis fartøjet havde været registreret i den EØS-stat, hvor virksomheden er etableret (70) .
90. I et sådant tilfælde, hvor betingelserne for anvendelsen af forordning nr. 4055/86 formelt er opfyldt, er forordningens målsætning om at sikre en redelig konkurrence i sektoren for trampfart og massegodstransport inden for EØS derfor ikke overholdt.
91. Det tilkommer ifølge retspraksis den nationale ret at efterprøve, om denne betingelse er opfyldt i tvisterne i hovedsagen, idet EU-rettens virkning dog ikke må begrænses (71) .
92. Hvad angår det subjektive element i beviset for, at der foreligger misbrug – og denne betingelse skal den forelæggende også sikre opfyldelsen af (72) – mener jeg, at der ifølge retspraksis skal ske en prøvelse af to omstændigheder, som ikke nødvendigvis er kumulative.
93. Der vil for det første kunne konstateres en retsstridig adfærd, hvis det af en samlet række objektive omstændigheder fremgår, at det »hovedformål«, der forfølges af en statsborger fra en EØS-stat, som ejer et fartøj, der sejler under et tredjelands bekvemmelighedsflag, er at undgå anvendelse af de vilkår for aflønning af besætningen på dette fartøj, der normalt ville være gældende, hvis fartøjet havde været registreret i den EØS-stat, hvor ejeren er hjemmehørende (73), og formålet om at sikre en redelig konkurrence som omhandlet i forordning nr. 4055/86 (74) dermed bringes i fare.
94. Den forelæggende ret kan for det andet være nødt til at kontrollere, om en statsborger i en EØS-stat, som ejer et fartøj, der sejler under bekvemmelighedsflag fra et tredjeland, »kunstigt har skabt« betingelserne for anvendelsen af bestemmelserne i forordning nr. 4055/86 ved hjælp af konstruktioner, hvor han kun tilsyneladende varetager hele driften af dette fartøj eller en del heraf til gavn for et eller flere selskaber, der er knyttet til ham, og som er hjemmehørende i et tredjeland (75) . I det sidstnævnte tilfælde bør statsborgeren således udelukkende betragtes som ejer af dette fartøj, og han kan som tidligere nævnt ikke henføres til den personkreds, der er omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 4055/86 (76) .
III – Forslag til afgørelse
95. Jeg foreslår i betragtning af det ovenstående Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål, som Arbetsdomstolen har forelagt , således:
»Artikel 1, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 4055/86 af 22. december 1986 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande, som ændret ved Rådets forordning (EØF) nr. 3573/90 af 4. december 1990, der er indarbejdet i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, undertegnet den 2. maj 1992, skal fortolkes således, at den frie udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport finder anvendelse på et selskab, som er etableret i en stat i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) og ejer et fartøj, der fører et tredjelands flag og udfører søtransport mellem EØS-staterne, forudsat at dette selskab selv er ansvarligt for dette fartøjs drift, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.«
(1) .
(2) – EFT 1994 L 1, s. 3.
(3) – EFT L 378, s. 1, berigtiget i EFT 1987 L 93, s. 17, og ændret ved Rådets forordning (EØF) nr. 3573/90 af 4.12.1990 (EFT L 353, s. 16, herefter »forordning nr. 4055/86«).
(4) – Jf. bilag XIII til EØS-aftalen, EFT 1994 L 1, s. 422.
(5) – Det fremgår af sagen og af Fonnships bemærkninger, at Sava Star var en bulkcarrier (massegodsskib), der primært sejlede i trampfart inden for EØS. I artikel 1, stk. 3, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 4056/86 af 22.12.1986 om fastsættelse af de nærmere retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 85 og 86 på søtransport (EFT L 378, s. 4) defineres (international) trampfart som »transport af varer som massegods eller emballeret massegods (breakbulk) med skib, som er bortfragtet helt eller delvis til en eller flere afskibere på grundlag af en rejsebefragtning eller tidsbefragtning eller en anden form for aftale i ikke-regelmæssig og/eller ikke forud meddelt fart, når fragtraterne i hvert enkelt tilfælde forhandles frit på grundlag af udbud og efterspørgsel«. Der er således normalt tale om ikke-regelmæssig transport på skibe, der sejler med én bestemt slags gods, jf. også punkt 11 i retningslinjerne for anvendelsen af EF-traktatens artikel 81 på søtransport (EUT 2008 C 245, s. 2).
(6) – Der var på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen tale om fire polske skibsofficerer og to russiske matroser.
(7) – Som Domstolen fastslog i dom af 11.12.2007, sag C-438/05, International Transport Workers’ Federation og Finnish Seamen’s Union, »Viking Line«-sagen, Sml. I, s. 10779, præmis 7 og 8, er ITF en sammenslutning af transportarbejderfagforeninger, hvis vigtigste målsætning bl.a. er at bekæmpe »bekvemmelighedsflag«. De væsentlige formål med denne målsætning er dels at skabe en reel forbindelse mellem det flag, skibet fører, og ejerens nationalitet, dels at beskytte og forbedre vilkårene for sømænd på skibe, der sejler under bekvemmelighedsflag. ITF er af den opfattelse, at et skib sejler under bekvemmelighedsflag, hvis den egentlige ejendomsret og kontrol med skibet ligger i en anden stat end flagstaten.
