Com base nestas disposições, o Conselho adoptou o Regulamento n.° 26, cujo artigo 1.o declara que os artigos 85.° a 90.° do Tratado, bem como as disposições tomadas em sua execução, se aplicam aos acordos relativos à produção ou ao comércio dos produtos em questão, sem prejuízo do disposto do artigo 2° Ora, nos termos no artigo 2°, n.° 1,

o disposto no n.° 1 do artigo 85.° do Tratado é inaplicável aos acordos, decisões e práticas referidos no artigo anterior que façam parte integrante de uma organização nacional de mercado ou que sejam necessários à realização dos objectivos enunciados no artigo 39.° do Tratado. Não se aplica em especial aos acordos, decisões e práticas dos agricultores, de associações de agricultores ou de associações destas associações pertencente a um único Estado-Membro, na medida em que, sem incluir a obrigação de praticar um determinado preço, digam respeito à produção ou à venda de produtos agrícolas ou à utilização de instalações comuns de armazenagem, de tratamento ou de transformação de produtos agrícolas, a menos que a Comissão verifique que, deste modo, a concorrência é excluída ou que os objectivos do artigo 39.° do Tratado são postos em perigo.

O mesmo artigo 2.°, nos n.os 2 e 3, indica o órgão competente para determinar se um acordo pode beneficiar da derrogação especial prevista no n.° 1, e o processo que deve ser necessariamente seguido. Em especial dispõe que:

Após ter consultado os Estados-Membros e ouvido as empresas ou associações de empresas interessadas, bem como qualquer outra pessoa singular ou colectiva cuja audição lhe pareça necessária, a Comissão, sem prejuízo do controlo pelo Tribunal de Justiça, tem competência exclusiva para verificar, por meio de decisão que será publicada, quais os acordos, decisões e práticas em relação aos quais se encontram preenchidas as condições previstas no n.° 1.

A Comissão procederá a esta verificação quer oficiosamente, quer a pedido de uma autoridade competente de um Estado-Membro ou de uma empresa ou associação de empresas interessadas.

A única derrogação que actualmente tem uma certa importância é a que diz respeito aos acordos que são necessários à realização dos objectivos enunciados no artigo 39.° do Tratado. Aliás, essa disposição foi interpretada de modo restritivo na prática da Comissão, segundo a qual, para pertencer a essa categoria, não é suficiente que um dado acordo se destine à realização dos objectivos do artigo 39.°, sendo necessário, além disso, que seja o único e o melhor meio para os atingir. É unicamente neste caso que o mesmo pode ser considerado necessário na acepção da disposição em causa

V. a decisão Frubo de 25 de Julho de 1974 (JO L 237, p. 16, em especial ponto III, 3).

De resto, quando um mercado foi objecto de uma organização comum, a Comissão procedeu constantemente a um exame da compatibilidade do acordo com as disposições constitutivas da organização, na medida em que são precisadas nestas, para o sector de produção em questão, os objectivos gerais da política agrícola comum. Nessa óptica, a Comissão geralmente concluiu que os acordos que não figuram entre o número dos meios previstos pelo regulamento constitutivo da organização comum para a realização dos objectivos referidos no artigo 39.° não são necessários ou, de qualquer modo, não podem ser abrangidos pela regulamentação imposta pelo próprio regulamento

V. as decisões Industrie européenne du sucre, de 2 de Janeiro de 1973 (JO L 140, p. 17, parte III), Frubo/Comissão e Vereniging de Fruitunie, já referida, Conserves de champignons, de 8 de Janeiro de 1975 (JO L 29, p. 26, ponto II, 4), Choux-fleurs, de 2 de Dezembro de 1977 (JO 1978, L 21, p. 23, ponto III, 2), Milchförderungsfonds, de 7 de Dezembro de 1984 JO 1985, L 35, p. 35, pontos 19 e 20), Meldoc, de 26 de Novembro de 1986 (JO L 348, p. 40, ponto 54), Bloemenveilingen Aakmeer, de 26 de Julho de 1988 (JO L 262, p. 27, ponto 142), e Betteraves à sucre, de 19 de Dezembro de 1989 (JO 1990, L 31, p. 32, ponto 90).

