De Commissie is van mening dat het beginsel van het vrije verkeer van goederen en de in de artikelen 2, 3 f) en 5 van het Verdrag genoemde beginselen ongetwijfeld de grondslagen van de communautaire rechtsorde vormen, maar toch niet als zodanig rechtstreeks toepasselijk zijn in die zin dat zij aan de particulieren individuele rechten toekennen die de nationale rechter dient te handhaven. Deze beginselen, wier dwingend karakter door het Hof is onderstreept (arrest van 21 februari 1973, zaak 6-72, Europemballage Corporation, Jurisprudentie 1973, blz. 215), hebben vooral de functie om in bijzondere Verdragsbepalingen voorziene afwijkingsmogelijkheden te begrenzen, zodat aan de doelstellingen van het Verdrag geen afbreuk kan worden gedaan.

Het Hof heeft ten aanzien van de tweede alinea van artikel 5 reeds beslist dat deze bepalingen algemene verplichtingen voor de Lid-Staten vormen, waarvan de concrete inhoud telkens afhankelijk is van de bepalingen van het Verdrag of de regels die uit het algemeen verdragssysteem voortvloeien.

De eerste vraag dient derhalve ontkennend te worden beantwoord; de tweede vraag, die slechts gesteld was ingeval de eerste vraag bevestigend zou worden beantwoord, is daarmede, strikt gelet op de formulering, zonder voorwerp geraakt.

Uit de voorgaande beschouwingen volgt echter dat de vraag in hoeverre het aan de RAI toegekende uitsluitende recht en de verboden die uit dit recht of de uitoefening ervan voortvloeien, onverenigbaar zijn met het Verdrag — en of zulks direkte werking heeft —, afhangt van een onderzoek naar de bijzondere bepalingen van het Verdrag die deze algemene beginselen nader uitwerken, met name — volgens de nationale rechter — de artikelen 7, 37, 86 en 90 van het Verdrag die hierna zullen worden behandeld.

Daar de machtspositie van de RAI volgens de Commissie steunt op de haar door de staat verleende concessie — dus een gezagsmaatregel —, dient men zich allereerst tot artikel 90 van het Verdrag te wenden. De RAI is een openbaar bedrijf, althans een onderneming waaraan bijzondere uitsluitende rechten in de zin van deze bepaling zijn verleend, zodat de Italiaanse Staat te haren aanzien geen maatregelen mag nemen of handhaven welke in strijd zijn met de regelen op het gebied van de mededinging.

De toekenning van een alleenrecht vormt echter op zichzelf geen inbreuk op artikel 90. Aangezien artikel 86 een machtspositie als zodanig, en zelfs een alleenrecht voor een particuliere onderneming niet verbiedt, kunnen uit artikel 90 geen verplichtingen voortvloeien welke die van artikel 86 te boven gaan.

Ten aanzien van de vraag of de uitbreiding van het alleenrecht van draadloze televisie tot kabeltelevisie onverenigbaar is te achten met het verbod van met de mededingingsregelen strijdige maatregelen, neemt de Commissie aan dat artikel 90 een staat veroorlooft een onderneming een uitsluitend recht te verlenen, waarmee haar nog niet noodzakelijk een machtspositie wordt verschaft; maar het is twijfelachtig of deze bevoegdheid altijd en onvermijdelijk mag leiden tot het nemen van maatregelen welke de machtspositie van een openbaar — of daarmee gelijkgesteld — bedrijf zodanig versterkt dat elke mogelijke mededinging wordt uitgeschakeld.

Hieruit volgt dat een Lid-Staat die een onderneming het uitsluitend recht op uitzending van alle soorten televisieprogramma's met inbegrip van kabelprogramma's, zelfs voor commerciële reclame, op zijn gehele grondgebied toekent, niet om die enkele reden inbreuk op de mededingingsregels maakt.

Een dergelijke machtspositie wordt als structuur weliswaar niet volledig door de Gemeenschapsregels betreffende de mededinging veroordeeld, maar deze regels trekken door het verbod van misbruik toch onmiskenbare grenzen aan het marktgedrag van de betrokken onderneming.