(8) – Dom af 18.12.2007, sag C-341/05, Laval un Partneri, Sml. I, s. 11767.
(9) – Jf. f.eks. dom af 12.11.1992, forenede sager C-134/91 og C-135/91, Kerafina – Keramische und Finanz-Holding og Vioktimatiki, Sml. I, s. 5699, præmis 16, af 17.7.1997, sag C-183/95, Affish, Sml. I, s. 4315, præmis 23, og af 21.12.2011, sag C-316/10, Danske Svineproducenter, Sml. I, s. 13721, præmis 32.
(10) – Jf. bl.a. dom af 6.7.2006, sag C-154/05, Kersbergen-Lap og Dams-Schipper, Sml. I, s. 6249, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis, og af 11.7.2013, sag C-657/11, Belgian Electronic Sorting Technology, præmis 28.
(11) – Dom af 9.12.1965, sag 44/65, Singer, Sml. s. 1191, 1199.
(12) – Ibidem, s. 139, samt bl.a. dommen i sagen Kerafina – Keramische und Finanz-Holding og Vioktimatiki, præmis 16, dom af 17.9.1998, sag C-412/96, Kainuun Liikenne og Pohjolan Liikenne, Sml. I, s. 5141, præmis 23, og af 15.10.2009, sag C-138/08, Hochtief og Linde-Kca-Dresden, Sml. I, s. 9889, præmis 21.
(13) – Jf. bl.a. Singer-dommen, s. 1199, samt dom af 19.1.1994, sag C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Sml. I, s. 43, præmis 9, af 6.7.2000, sag C-402/98, ATB m.fl., Sml. I, s. 5501, præmis 29, af 16.12.2008, sag C-210/06, Cartesio, Sml. I, s. 9641, præmis 90, af 15.10.2009, sag C-196/08, Acoset, Sml. I, s. 9913, præmis 34, og af 18.7.2013, sag C-136/12, Consiglio nazionale dei geologi og Autorità garante della concorrenza e del mercato, præmis 28.
(14) – Jf. bl.a. dommen i sagen Kainuun Liikenne og Pohjolan Liikenne, præmis 24, dommen i sagen Hochtief og Linde-Kca-Dresden, præmis 22, og Danske Svineproducenter-dommen, præmis 32.
(15) – Jf. f.eks. dommen i sagen Kainuun Liikenne og Pohjolan Liikenne, præmis 24, og dommen i sagen Kersbergen-Lap og Dams-Schipper, præmis 22, samt dom af 14.4.2011, forenede sager C-42/10, C-45/10 og C-57/10, Vlaamse Dierenartsenvereniging og Janssens, Sml. I, s. 2975, præmis 42-45, og af 13.10.2011, sag C-148/10, DHL International, Sml. I, s. 9543, præmis 25, 28 og 30, og Danske Svineproducenter-dommen, præmis 33.
(16) – Jf. bl.a. dommen i sagen ATB m.fl., præmis 28, 30 og 31, samt dom af 26.6.2007, sag C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophones m.fl., Sml. I, s. 5305, præmis 19, og af 15.4.2008, sag C-390/06, Nuovo Agricast, Sml. I, s. 2577, præmis 44.
(17) – Jf. bl.a. dom af 12.12.1990, sag C-302/88, Hennen Olie, Sml. I, s. 4625, præmis 20, og af 17.10.2013, sag C-181/12, Welte, præmis 16 og 27.
(18) – Jf. f.eks. dom af 3.6.2010, sag C-569/08, Internetportal und Marketing, Sml. I, s. 4871, præmis 27-30.
(19) – Jf. f.eks. dom af 29.4.2004, sag C-387/01, Weigel, Sml. I, s. 4981, præmis 44, af 21.2.2006, sag C-152/03, Ritter-Coulais, Sml. I, s. 1711, præmis 39, af 25.1.2007, sag C-321/03, Dyson, Sml. I, s. 687, præmis 26, af 30.5.2013, sag C-342/12, Worten, præmis 30 og 31, og af 12.12.2013, sag C-267/12, Hay, præmis 23.
(20) – Jf. dom af 5.10.1988, sag 247/86, Alsatel, Sml. s. 5987, præmis 7 og 8, og DHL International-dommen, præmis 25 og 30. Jf. i denne retning også dom af 2.6.1994, sag C-30/93, AC-ATEL Electronics, Sml. I, s. 2305, præmis 19 og 20, og af 10.7.1997, sag C-261/95, Palmisani, Sml. I, s. 4025, præmis 30 og 31. Jf. også punkt 25 i generaladvokat Lenz’ forslag til afgørelse i AC-ATEL Electronics-sagen, punkt 46 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dom af 21.12.2011, sag C-366/10, Air Transport Association of America m.fl., Sml. I, s. 13755, og punkt 18 i mit forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dommen i sagen Belgian Electronic Sorting Technology.