Não há qualquer dúvida que esta orientação interpretativa, que só impropriamente se pode considerar restritiva, deve ser seguida. Na realidade, para determinar o alcance exacto das derrogações enunciadas no artigo 2° do Regulamento n.° 26, não é possível abstrair das alterações radicais ocorridas, na sequência da implementação progressiva da política agrícola comum, na regulamentação em que tal diploma se encontra inserido. Ora, a criação de uma organização comum de mercado para a maior parte dos produtos agrícolas, bem como as medidas destinadas a encorajar as iniciativas profissionais e interprofissionais de modo a facilitar a adequação da oferta às exigências do mercado ou, ainda, a política destinada a encorajar as associações de produtores a fim de melhor responder à necessidade, específica desse sector económico, de concentrar a oferta, bem como de estabilizar os preços, exigem que, para apreciar se um acordo é necessário à realização dos objectivos enunciados no artigo 39.° do Tratado, se faça mais referência às numerosas normas de direito adoptadas posteriormente do que aos critérios gerais determinados em 1962

V., para uma análise pormenorizada dos desenvolvimentos da política agrícola comum, bem como para referências bibliográficas ulteriores, Olmi: Politique agricole commune, Le droit de la CEE (Commentaire Megret), volume 2, Bruxelas 1991, em especial o capítulo IV: Les principes généraux de la politique agricole commune, pp. 259 e segs.

Segundo a primeira, a segunda parte do artigo 2.a, n.° 1, não teria qualquer função autónoma, limitando-se a dar um exemplo dos acordos que beneficiam do regime especial de isenção estabelecido na primeira parte do mesmo artigo

V., neste sentido, De Cockbome: Les règles communautaires de concurrence applicables aux entreprises dans le domaine agricole, in Revue trimestrielle de droit européen, 1988, p. 293; Van Bael e Bellis: Competition Law of the EEC, Bicester 1990, pp.425 e segs., e Ritter, Braun, Rawlinson: EEC Competition Law, Deventer 1991, pp. 566 e segs.

O objectivo dessa disposição seria mesmo instituir uma inversão do ónus da prova em favor das cooperativas de agricultores: assim, não compete a estes últimos demonstrarem que um acordo, com as características acima descritas, é necessário na acepção do artigo 39.°, mas, inversamente, é à Comissão que compete produzir a prova de que o mesmo tem efeitos incompatíveis com alguns dos objectivos enunciados pelo Tratado

V., a este propósito, Ottervanger, já referido, p. 219. De resto, foi a conclusões semelhantes que chegaram alguns autores que analisam o segundo período do artigo 2.°, n.° 1, como uma simples ilustração da primeira parte dessa disposição: foi nesse sentido que se exprimiu De Cockborne, já referido, p. 307, que considerou que o objectivo dessa disposição é estabelecer um regime menos oneroso para as cooperativas agrícolas.

diferentemente do que é previsto no caso das isenções concedidas nos termos do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, as empresas em causa não devem proceder à notificação e esperar a decisão favorável da Comissão antes de poderem implementar o acordo, na medida em que a derrogação à proibição enunciada no artigo 85.°, n.° 1, é directamente prevista pelo Regulamento n.° 26: a eventual decisão da Comissão tem, portanto, natureza declarativa;

Por outro lado, uma interpretação diferente da regra implicaria, como não deixa de salientar o Governo francês, reconhecer que os juízes nacionais são competentes para verificar se, nos casos submetidos à sua apreciação, um dado acordo pode beneficiar da derrogação em causa, o que está em contradição manifesta com a competência exclusiva reconhecida na matéria à Comissão pelo artigo 2°, n.° 2, do regulamento.