Zo kan het gedrag van de monopoliehouder, waardoor nieuwe mededingingsvormen worden tegengehouden of de prijzen op een te hoog peil worden vastgesteld, of ook een weigering om uit te zenden of de voorkeursbehandeling van bepaalde reclameberichten, ongeacht of dit gebeurt om de commerciële belangen van de monopolist te behartigen dan wel om politieke redenen, en ten slotte discriminatie bij het in het verkeer brengen per televisie van produkten als films of documentaires, een — soms zelfs uitdrukkelijk — door artikel 86 verboden misbruik vormen.

Daar de artikelen 86 en 90, lid 1, volgens de Commissie rechtstreeks toepasselijke bepalingen zijn, zien particulieren zich subjectieve rechten toegekend, welke de nationale rechter dient te handhaven.

Deze vragen gaan over de uitlegging van artikel 37 van het Verdrag, betreffende de geleidelijke aanpassing van monopolies van commerciële aard ten einde elke discriminatie tussen de onderdanen van de Lid-Staten uit te sluiten, alsmede de verplichting van de Lid-Staten zich te onthouden van enige nieuwe maatregel van discriminerende aard.

Volgens de Commissie is artikel 37 slechts van toepassing indien aan drie voorwaarden is voldaan: het moet gaan om een staatsmonopolie of een door de staat gedelegeerd monopolie; het monopolie moet een commercieel karakter dragen; het moet het handelsverkeer tussen de Lid-Staten aanmerkelijk beïnvloeden. Welnu, bij de RAI wordt aan de tweede voorwaarde niet voldaan. Het begrip commercieel monopolie sluit immers monopolies van diensten uit, zoals blijkt uit de plaatsing van artikel 37 onder de Titel Het vrije verkeer van goederen, uit het gebruik van de termen produkt, en voorwaarden van de voorziening en afzet en uit de verwijzing, in lid 2, naar de bepalingen inzake de afschaffing der douanerechten en kwantitatieve beperkingen, welke bepalingen unaniem niet op diensten van toepassing worden geacht.

De Commissie doet ook een beroep op het arrest van het Hof in de zaak 6-64 (arrest van 15 juli 1964, Costa/Enel, Jurisprudentie 1964, blz. 1226), volgens hetwelk bedoelde monopolies betrekking moeten hebben op de handel in een produkt.

Zelfs al zouden monopolies voor diensten niet op abstracte en algemene wijze van het toepassingsgebied van artikel 37 mogen worden uitgesloten, dan toch dient men in concreto vast te stellen of de betrokken dienstverlening een produkt is dat voorwerp van concurrentie en van het ruilverkeer tussen de Lid-Staten kan zijn en in dit ruilverkeer een rol van gewicht vervult (arrest Costa/ Enel). Het is noodzakelijk de in het betrokken monopolie besloten liggende mogelijkheden tot discriminatie te beschouwen.

Indien artikel 37 zou worden geacht ook voor dienstverrichtingen te gelden, bestaat er volgens de Commissie geen twijfel aangaande de commerciële aard van televisiereclame.

De werkelijke mogelijkheden tot mededinging dienen dan te worden bezien in het licht van de nieuwe perspectieven die op het gebied van de televisie geboden worden door de verbreiding van de coaxiale kabel. Zowel de technische redenen die het monopolie voor uitzending via antennes rechtvaardigen (beperkt aantal bruikbare frequenties) als de belemmeringen voor de uitwisseling van televisieprogramma's over de grenzen vallen praktisch geheel weg door de techniek van de kabeltelevisie. De Commissie is voorts van mening dat het litigieuze monopolie als reclamesteun een wezenlijke rol kan spelen in het handelsverkeer tussen Lid-Staten.

Ten aanzien van de discriminatie dient te worden onderzocht of het feit dat dit monopolie voor de produktie van nationale programma's tevens een distributiemonopolie van zowel nationale als buitenlandse programma's omvat, in wezen geen preferentiële regeling ten gunste van de nationale produktie vormt en bijgevolg niet discriminerend is. De Commissie verwijst in dit opzicht naar haar argumenten in de zaak 82-71 (SAIL, Jurisprudentie 1972, blz. 131).

Gelet op haar standpunt dat monopolies van diensten niet kunnen worden gelijkgesteld met commerciële monopolies in de zin van artikel 37, meent de Commissie geen antwoord te hoeven geven op de zevende vraag die handelt over de gevolgen van het aflopen van de overgangsperiode voor de uitsluitende rechten van het monopolie.