(21) – I DHL International-dommens præmis 30 præciserede Domstolen, at den forelæggende ret ikke havde anerkendt »hverken nødvendigheden eller relevansen« af de supplerende spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som sagsøgeren i hovedsagen havde foreslået den at stille.
(22) – Det var i praksis det samme, der blev foreslået af henholdsvis generaladvokat Léger i punkt 46 i hans forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dom af 26.9.2000, sag C-262/97, Engelbrecht, Sml. I, s. 7321, og af generaladvokat Bot i punkt 34 og 35 i hans forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dom af 8.9.2010, sag C-409/06, Winner Wetten, Sml. I, s. 8015, med henblik på at give de relevante retsinstanser et hensigtsmæssigt svar. Domstolen fastslog det samme i sin dom af 12.2.2009, sag C-515/07, Vereniging Noordelijke Land- en Tuinbouw Organisatie, Sml. I, s. 839, præmis 29 og 40, i overensstemmelse med mit forslag til afgørelse (jf. punkt 56 i dette forslag til afgørelse). Det fremgår ikke af dommenes begrundelser, hvorfor de to første forslag blev afvist, og det tredje blev tiltrådt. Det skal dog påpeges, at det kun var sagen Vereniging Noordelijke Land- en Tuinbouw Organisatie, der var anlagt af en national ret, som traf afgørelse i sidste instans.
(23) – Jf. dommen i sagen Consiglio nazionale dei geologi og Autorità garante della concorrenza e del mercato, præmis 34. Domstolen bemærkede i dommens præmis 25, at en ret, hvis afgørelser ikke kan efterprøves, » i princippet [er] forpligtet til at indbringe en sag for Domstolen i henhold til artikel 267, stk. 3, TEUF, når der rejses et spørgsmål om fortolkningen af EUF-traktaten« (min fremhævelse).
(24) – Ibidem, præmis 29.
(25) – Dom af 17.5.1994, sag C-18/93, Corsica Ferries, Sml. I, s. 1783, præmis 29 (min fremhævelse). Ifølge denne doms præmis 8 var de fartøjer, som dette selskab benyttede, registreret i Panama, hvis flag de førte. Jf. ligeledes dom af 18.6.1998, sag C-266/96, Corsica Ferries France, Sml. I, s. 3949, præmis 3.
(26) – Jf. herved bl.a. A. Bredima-Savopoulou og J. Tzoannos, The Common Shipping Policy of the EC , North Holland, Amsterdam, 1990, s. 176, og P.J. Baena Baena, La politica comunitaria de los transportes maritimos , Marcial Pons, Madrid, 1995, s. 127.
(27) – Ifølge en forfatter drejede det sig om 85% af de skibe, der sejlede under græsk flag, jf. S. Martinez Lage, »El régimen comunitario del transporte marítimo y el Real Decreto 990/1986 sobre ordenación del transporte marítimo en España«, Gaceta Jurídica de la CEE , nr. 10, 1988, s. 408.
(28) – Transport og SEKO har i punkt 79 og 80 i deres skriftlige indlæg støttet deres argumentation på dom af 12.7.1984, sag 237/83, Prodest, Sml. s. 3153, præmis 6, af 27.9.1989, sag 9/88, Lopes da Viega, Sml. s. 2989, præmis 15, af 29.6.1994, sag C-60/93, Aldewereld, Sml. I, s. 2991, præmis 14, og af 30.4.1996, sag C-214/94, Boukhalfa, Sml. I, s. 2253, præmis 15, der alle vedrører fortolkning af traktatens bestemmelser eller af den afledte ret vedrørende arbejdskraftens frie bevægelighed.
(29) – Jf. i denne retning bl.a. dommen i sagen Kersbergen-Lap og Dams-Schipper, præmis 21, og Danske Svineproducenter-dommen, præmis 32.
(30) – EFT L 266, s. 1. Romkonventionens artikel 6 med overskriften »Individuelle arbejdsaftaler« bestemmer i det væsentlige, at parternes lovvalg i arbejdsaftaler ikke kan medføre, at arbejdstageren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham i medfør af ufravigelige regler i den lov, som i henhold til artikel 6, stk. 2, ville finde anvendelse i mangel af et lovvalg. Ifølge stk. 2 er en arbejdsaftale undergivet enten loven i det land, hvor arbejdstageren ved opfyldelsen af aftalen sædvanligvis udfører sit arbejde, eller loven i det land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er beliggende, hvis arbejdstageren ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land. Disse kriterier gælder, medmindre det fremgår af omstændighederne som helhed, at aftalen har en nærmere tilknytning til et andet land, i hvilket tilfælde loven i dette land finder anvendelse. Jf. dom af 15.12.2011, sag C-384/10, Voogsgeerd, Sml. I, s. 13275, vedrørende anvendelsen og opregningen af disse kriterier for fastlæggelsen af, hvilken lov der finder anvendelse i forbindelse med afskedigelsen af et besætningsmedlem på et fartøj.