À luz das observações precedentes, considero que esta competência exclusiva da Comissão só existe quando se trata de declarar que as condições prévias à isenção estão efectivamente preenchidas e, em consequência, de adoptar uma decisão positiva reconhecendo que as proibições previstas no artigo 85.°, n.° 1, não se aplicam aos acordos, decisões ou práticas em causa. A natureza exclusiva da competência da Comissão justifica-se, como o precisa o quinto considerando do Regulamento n.° 26, tendo em vista evitar comprometer o desenvolvimento de uma política agrícola comum, como garantir a segurança jurídica e o tratamento não discriminatório das empresas em questão.... Por outro lado, é só nesses casos que se aplica o processo especial referido no artigo 2.°, n.° 2, nomeadamente a consulta prévia dos Estados-Membros.

Por conseguinte, há que concluir que, quando as condições prévias que permitem a um acordo beneficiar da isenção não estejam preenchidas, o princípio enunciado no artigo 1.° do Regulamento n.° 26, ou seja, o princípio por força do qual o artigo 85.° e as regras que asseguram a sua execução se aplicam também à produção e ao comércio dos produtos agrícolas, pode exercer plenamente a sua eficácia. Que significa isto concretamente? Em primeiro lugar, que para aplicar o artigo 85.° é necessário seguir, mesmo em relação a esses acordos, o processo habitual em matéria de concorrência, ou seja, o previsto no Regulamento n.° 17/62. Em segundo lugar, que uma eventual decisão da Comissão que declare verificada uma violação do artigo 85.°, n.° 1, produz os seus efeitos, nos termos do artigo 85.°, do n.° 2, do Tratado e l.° do Regulamento n.° 17/62, a partir do momento do início da infracção, sem prejuízo todavia da possibilidade que o Conselho tem de tomar expressamente disposições diferentes a propósito de determinadas categorias de acordos, num regulamento adoptado em conformidade com o artigo 42.° do Tratado

O que aconteceu, por exemplo, com o artigo 17.° do Regulamento (CEE) n.° 1360/78 do Conselho, de 19 de Junho de 1978, relativo aos agrupamentos de produtores e suas uniões JO L 166, p. 1; EE 03 F14 p. 125).

Não surge qualquer dificuldade especial quando o juiz nacional, chamado em primeiro lugar a verificar se as condições de aplicação do artigo 85.°, n.° 1, estão preenchidas, chega à conclusão que, de qualquer modo, o acordo em questão não é abrangido pela proibição prevista por esse artigo. Nesse caso, pode efectivamente prosseguir a instância e decidir o litígio submetido a juízo.

Quando essas condições estejam preenchidas, o juiz nacional deve, por fim, apreciar, à luz dos critérios desenvolvidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça e pela prática da Comissão em matéria de decisões, com que grau de probabilidade o acordo pode beneficiar da derrogação prevista pelo artigo 2.° do Regulamento n.° 26. A este propósito, e sem prejuízo da possibilidade de suspender a instância para submeter ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial nos termos do artigo 177.°, o juiz nacional pode também ter em conta, como elementos de facto que podem ajudá-lo a examinar casos especiais e a compreender as orientações seguidas pela Comissão, indicações constantes dos relatórios anuais sobre a política de concorrência. Por último, uma vez que tenha a certeza que o acordo em causa ou determinadas das suas cláusulas não preenchem as condições para beneficiar da derrogação prevista no artigo 2.°, n.° 1, pode declarar a sua nulidade nos termos do artigo 85.°, n.° 2, do Tratado.