Zij herinnert er echter aan dat zij reeds in de zaak 82-71 (SAIL) de mening te kennen had gegeven dat de in het eerste lid van artikel 37 voorgeschreven aanpassing aldus moet geschieden dat het monopolie, feitelijk of potentieel, geen discriminaties ten nadele van in-of uitgevoerde produkten in het handelsverkeer tussen de Lid-Staten meer kan veroorzaken. Monopolies zouden slechts kunnen voortbestaan, indien zij de werking van de gemeenschappelijke markt niet belemmeren, hetgeen medebrengt dat de uitsluitende rechten moeten worden geneutraliseerd. Een dergelijke neutralisering houdt niet onvermijdelijk het verval der uitsluitende rechten in; de oplossing moet van geval tot geval worden bekeken.

In de zaak 82-71 (SAIL) is de Commissie ook reeds in de gelegenheid geweest erop te wijzen dat lid 1 van artikel 37 na afloop van de overgangsperiode volgens haar in beginsel rechtstreeks toepasselijk is geworden. Het Hof heeft reeds beslist dat lid 2 van artikel 37 rechtstreekse werking heeft; dit lid verschilt niet van het eerste door de daarin neergelegde verplichting, maar slechts door de datum waarop de verplichting perfect is geworden.

Lid 1 van artikel 37 schrijft weliswaar een geleidelijke aanpassing van de nationale monopolies voor, hetgeen een zekere beoordelingsbevoegdheid inhoudt, doch de uiteindelijke verplichting, namelijk de uitsluiting van elke discriminatie, is duidelijk en nauwkeuring, onvoorwaardelijk en niet-afhankelijk van de tussenkomst van Lid-Staten of Gemeenschapsinstellingen. De Commissie verwijst ten deze naar het arrest van het Hof van 16 juni 1966 in de zaak 57-65 (Lütticke, Jurisprudentie 1966, blz. 345) inzake artikel 95 van het Verdrag.

Ingeval artikel 37 in tegenstelling tot de mening van de Commissie op de onderhavige zaak van toepassing zou worden geacht, zou het aan een naamloze vennootschap toegekende uitsluitende recht op uitzending van televisieprogramma's slechts als ingetrokken en de extensieve interpretatie van dit recht slechts als schending van de standstill -regel van artikel 37, lid 2, kunnen worden beschouwd, indien zou blijken dat het alleenrecht of de uitbreiding ervan in feite discriminaties of mogelijkheden daartoe tussen de onderdanen der Lid-Staten medebrengt ten aanzien van de voorwaarden van de voorziening en de afzet.

De Commissie is van mening dat artikel 7 een subsidiaire regel vormt bij sectoren waarvoor het Verdrag specifieke regels geeft.

De Duitse Regering is van mening dat de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord.

Hoewel de beginselen van vrij verkeer van goederen en vrije mededinging grondbeginselen van het Gemeenschapsrecht zijn, doen zij als zodanig geen subjectieve rechten ten gunste van particulieren ontstaan. Dergelijke rechten kunnen slechts voortvloeien uit concrete bepalingen van het Verdrag (zoals de artikelen 9 e.v., 30 e.v., 85 en 86) of van het afgeleide Gemeenschapsrecht, die genoemde beginselen nader uitwerken en institutionaliseren.

Artikel 2, dat de doelstellingen van het Verdrag beschrijft, en artikel 3 dat handelt over de middelen ter verwezenlijking daarvan, kunnen zelfs in samenhang met artikel 5 geen directe werking hebben, omdat artikel 5 evenzo de voor rechtstreekse toepasselijkheid noodzakelijke nauwkeurigheid van de daarin neergelegde verplichting ontbeert.

Ondanks haar voorstel tot een ontkennend antwoord op de eerste vraag gaat de Duitse Regering toch nog in op de vraag of bestaande monopolies op het gebied van radio en televisie, met inbegrip van reclame, verenigbaar zijn met de beginselen van het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten; zij meent dat de bepalingen van het Verdrag die deze beginselen toepassen (artikelen 30 e.v., en 59 e.v.), ten doel hebben nationale en ingevoerde produkten een gelijke afzetmogelijkheid op de nationale markt te verzekeren en zich niet verzetten tegen het bestaan van monopolies. Dit volgt voor de monopolies van commerciële aard trouwens duidelijk uit de tekst zelf van artikel 37. Dat de Lid-Staten de mogelijkheid hebben het monopolie voor radio en televisie te handhaven en uit te breiden, betekent op zichzelf echter niet dat alle gedragingen van het monopolie met het Gemeenschapsrecht stroken, zoals nu juist blijkt uit het verbod van discriminatie in datzelfde artikel 37.