(31) – Artikel 91 og 92 i kapitel VII i Montego Bay-konventionen, der har overskriften »Det åbne hav«, bestemmer dels, at skibe har den stats nationalitet, hvis flag de er berettiget til at føre, og at der skal være en ægte forbindelse mellem staten og skibet, dels at enhver stat effektivt skal udøve sin jurisdiktion og kontrol i administrative, tekniske og sociale anliggender over skibe, som fører dens flag, og at den i særdeleshed skal udøve jurisdiktion i henhold til sit interne retssystem over skibets kaptajn, officerer og besætning med hensyn til administrative, tekniske og sociale anliggender, som vedrører dette skib.
(32) – Jf. dom af 24.11.1992, sag C-286/90, Poulsen og Diva Navigation, Sml. I, s. 6019, præmis 18 og 22.
(33) – Jf. i denne retning analogt dom af 9.3.2006, sag C-323/03, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 2161, præmis 26, vedrørende Domstolens manglende sidestilling af de begreber, der er anvendt i Rådets forordning (EØF) nr. 3577/92 af 7.12.1992 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i medlemsstaterne (cabotagesejlads) (EFT L 364, s. 7), med begreberne i Montego Bay-konventionen, hvilket ville have begrænset denne forordnings anvendelsesområde.
(34) – Jf. den næstsidste betragtning til forordning nr. 4055/86. Jf. det tilsvarende ræsonnement i dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 24.
(35) – Jf. dom af 14.7.1994, sag C-379/92, Peralta, Sml. I, s. 3453, præmis 39, af 5.10.1994, sag C-381/93, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 5145, præmis 10, og af 13.6.2002, forenede sager C-430/99 og C-431/99, Sea-Land Service og Nedlloyd Lijnen, Sml. I, s. 5235, præmis 30.
(36) – Jf. med hensyn til EØS-aftalens artikel 36 (fri udveksling af tjenesteydelser) EFTA-Domstolens dom i sag E-13/11, Granville Establishment, EFTA Court Report 2012, s. 403, præmis 38 og 39.
(37) – Jf. dommen i sagen Sea-Land Service og Nedlloyd Lijnen, præmis 16 og 26-29. Ifølge punkt 63-76 i generaladvokat Albers forslag til afgørelse i denne sag var årsagen til, at Domstolen ove rlod det til den nationale ret at efterprøve, om de forhold, der var omtvistet i denne sag, reelt var omfattet af det personelle anvendelsesområde for forordning nr. 4055/86, formentlig, at det andet rederi, der var inddraget i hovedsagen (Sea-Land Service), var etableret i USA, og at de oplysninger, den forelæggende ret havde givet, ikke var tilstrækkelige til at afgøre, om betingelserne i denne forordnings artikel 1, stk. 1, var opfyldt.
(38) – Jf. Corsica Ferries-dommen, præmis 8 og 30, og punkt 2 i generaladvokat van Gervens forslag til afgørelse i denne sag. Jf. ligeledes Corsica Ferries France-dommen, præmis 3. Fartøjerne førte som nævnt panamansk flag.
(39) – Jf. dom af 14.11.2002, sag C-435/00, Geha Naftiliaki m.fl., Sml. I, s. 10615, præmis 5 og 6, samt punkt 5 og 6 i generaladvokat Albers forslag til afgørelse i denne sag.
(40) – Peralta-dommen, præmis 42. Det italienske skibs reder var italiensk, og skibet førte italiensk flag.
(41) – Jf. i denne retning dom af 23.4.2009, sag C-533/07, Falco Privatstiftung og Rabitsch, Sml. I, s. 3327, præmis 35.
(42) – Dom af 21.3.2002, sag C-451/99, Sml. I, s. 3193, præmis 18. Denne sag vedrørte pligten til at indregistrere køretøjer, der var leaset af en virksomhed med hjemsted i en anden medlemsstat, i den medlemsstat, hvor disse køretøjer blev anvendt.
(43) – Dom af 4.12.2008, sag C-330/07, Sml. I, s. 9099, præmis 22. Denne sag vedrørte en situation, hvor myndighederne i en medlemsstat havde nægtet at indrømme et selskab, som havde udleaset lastbiler, der hovedsageligt blev benyttet i andre medlemsstater, en investeringspræmie.
(44) – Dom af 13.10.2011, sag C-9/11, Sml. I, s. 9697, præmis 17 og 20. Denne sag vedrørte i det væsentlige et forbud mod at overdrage brugsretten til et fly til et selskab, som ikke var etableret i den medlemsstat, der havde indrømmet en skattefordel til finansiering af købet.
(45) – Min fremhævelse.