Quantos aos critérios que devem ser seguidos para aplicar esta regra a um caso concreto, o Tribunal de Justiça teve oportunidade de precisar que as exigências de protecção da concorrência que esta disposição visa satisfazer devem ser definidas em função do quadro concreto em que operam as empresas. Por conseguinte, uma vez que a concorrência não falseada referida nos artigos 3.° e 85.° do Tratado implica a existência no mercado de uma concorrência eficaz (workable competition), quer dizer, a dose de concorrência suficiente para poder considerar que as exigências fundamentais são respeitadas e que os objectivos do Tratado são atingidos — em especial, a formação de um mercado único — é, assim, possível que a natureza e a intensidade da concorrência possam variar em função dos produtos ou serviços em questão e da estrutura diferente dos mercados sectoriais em causa

Acórdão de 25 de Outubro de 1977, Metro/Comissão (26/76, Recueil p. 1875). Permito-me remeter para as minhas conclusões no processo DLG, acórdão de 15 de Dezembro de 1994 (C-250/92, Colect., p. I-5641), para uma mais ampla análise dos critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça a propósito da aplicação do artico 85.°, n.° 1; limitar-me-ei aqui a recordar os dados essenciais.

Nesta perspectiva, as cláusulas que façam parte integrante do conteúdo de um determinado contrato e que contribuam para determinar a base e o equilíbrio das relações jurídicas entre as partes não terão normalmente um objectivo anticoncorrencial

V, a este propósito, os acórdãos de 11 de Julho de 1985, Remia e. o./Comissão (42/84, Colect., p. 2545), de 28 de Janeiro de 1986, Pronuptia (161/84, Colect., p. 353), de 27 de Setembro de 1988, Bayer e Hennecke (65/86, Colect., p. 5249), e de 28 de Fevereiro de 1991, Delimitis, já refendo.

Se o objecto não for anticoncorrencial, dever-se-á passar a uma segunda fase da análise e tomar em consideração os efeitos que na prática o acordo é susceptível de produzir na concorrência. Será então proibido se se afigurar todavia susceptível de restringir a concorrência de modo sensível

V., neste sentido, acórdão de 30 de Junho de 1966, Société technique minière (56/65, Colect. 1965-1968, p. 381).

Por último, recorde-se que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância, se a organização de uma empresa sob a forma jurídica específica de uma sociedade cooperativa não constitui em si mesma um comportamento restritivo da concorrência, esse modo de organização pode, apesar disso, constituir um meio susceptível de influenciar o comportamento comercial das empresas que dela fazem parte, de modo a restringir ou a falsear a concorrência no mercado em que essas empresas operam. Assim, as disposições estatutárias que regem as relações entre a sociedade e os seus membros não são subtraídas à aplicação das disposições dos artigos 85.° e segs. do Tratado

V. acórdãos de 25 de Março de 1981, Coöperatieve Stremsel-en Kleurselfabriek/Comissão (61/80, p. 851, n.os 12 e 13), e DLG, já referido, n.os 28 a 40, e acórdão de 2 de Julho de 1992, Dansk Pelsdyravlerforening (T-61/89, Colect., p. II-1931, n.os 49 a 55).

Neste contexto, o facto de inserir nos estatutos cláusulas que impõem aos membros entregar à cooperativa a totalidade da sua produção, ou ainda pagar uma determinada soma no caso de abandono e desde que a saída não seja de facto tornada impossível, corresponde à necessidade de permitir o funcionamento correcto da sociedade, em especial, quando esta entra no mercado e se encontra na fase inicial da sua actividade. Com efeito, pode-se considerar que só perante estas cláusulas, destinadas a assegurar à cooperativa a mais vasta base comercial e uma determinada estabilidade da participação social, é que os membros estarão dispostos a assumir as responsabilidades financeiras que decorrem do contrato celebrado. Trata-se assim de uma forma de garantia estatutária relativamente a comportamentos que poderiam comprometer a estrutura financeira e a própria sobrevivência da sociedade. E por esta razão que tais cláusulas, destinadas a garantir a fidelidade do membro, são inseridas nos estatutos das cooperativas: assim, quando se apresentam sob esta forma, não prosseguem um fim anticoncorrencial na acepção do artigo 85.°, n.° 1.