Openbare bedrijven in de zin van artikel 90, lid 1, zijn volgens de Duitse Regering onderworpen aan de verbodsbepalingen van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag. Het verbod tot vestiging van een monopolistische positie, hetwelk in het arrest Continental Can (zaak 6-72, arrest van 21 februari 1973, Jurisprudentie 1973, blz. 215) in beginsel werd bevestigd, kan niet als zodanig op de openbare sector worden toegepast. Blijkens artikel 90, lid 1, zijn de Lid-Staten immers gerechtigd openbare of particuliere ondernemingen uitsluitende rechten en zelfs een monopolie te verlenen. Uit het tweede lid van dit artikel blijkt voorts dat op ondernemingen, belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, een eventueel monopolieverbod in ieder geval slechts van toepassing is voor zover dit verbod de hun toevertrouwde taak niet verhindert.

Bovendien zijn de radio-en televisiemaatschappijen volgens de Duite Regering geen ondernemingen in de zin van het Verdrag, omdat zij een openbare taak vervullen en hun voor de vervulling van deze taak ingevolge de Grondwet de institutionele vrijheid moet zijn verleend. Deze maatschappijen zijn derhalve slechts met betrekking tot bepaalde gedragingen ondernemingen in de zin der mededingingsregels. Doch in dat geval dient artikel 90, lid 2, van toepassing te zijn en dat geldt evenzeer voor de reclame-uitzendingen, die tot de diensten van algemeen economisch belang behoren. De uitzending van reclame is immers slechts binnen het kader van meer algemene programma's mogelijk, terwijl zij zich anderzijds wegens haar invloed op de vorming van de publieke opinie moet richten naar de beleidslijnen en de beginselen die aan de algemene taak van de uitzending van programma's ten grondslag liggen. Een onttrekking aan de mededingingsregels is slechts gerechtvaardigd voor zover de toepassing daarvan de vervulling van deze taak van algemeen belang in de weg staat. Ook hier is een onderzoek van geval tot geval op zijn plaats.

De Duitse Regering acht een antwoord op de vijfde vraag overbodig, daar deze slechts is gesteld voor geval de vierde vraag bevestigend wordt beantwoord. Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt in elk geval dat de burgers slechts individuele rechten aan de verplichtingen der Lid-Staten kunnen ontlenen, wanneer deze verplichtingen voldoende concreet zijn en een onvoorwaardelijke plicht tot nalaten inhouden.

De zesde vraag moet volgens de Duitse Regering ontkennend worden beantwoord.

De openbare dienst der televisie — ook op het gebied van de reclame —, is geen commercieel monopolie, maar een deel-monopolie voor het verrichten van diensten. Bovendien is de uitwisseling van films tussen de Lid-Staten geen uitwisseling van produkten maar van dienstverrichtingen, zoals blijkt uit het feit dat richtlijn nr. 63/607/EEG van de Raad van 15 oktober 1963 (PB nr. 159 van 2 november 1963, blz. 2661) ter liberalisatie van de invoer, de huur en het gebruik van films, op artikel 63, lid 2, is gebaseerd.

Bijgevolg behoeven de vragen 7, 8, 9 en 10 niet beantwoord te worden.

De Duitse Regering is van mening dat het verbod van discriminatie van artikel 7 van het Verdrag niet wordt geschonden, wanneer een Lid-Staat het monopolie van de commerciële televisie aan een op zijn grondgebied gevestigde vennootschap toekent.

De Italiaanse Regering is van mening dat het antwoord op de eerste vraag ontkennend moet luiden. Volgens de artikelen 2 en 3 f) van het Verdrag, zijn de Lid-Staten verplicht bestuursmaatregelen te treffen overeenkomstig de belangen van de communautaire rechtsorde, zonder echter te zijn gehouden tot concrete verplichtingen waarop subjectieve rechten voor particulieren aansluiten.

Daar het antwoord op de tweede vraag afhangt van een bevestigend antwoord op de eerste, dient ook dit ontkennend te luiden.