(46) – EFT L 167, s. 33. Dette direktiv fandt ifølge Det Blandede EØS-udvalgs afgørelse nr. 66/2000 af 2.8.2000 om ændring af bilag XI (tjenesteydelser på telekommunikationsområdet) til EØS-aftalen (EFT L 250, p. 48) anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, også inden for EØS. Kravene i dette direktiv blev ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 1999/95/EF af 13.12.1999 om håndhævelse af bestemmelserne om søfarendes arbejdstid på skibe, der anløber Fællesskabets havne (EFT 2000 L 14, s. 29), udvidet til at omfatte alle skibe, der anløber havne i EU (dette direktiv blev indarbejdet i EØS-aftalen ved Det Blandede EØS-udvalgs afgørelse nr. 94/2000 af 27.10.2000 om ændring af bilag XIII (transport) til EØS-aftalen (EFT 2001 L 7, s. 19)). I henhold til artikel 11 i direktiv 1999/95 gjaldt disse krav dog først for fartøjer, der førte tredjestaters flag, fra den 10.1.2003, hvor protokollen fra 1996 til Den Internationale Arbejdsorganisations (ILO) konvention nr. 147 om minimumsnormer i handelsskibe trådte i kraft, dvs. nogle uger efter, at SEKO havde iværksat det kollektive kampskridt. For så vidt angår de bestemmelser, der blev vedtaget efter tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, findes der desuden en tilsvarende definition i artikel 2, litra j), i konventionen om søfarende arbejdsforhold af 2006, der blev indgået i ILO-regi og trådte i kraft den 20.8.2013. Denne definition optræder også i bilaget til Rådets direktiv 2009/13/EF af 16.2.2009 om iværksættelse af den aftale, der er indgået mellem European Community Shipowners’ Associations (ECSA) og European Transport Workers’ Federation (ETF) om konventionen om søfarendes arbejdsforhold af 2006, og om ændring af direktiv 1999/63/EF (EUT L 124, s. 30).
(47) – Det var tilsyneladende den situation, der lå til grund for dommen i sagen Geha Naftiliaki m.fl.
(48) – Jf. i denne retning punkt 63 i generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til dom af 21.2.2006, sag C-255/02, Halifax m.fl., Sml. I, s. 1609.
(49) – Jeg vil gerne bemærke, at Domstolen i sin af 5.7.2007, sag C-321/05, Kofoed, Sml. I, s. 5795, præmis 38, fastslog, at forbuddet mod retsmisbrug var et almindeligt EU-retligt princip.
(50) – Dom af 12.9.2013, sag C-434/12, Slancheva sila, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis (min fremhævelse). Jf. tilsvarende dommen i sagen Halifax m.fl., præmis 69, og dom af 6.4.2006, sag C-456/04, Agip Petroli, Sml. I, s. 3395, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis.
(51) – Generaladvokat Poiares Maduro tilsluttede sig også denne kvalificering af begrebet (rets)misbrug i punkt 69 i sit forslag til afgørelse i sagen Halifax m.fl. med henvisning til en række tidligere afgørelser truffet af Domstolen, heriblandt dom af 21.6.1988, sag 39/86, Lair, Sml. s. 3161, præmis 43, og af 23.9.2003, sag C-109/01, Akrich, Sml. I, s. 9607, præmis 57 og domskonklusionens punkt 2.
(52) – Dom af 6.11.2003, sag C-413/01, Ninni-Orasche, Sml. I, s. 13187, præmis 31 (min fremhævelse). Jf. i denne retning også dom af 9.3.1999, sag C-212/97, Centros, Sml. I, s. 1459, præmis 18, og af 21.2.2013, sag C-123/11, præmis 27, hvoraf det fremgår, at »[o]m [traktatens artikler om etableringsfriheden] finder anvendelse «, er »et andet spørgsmål, end om en medlemsstat kan træffe foranstaltninger for at hindre, at visse af dens statsborgere gennem misbrug af de ved traktaten indrømmede muligheder søger at unddrage sig deres nationale lovgivning« (min fremhævelse).
(53) – Jf. vedrørende etableringsfriheden dom af 12.9.2006, sag C-196/04, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, Sml. I, s. 7995, præmis 55, af 13.3.2007, sag C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Sml. I, s. 2107, præmis 74 og 80, og af 17.1.2008, sag C-105/07, Lammers & Van Cleeff, Sml. I, s. 173, præmis 29, samt EFTA-Domstolens dom i sag E-15/11, Arcade Drilling, EFTA Court Report 2012, s. 676, præmis 88. Jf. vedrørende levering af tjenesteydelser Jobra-dommen, præmis 35, og dom af 5.7.2012, sag C-318/10, SIAT, præmis 50.