Esta solução, segundo a qual se admite que as cláusulas controvertidas são, em abstracto, necessárias para permitir ao pacto social realizar plenamente a sua função jurídica e económica, que decorre do carácter essencialmente mutualista da actividade exercida, é, por outro lado, coerente com a atitude favorável manifestada na ordem jurídica relativamente ao fenómeno cooperativo, nomeadamente, como já o salientei, no sector agrícola.

Uma apreciação deste tipo, relativa em especial ao alcance da obrigação de entrega exclusiva imposta aos aderentes da cooperativa, deve ter em conta, segundo uma jurisprudência constante

V. acórdãos Société technique minière, já referido, em especial p. 388, de 12 de Dezembro de 1967, Brasserie de Haecht I (23/67, Colect. 1965-1968, p. 703, em especial pp. 706 e 707), de 11 de Dezembro de 1980, LOréal (31/80, Recueil, p. 3775, n.° 19), Delimitis, já referido, n.os 14 a 26, e DLG, já referido, n.os 31 a 34; v., do mesmo modo, o acórdão Dansk Pelsdyravlerforening, já referido, n.os 99 a 104.

Quando se procede a essa apreciação, há que ter em conta o nùmero e a importância das empresas presentes no mercado e, nesse âmbito, a posição ocupada pela cooperativa

Jacobi e Vesterdorf sustentam que há que ter em conta, na apreciação das cláusulas destinadas a garantir a fidelidade do membro, a importância económica da cooperativa, em especial se se trata de uma nova entidade que chega ao mercado ou, inversamente, de uma empresa já estabelecida: Co-operative societies and the Community rules on competition, in European Law Review, 1993, pp. 271 e segs.

Cláusulas semelhantes às que aqui estão em causa encontram-se também nos estatutos de outras cooperativas neerlandesas que operam no mesmo sector, em especial, como resulta dos autos dos processos C-319/93 e C-40/94, nos estatutos da FFD e da Campina, isto é, as outras duas cooperativas leiteiras mais importantes, que tratam, com a Coberco, como referi no início destas observações, cerca de 85% do leite produzido nos Países Baixos.

Os efeitos restritivos da concorrência resultantes destas cláusulas são, por outro lado, particularmente sensíveis devido ao facto de a obrigação de entrega exclusiva que incumbe aos membros estar associada, quando estes deixam a cooperativa, à obrigação de pagar uma compensação pela saída, salvo no caso da Campina que procedeu a uma alteração dos seus estatutos quanto a esse ponto na sequência do início de um procedimento nos termos do artigo 85.°, n.° 1, pela Comissão. Ora, esta última obrigação, que constitui um encargo financeiro não desprezível, representa um obstáculo importante à saída. Parece-me que no essencial a situação não é modificada pela circunstância de, nos termos do artigo 17.°, n.° 1, dos estatutos da Coberco, esta compensação que, recorde-se, é igual a 10% do montante médio pago anualmente pela cooperativa ao membro durante os cinco anos precedentes à sua saída, ser decrescente a partir do oitavo ano de associação.

Por outro lado, também é verdade que ao examinar a compatibilidade das obrigações estatutárias dos membros da cooperativa agrícola com a derrogação prevista pelo regulamento em causa, há que dar a sua importância exacta à especificidade do vínculo que existe entre essa forma especial de organização societária e os seus aderentes, podendo esse vínculo ser reconduzido ao facto de estes últimos serem simultaneamente os fornecedores e/ou os utilizadores dos meios e serviços produzidos pela cooperativa de que são membros. Assim, se as obrigações que incumbem os membros constituem a contrapartida das vantagens especiais que a cooperativa lhes concede e se, nesta perspectiva, a restrição da liberdade de acção comercial do membro, que decorre da sua obrigação de entregar toda ou parte da sua produção à cooperativa, for justificada pela necessidade de determinar com precisão suficiente as quantidades de produto que a cooperativa deverá transformar e vender, bem como os serviços que deverá prestar, essas restrições da concorrência devem ser limitadas ao necessário, por um lado, para assegurar o funcionamento da sociedade, nomeadamente através da garantia de uma certa continuidade e estabilidade das relações sociais, e, por outro, para atingir os objectivos em vista dos quais foi adoptado o regime especial do Regulamento n.° 26. Quanto ao alcance exacto da derrogação prevista nesse regulamento relativamente à aplicabilidade das regras da concorrência no sector agrícola, remeto para as observações que formulei anteriormente.