De Italiaanse Regering gelooft niet dat de televisiediensten onder het toepassingsgebied van artikel 86 vallen, want zij oefenen geen economische activiteit uit maar exploiteren een openbare dienst van culturele, recreatieve en informatieve aard. Het brengen van reclame op de televisie is louter utilitair en bijkomstig en heeft ten doel om zonder verhoging van de bijdrage de kosten van de dienst te bestrijden. Bovendien sanctioneert artikel 86 slechts gedragingen die de handel tussen de Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden.

Wat anderzijds 90 betreft, merkt de Italiaanse Regering op, dat ingevolge lid 2 van dit artikel de mededingingsregels slechts op ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang worden toegepast voor zover de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet wordt verhinderd.

Volgens de Italiaanse Regering hebben de Lid-Staten, toen zij in het Verdrag de regeling betreffende de nationale monopolies van commerciële aard vastlegden, onder dit begrip niet de televisiediensten willen brengen, die algemeen worden beschouwd als openbare nutsbedrijven die zich slechts om louter utilitaire en bijkomstige redenen met reclame bezighouden.

Artikel 7 van het Verdrag keert zich tegen mogelijke discriminaties jegens de justitiabelen der Lid-Staten in de uitoefening van economische en commerciële activiteiten en tegen begunstigende of benadelende praktijken op grond van de nationaliteit. Wanneer nu de televisiedienst bij uitsluiting aan een enkele maatschappij wordt toebedeeld, houdt dat in dat de uitoefening van de betrokken werkzaamheid aan alle andere rechtssubjecten, ongeacht hun nationaliteit, is onttrokken.

Reclameberichten moeten worden beschouwd als een onlichamelijk goed in se of althans als bijzaak tegenover de hoofdzaak — de betrokken produkten —, en vallen om deze twee redenen onder de douane-unie en het beginsel van het vrij verkeer van goederen. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat onlichamelijke goederen — zoals elektriciteit — onder deze regels vallen (H. v. J. 15. 7. 1964, zaak 6-64, Costa/Enel, Jurisprudentie 1964, blz. 1216) en dat onder goederen moeten worden verstaan de waren die op geld waardeerbaar zijn en als zodanig het voorwerp van handelstransacties kunnen vormen (H. v. J. 10. 12. 1968, zaak 7-68, Commissie/ Italië, Jurisprudentie 1968, blz. 598).

Men moet reclameberichten wel met een produkt gelijkstellen, om te komen tot de eenmaking van de markt, werkelijk gelijke penetratie-kansen en een distributie die niet alleen binnen het bereik ligt van de grote multinationale ondernemingen.

Dat de nationale rechter zich in zijn eerste vraag eerder tot het beginsel van het vrij verkeer van goederen wendt dan tot de her en der in het Verdrag voorkomende teksten die dit beginsel bijzonderlijk toepassen, vindt zijn oorzaak in het feit dat deze toepassingen op zichzelf niet de gehele potentiële inhoud van het beginsel onthullen. Het beginsel van het vrij verkeer van goederen dient immers te worden verstaan en toegepast als een der fundamentele vrijheden die de goede werking van de markt waarborgen.

Hieruit volgt dat dit beginsel niet kan worden beperkt tot het waarborgen van de enkele afzet der goederen binnen de gemeenschappelijke markt, maar ook de afzet met het oog op het verbruik moet verzekeren, zodat elke maatregel die het gebruik van bepaalde goederen beperkt buiten de strikt in het Verdrag genoemde gevallen is verboden. Het vrije verkeer van goederen dient derhalve alles te omvatten, wat niet uitdrukkelijk anders is geregeld. De directe werking van de aldus erkende fundamentele regel is boven alle twijfel verheven, daar het algemeen beginsel even nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig is als de bijzondere toepassingen daarvan in het Verdrag.

In dit licht bezien moet niet alleen de eerste vraag over de directe werking van het beginsel van het vrije verkeer, maar ook de tweede vraag sub a en b bevestigend worden beantwoord. Reclameberichten vallen als onlichamelijk goed en als steun en verlengstuk voor het verkeer van goederen onder de waarborg van het vrije verkeer. Dit vrije verkeer impliceert immers de vrije verkooppresentatie van produkten en de vrije uitoefening van werkzaamheden de distributie en de commercialisatie, waarvan het verkeer van goederen afhangt.