(54) – Det bekræftes både af den omstændighed, at »[e]t af hovedformålene med EØS-aftalen er […] at opnå den videst mulige gennemførelse af den frie bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital inden for hele EØS, således at det indre marked, der består på [Unionens] område, kan blive udstrakt til EFTA-staterne« (jf. dom af 23.9.2003, sag C-452/01, Ospelt og Schlössle Weissenberg, Sml. I, s. 9743, præmis 29, og af 26.9.2013, sag C-431/11, Det Forenede Kongerige mod Rådet, præmis 50), og at bestemmelserne i EØS-aftalens artikler om den frie bevægelighed har samme retlige indhold som de i det væsentlige identiske bestemmelser i EF-traktatens artikler herom. Jf. f.eks. dom af 6.10.2009, sag C-153/08, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 9735, præmis 48, vedrørende EØS-aftalens artikel 36 (fri udveksling af tjenesteydelser). Jf. også vedrørende sui generis-karakteren af EØS-aftalen og de rettigheder, der tillægges borgerne og de erhvervsdrivende, EFTA-Domstolens dom i sag E-9/97, Eva María Sveinbjörnsdóttir, EFTA Court Report 1998, s. 95, præmis 58 og 59, samt vedrørende dette spørgsmål bl.a. C. Baudenbacher, »L’individu, principal protagoniste de l’accord EEE«, i Le droit à la mesure de l’homme: Mélanges en l’honneur de Philippe Léger , Pedone, Paris, 2006, s. 335.
(55) – Jf. Kofoed-dommen, præmis 38. Forbuddet mod retsmisbrug er også blevet nedfældet i artikel 54 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, der imidlertid ikke var bindende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
(56) – EØS-aftalens karakter er ikke til hinder for, at der ved fortolkning fastsættes almindelige principper i EØS-retten (»general principles of EEA law«) ud fra målsætningerne (f.eks. princippet om, at bestemmelserne i det væsentlige skal fortolkes på samme måde som bestemmelserne i EF-traktaten) og bestemmelserne heri. Jf. vedrørende princippet om en effektiv domstolsbeskyttelse EFTA-Domstolens dom i sag E-15/10, Posten Norge, EFTA Court Report 2012, s. 246, præmis 86, hvori EFTA-Domstolen også har henvist både til artikel 6 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4.11.1980, og til artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Jf. ligeledes med hensyn til overholdelse af retssikkerheden EFTA-Domstolens dom i sag E-9/11, EFTA-Tilsynsmyndigheden mod Norge, EFTA Court Report 2012, s. 442, præmis 99, og med hensyn til beskyttelse af den berettigede forventning EFTA-Domstolens dom i sag E-7/12, DB Schenker mod EFTA-Tilsynsmyndigheden, EFTA Court Report 2013, præmis 117.
(57) – Jf. i denne retning bl.a. R.N. Ionescu, L’abus de droit de l’Union européenne , Bruylant, Bruxelles, 2012, s. 428.
(58) – Jf. dommen i sagen Halifax m.fl., præmis 94-97.
(59) – Jf. bl.a. Centros-dommen, præmis 24, dommen i sagen Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, præmis 35, og dom af 23.10.2008, sag C-286/06, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 8025, præmis 69.
(60) – Denne antagelse forkastede jeg dog i punkt 136 og 137 i mit forslag til afgørelse i Laval un Partneri-sagen.
(61) – Hvilket i teorien kunne ske, hvis fagforeningerne ud fra Sava Stars rute, ankring og anløb af havne f.eks. vurderede, at besætningsmedlemmerne sædvanligvis udførte deres arbejde i Sverige, og hvis parternes lovvalg medførte, at disse arbejdstagere blev berøvet den beskyttelse, der tilkom i henhold til lovbestemmelserne i det land, hvor de sædvanligvis udførte deres arbejde, som omhandlet i Romkonventionens artikel 6, stk. 2, litra a). Det fremgår således af Voogsgeerd-dommen, at Domstolen lægger mere vægt på tilknytningskriteriet i Romkonventionens artikel 6, stk. 2, litra a), end på lovgivningen i den stat, hvis flag fartøjet fører, hvis denne lovgivning medfører, at arbejdstageren berøves den beskyttelse, som han ville have opnået ved anvendelse af de ufravigelige bestemmelser i den lov, der ville have gældende i mangel af parternes valg.
(62) – På tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen gjaldt som tidligere nævnt (jf. fodnote 46) direktiv 1999/63, der havde til formål at iværksætte aftalen mellem de europæiske arbejdsmarkedsparter om tilrettelæggelse af arbejdstiden for søfarende, som ved direktiv 1999/95 blev udvidet til at omfatte alle fartøjer, der anløber EU’s havne, uafhængigt af deres flag, fra den 10.1.2003. Ifølge artikel 1, stk. 2, i direktiv 1999/95 skulle medlemsstaterne træffe passende foranstaltninger for, at skibe, der ikke førte deres flag, overholdt bestemmelse 1-12 i aftalen, der var knyttet som bilag til direktiv 1999/63, nærmere bestemt bestemmelserne om arbejds- og hviletid på skibe, men ikke bestemmelsen om beskyttelsesniveauet for søfarendes sikkerhed og sundhed (§ 15) eller bestemmelsen om den betalte feries varighed (§ 16), som indeholdt krav, der var strengere end kravene i ILO’s konvention nr. 180 om søfarendes arbejdstid og bemanding af skibe, der blev vedtaget den 22.10.1996 og trådte i kraft den 8.8.2002.