Assim, penso que, de acordo com a posição defendida pela Comissão no caso Campina, deveria ser garantida ao sócio, embora respeitando um prazo de pré-aviso susceptível de não prejudicar a sociedade e os outros membros, a possibilidade de abandonar a cooperativa sem pagar qualquer compensação, podendo esta unicamente ser justificada — se for limitada a montantes razoáveis — no caso de ser permitido renunciar a esse pré-aviso longo

Por outro lado, também não me parece que cláusulas similares possam beneficiar de uma isenção individual na acepção do artigo 85.°, n.° 3, do Tratado, na medida em que se afigura muito difícil sustenur o carácter indispensável da restrição que daí decorre.

—os acordos, decisões e práticas de agricultores, de associações de agricultores ou de associações dessas associações, referidos pelo artigo 2.°, n.° 1, segundo período, do Regulamento n.° 26 do Conselho, de 4 de Abril de 1962, relativo à aplicação de determinadas regras de concorrência à produção e ao comércio de produtos agrícolas, não beneficiam de uma presunção de validade enquanto a Comissão não tiver determinado se a concorrência está excluída ou se os objectivos do artigo 39.° do Tratado são postos em perigo;—por força do artigo 2.°, n.° 2, do referido regulamento, a Comissão tem competência exclusiva para verificar, oficiosamente ou a pedido dos interessados, em relação a que acordos, decisões e práticas, se encontram preenchidas as condições de derrogação às regras de concorrência, previstas no n.° 1 da mesma disposição;—o órgão jurisdicional nacional, perante o qual seja invocada a nulidade da cláusula contida nos estatutos de uma cooperativa agrícola por violação do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, quando a cooperativa invoca a disposição do artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento n.° 26, pode prosseguir a instância e decidir sobre o litígio perante ela pendente nos casos em que seja manifesto que as condições de aplicação do artigo 85, n.° 1, não se encontram preenchidas, ou ainda declarar a nulidade da cláusula em questão, em aplicação do artigo 85.°, n.° 2, se tiver chegado à conclusão que a referida cláusula não preenche as condições para beneficiar da derrogação prevista no artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento n.° 26; em caso de dúvida, o órgão jurisdicional nacional poderá, quando tal seja oportuno e conforme às disposições processuais nacionais, obter informações complementares da Comissão ou dar às partes a possibilidade de pedirem à Comissão que se pronuncie.

Quanto às questões prejudiciais colocadas pelo Arrondissementsrechtbank te Zutphen, proponho ao Tribunal que responda da forma seguinte:

—sem prejuízo das verificações que incumbe ao órgão jurisdicional nacional fazer de acordo com os critérios enunciados nas presentes conclusões, as cláusulas contidas nos estatutos de uma sociedade cooperativa agrícola de produtores de leite, por força das quais os membros estão sujeitos, por um lado, a uma obrigação de entrega exclusiva da sua produção à sociedade e, por outro, ao respeito, em caso de saída, de um prazo de pré-aviso de, pelo menos, seis meses e ao pagamento de uma compensação igual a 2% do preço que lhes foi pago pela cooperativa pelo leite entregue durante os últimos cinco anos, são proibidas pelo artigo 85.°, n.° 1, e não podem ser isentas por aplicação do artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento n.° 26 do Conselho, de 4 de Abril de 1962; a este propósito, é importante ter em conta o contexto econòmico e jurídico em que essas obrigações se inscrevem e ter em conta em especial a existência, no mercado em causa, de um conjunto de acordos de conteúdo análogo, e a posição que a cooperativa tem no mesmo.