In het laatste gedeelte van de tweede vraag (sub c) wordt gevraagd of het beginsel van vrij verkeer van goederen wordt geschonden door het verbod om televisiefilms, -documentaires en andere voor uitzending per televisie vatbare werken, anders dan voor de vennootschap die het alleenrecht bezit, uit te voeren, te verhuren of in het verkeer te brengen. Ook hierop moet bevestigend worden geantwoord, daar de dragers van televisieprogramma's ongetwijfeld onder de categorie goederen vallen. Anderzijds dient, bij erkenning van het vrije verkeer van televisieprogramma's, ook het vrije verkeer van deze dragers te worden toegelaten.

Volgens Sacchi dient men bij de behandeling der gestelde vragen ook te onderzoeken of de beperkingen op het verkeer van televisieprogramma's niet vallen onder het verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen, als bedoeld in de artikelen 30 en volgende van het Verdrag. Blijkens een richtlijn van de Commissie (nr. 70/50 van 22. 12. 1969, PB nr. L 13 van 19 januari 1970) omvat dit begrip maatregelen die alle nationale of buitenlandse produkten zonder onderscheid treffen, zonder dat zulks noodzakelijk is om een doel te bereiken dat binnen het kader blijft van de aan de Lid-Staten gelaten bevoegdheid om handelsregelingen te treffen. De beperkingen op het gebruik van reclamemiddelen of -media die uit het monopolie van de RAI voortvloeien, treffen buitenlandse producenten echter harder, wegens de belangrijke rol van de kabeltelevisie in de reclamesector — met name bij selectieve reclame — en wegens de beperkte reclamemogelijkheden op de officiële netten. Het doel der beperkingen overschrijdt daarmee het kader van de gevolgen die eigen zijn aan een handelsregeling, omdat het gaat om de controle op de berichtgeving. Daar de regeringsmaatregelen dus onverenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht, hadden zij uiterlijk vanaf de instelling van de douane-unie moeten worden afgeschaft voor zover de afschaffing van kwantitatieve beperkingen een rechtstreeks toepasselijke regel is.

Ten aanzien van de vragen met betrekking tot het monopolie en het verbod van discriminaties, werpen de zesde en de zevende vraag terecht het probleem op hoe het toepassingsgebied van artikel 37 van het Verdrag moet worden begrensd en met name of het televisiemonopolie daaronder valt.

Artikel 37 betreft op het eerste gezicht weliswaar niet de werkzaamheden van de tertiaire sector, doch men moet rekening houden met het feit dat het begrip diensten in hoofdstuk 3 van titel III van het tweede deel van het Verdrag blijkens de artikelen 60 en 61 een restkarakter heeft, dus veel beperkter is dan het begrip diensten in de nationale wetgevingen.

Anderzijds volgt uit artikel 59 dat de Gemeenschapsregeling inzake de diensten is gericht op de verwijdering van hinderpalen voor dienstverrichtingen vanuit de ene Lid-Staat ten behoeve van iemand in een andere Lid-Staat. Zij strekt zich dus niet uit tot de verspreiding van reclameberichten per kabel door een openbaar bedrijf van een Lid-Staat, daar een dergelijke verspreiding immers lokaal is. Indien men voorts in aanmerking neemt wat is gezegd over het karakter van televisieberichten als onlichamelijk of bijkomend goed, moet worden geconcludeerd dat artikel 37 van toepassing is op het monopolie van reclametelevisie.

Voorts zijn alle voorwaarden voor de toepassing van artikel 37 aanwezig. Er is een, althans indirecte, bemoeienis van de wet met de verspreiding van televisieberichten door het toezicht op de bouw van telecommunicatie-installaties en door het verlenen van een alleenrecht voor de exploitatie van televisiegolven; de monopoliehoudster houdt zich bezig met transacties betreffende een commercieel produkt of een onderdeel van de economische activiteit, die voorwerp kunnen zijn van de mededinging en het ruilverkeer tussen de Lid-Staten; ten slotte hebben de transacties met betrekking tot de reclame een reële invloed op het ruilverkeer binnen de Gemeenschap en bestaat er discriminatie ten nadele van buitenlandse leveranciers, doordat fundamenteel verschillende situaties betreffende de behoefte aan reclame (door de toegangsmogelijkheden op de nationale markt, de voorkeur van de consument, de taalproblemen), in vergelijking met de Italiaanse producenten gelijk worden behandeld. Deze overwegingen leveren reeds het antwoord op de elfde vraag van de nationale rechter. Daar het televisiemonopolie op het gebied van de reclame onder artikel 37 valt, is het ongeldig ingevolge lid 2 van dat artikel.