(63) – Jf. bl.a. Centros-dommen, præmis 25, Agip Petroli-dommen, præmis 21, og dom af 21.7.2011, sag C-186/10, Oguz, Sml. I, s. 6957, præmis 25.
(64) – Jf. bl.a. dom af 16.10.2012, sag C-364/10, Ungarn mod Slovakiet, præmis 58, og af 12.3.2014, sag C-456/12, O. og B., præmis 58. Det fremgår klart af denne dom og af dom af 14.12.2000, sag C-110/99, Emsland-Stärke, Sml. I, s. 11569, præmis 52 og 53, at disse vilkår også er relevante i tilfælde, hvor der ikke henvises hertil i den afledte EU-ret.
(65) – Kravet om en ægte forbindelse mellem et fartøj og den stat, hvis flag det fører, som er indeholdt Montego Bay-konventionens artikel 91 og 94, skal gøre flagstaterne bedre til at overholde deres forpligtelser, navnlig i forbindelse med den effektive udøvelse af deres jurisdiktion og deres kontrol på det administrative, tekniske og sociale område. Jf. Den Internationale Havretsdomstols dom af 1.7.1999 i sag nr. 2 vedrørende skibet »Saiga«, Saint Vincent og Grenadinerne mod Guinea, Reports of Judgments, Advisory Opinions and Orders, bind 3, 1999, præmis 81-83, og Domstolens dom af 14.10.2004, sag C-299/02, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 9761, præmis 23, hvori der henvises til punkt 51-59 i generaladvokat Légers forslag til afgørelse i denne sag. Det fremgår også af disse domme, at de øvrige stater ikke kan anfægte gyldigheden af et fartøjs registrering, selv om der ikke består en sådan forbindelse mellem dette fartøj og flagstaten (jf. vedrørende dette spørgsmål og de foranstaltninger, der er tilladt, også Y. Takei, »International legal responses to the flag State in breach of its duties: possibilities for other States to take action against the flag State«, Nordic Journal of International Law , nr. 2, 2013, s. 283). Der er ingen tvivl om, at Saint Vincent og Grenadinerne, der var årsag til sagen vedrørende skibet »Saiga« ved Den Internationale Havretsdomstol, er blandt de stater, der tilbyder bekvemmelighedsflag. Jf. f.eks. A. Mandaraka-Sheppard, Modern Maritime Law and Risk Management , 2. oplag, Routledge-Cavendish, London New York, 2007, s. 279.
(66) – Udtrykket »bekvemmelighedsflag« optrådte første gang i præamblen til ILO’s konvention nr. 147 om minimumsnormer i handelsskibe, der blev vedtaget den 29.10.1976 og trådte i kraft den 28.11.1981, men det defineres ikke heri. Jf. vedrørende karakteristika for bekvemmelighedsflag, Unterm, http://unterm.un.org/DGAACS/unterm.nsf; A. Mandaraka-Sheppard, nævnt ovenfor, s. 278 og 279, A. Masutti, » Genuine link e bandiere ombra«, i A. Antonini, Trattato breve di diritto marittimo , bind I., Giuffrè, Milano, 2007, s. 430 og 431, og H. Slim, »Les pavillons de complaisance«, i Le Pavillon , Actes du colloque tenu les 2 et 3 mars 2007 à l’Institut océanographique de Paris, Pedone, Paris, 2007, s. 93.
(67) – Ifølge H. Slims undersøgelse, nævnt ovenfor (s. 89), var Panama og Liberia de lande, der stod for det største antal bekvemmelighedsflag i verdensflåden i 2000’erne. Ifølge den franske senator Philippe Marinis rapport sejlede næsten 30% af alle søfarende desuden under bekvemmelighedsflag i 1998, og de fleste (104 000) sejlede under panamansk flag. Jf. Rapport sur les actions menées en faveur de la politique maritime et littorale de la France , nr. 345, Paris, 1998, s. 29. I perioden fra 2001 til 2003 optrådte Panama også på sortlisten over »substandardskibe« i Paris-memorandummet om havnestatskontrol (Paris MoU) (jf. Paris MoU, 2003 Annual Report on Port State Control , Paris, s. 25), en aftale, der blev indgået i 1982, og som forvaltes af et udvalg, der i øjeblikket består af 27 nationale søfartsmyndigheder foruden Europa-Kommissionen. De erfaringer med skibsinspektion, der er høstet inden for rammerne af Paris-memorandummet, danner grundlag for inspektioner af skibe, der anløber havne inden for EU. Jf. henvisningerne til Paris-memorandummet og de inspektionskriterier og -procedurer, der fastlagt i dette regi, i Rådets direktiv 95/21/EF af 19.6.1995 om håndhævelse over for skibe, der anløber Fællesskabets havne og sejler i farvande under medlemsstaternes jurisdiktion, af internationale standarder for skibes sikkerhed, for forureningsforebyggelse samt for leve- og arbejdsvilkår om bord (havnestatskontrol) (EFT L 157, s. 1) og henvisningerne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/16/EF af 23.4.2009 om havnestatskontrol (EUT L 131, s. 57), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/38/EU af 12.8.2013 (EUT L 218, s. 1).
(68) – Ifølge præamblen erkender De Høje Kontraherende Parter, »at fjernelsen af bestående hindringer kræver fælles indsats med henblik på at sikre […] redelig konkurrence«.
(69) – Jf. dom af 12.10.2004, sag C-60/03, Wolff & Müller, Sml. I, s. 9553, præmis 41.
(70) – Mange EØS-stater har ikke vedtaget en egentlig mindsteløn på deres område, og lønningerne fastsættes som regel ved kollektive overenskomster. Det skal i øvrigt påpeges, at en række EØS-stater som reaktion på europæiske rederes anvendelse af bekvemmelighedsflag har indført såkaldte internationale skibsregistre. Kongeriget Norge har eksempelvis indført Norwegian International Ship Register (NIS), som gør det muligt at ansætte besætningsmedlemmer fra tredjestater, men sikrer passende lønvilkår, ved at der indgås kollektive overenskomster, som godkendes af ITF (jf. A. Massuti, s. 444). I Frankrig fremgår det af loi n° 2005-412 du 3 mai 2005 créant un registre international français (lov om oprettelse af et fransk internationalt skibsregister, JORF af 4.5.2005, s. 7697), der blev erklæret forenelig med den franske forfatning ved Conseil constitutionnels afgørelse nr. 2005-514 DC af 28.4.2005, at sømænd, der er bosat uden for Frankrig, men ansat på skibe, der er registreret i det franske internationale skibsregister, er omfattet af ufravigelige sociale regler i overensstemmelse med Romkonventionens artikel 6 og de internationale og EU-retlige forpligtelser, som Frankrig har indgået. Denne lov indeholder desuden minimumsgarantier med hensyn til løn og social beskyttelse. Det tyske og danske internationale skibsregister har været genstand for en række sager om statsstøttereglerne, der gav anledning til dom af 17.3.1993, forenede sager C-72/91 og C-73/91, Sloman Neptun, Sml. I, s. 887, af 9.7.2009, sag C-319/07 P, 3F mod Kommissionen, Sml. I, s. 5963, og af 24.1.2013, sag C-646/11 P, Fælles Fagligt Forbund (3F) mod Kommissionen. Fælles for disse internationale skibsregistre, der sikrer søfartsvirksomhederne visse skattemæssige og sociale fordele, er, at staterne bevarer kontrollen over de skibe, der er registreret på deres område, hvilket de ikke gør, når der sejles under bekvemmelighedsflag. Jf. A. Massuti, s. 444.
(71) – Jf. i denne retning bl.a. Emsland-Stärke-dommen, præmis 54, og Agip Petroli-dommen, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis.
(72) – Disse to elementer i et misbrug er faktisk kumulative, jf. bl.a. Emsland-Stärke-dommen, præmis 55.
(73) – Jf. analogt Agip Petroli-dommen, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis.
(74) – Det skal indskydes, at Fonnship som svar på et skriftligt spørgsmål fra Domstolen og under retsmødet oplyste, at Sava Star var blevet registreret i Panama på grund af de restriktioner for cabotagesejlads, der findes i Norge, men at selskabet ikke kom med mere præcise og uddybende forklaringer. Det er dog vigtigt at understrege, at den frie udveksling af tjenesteydelser inden for cabotagesejlads i henhold til forordning nr. 3577/92, der er blevet indarbejdet i EØS-aftalen (jf. Det Blandede EØS-udvalgs afgørelse nr. 70/97 af 4.10.1997 om ændring af bilag XIII (transport) til EØS-aftalen (EFT 1998 L 30, s. 42)), udelukkende gælder for redere i EØS-staterne, hvis skibe er registreret i en EØS-stat og fører dennes flag. Det er derfor vanskeligt at forstå påstanden om, at Sava Stars registrering i Panama skulle fremme cabotagesejlads i Norge.
(75) – Jf. analogt Emsland-Stärke-dommen, præmis 58, og Slancheva Sila-dommen, præmis 40, vedrørende hensynet til de retlige, økonomiske og/eller personlige forbindelser mellem de personer, der er involveret i en transaktion, i forbindelse med afgørelsen af, om betingelserne for EU-lovgivningens anvendelse er af fiktiv karakter.
(76) – Jeg vil for en god ordens skyld tilføje, at denne situation ikke falder ind under anvendelsesområdet for artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 4055/86, eftersom fartøjet i hvert fald ikke opfylder betingelsen om at være registreret i den EØS-stat, hvor dets ejer er hjemmehørende.