Ten aanzien van de directe toepasselijkheid van lid 2 van artikel 37 verwijst Sacchi naar het arrest van het Hof in de zaak 6-64 (arrest van 15 juli 1964, Costa/Enel, Jurisprudentie 1964, blz. 1207).

In zijn antwoord op de tiende vraag zet Sacchi uiteen waarom hij de in lid 2 van artikel 37 neergelegde standstill-verplichting geschonden acht.

De Post-en Telecommunicatiewet (wet nr. 645 van 27 februari 1936) had slechts betrekking op televisie via hertzgolven. Na het einde van de overgangsperiode is dit monopolie bij wet nr. 156 van 29 maart 1973 (Staatsblad nr. 113 van 3 mei 1973) uitgebreid tot kabeltelevisie door de bepaling dat als radio-elektronische installaties mede worden beschouwd … de installaties voor de distributie van geluids-en visuele programma's per kabel. De wet van 1973 heeft bovendien het installeren en exploiteren van kabeltelevisie zonder vergunning voorzien van een strafsanctie die voordien niet bestond. Een andere schending van de standstill -verplichting volgt ten slotte uit het presidentiële decreet van 15 december 1972, waarbij het uitsluitend recht van de RAI, dat op 31 december 1972 zou zijn vervallen, werd verlengd tot 31 december 1973.

Hierbij zij opgemerkt, dat de tweede vraag van de nationale rechter geen betrekking heeft op de litigieuze problemen. De wet van 1973 heeft immers niet het karakter van een wet die de eerdere wet van 1936 interpreteert, maar legt nieuwe normen op.

Volgens Sacchi gaan de vragen 7, 8 en 9 niet alleen over het probleem van de schending van de in artikel 37, lid 2, genoemde standstill-verplichting maar meer fundamenteel over de wettigheid van het in deze vorm bestaande monopolie in verband met artikel 37, lid 1. Het doel van artikel 37 is, tijdens de overgangsperiode tot een aanpassing van de monopolistische structuren te komen, welke de mogelijkheid uitsluit na het einde van deze periode discriminaties jegens de concurrenten te handhaven of te doen ontstaan. Wanneer blijkt dat de handhaving van uitsluitende rechten noodzakelijkerwijs tot discriminerende maatregelen leidt, zou de in artikel 37 gewilde aanpassing niet te verwezenlijken zijn en zou het monopolie zelf worden aangetast. Welnu, volgens Sacchi kan men het gevaar voor discriminatie niet wegnemen zonder de uitsluitende rechten van het monopolie af te schaffen, met name wat betreft de reclame en de handel in televisiefilms. Men kan geen tegenargument putten uit het feit dat artikel 37 niet de uitsluiting van monopolies, doch hun aanpassing voorschrijft, want het monopolie blijft in elk geval ten opzichte van derde landen bestaan. Uiteindelijk zou men dus te doen hebben met een monopolie met uitsluitende rechten voor produkten uit derde landen, terwijl het monopolie als zodanig voor produkten uit de Lid-Staten niet meer kan gelden. Elke producent van films, documentaires en reclameberichten moet toegang hebben tot de nationale markt van elke Lid-Staat zonder de verplichting zich tot de monopoliehoudster (zoals in Frankrijk of Italië) of tot de oligopolie (zoals in de Bondsrepubliek Duitsland) te wenden. Dit standpunt wordt bevestigd door de ontwerp-verordening met betrekking tot de markt in tabak (PB nr. C 25/70 van 28. 2. 1970) waarvan artikel 1, ondanks het bestaan van commerciële monopolies in enkele Lid-Staten, bepaalt: tabaksfabrikaten uit andere Lid-Staten mogen in iedere Lid-Staat rechtstreeks vrij worden ingevoerd. De leveranciers van deze tabaksfabrikaten mogen in iedere Lid-Staat hun eigen distributienet op het niveau van de groothandel opbouwen en daar voorraden aanhouden.

Het werkelijke gevaar van discriminatie vloeit in de onderhavige zaak voort uit het feit dat de aandelen van de RAI-TV bijna alle op naam staan van de Istituto per la ricostruzione industriale (IRI). Zodra een belangenconflict tussen een onderneming van de IRI-groep en een concurrende onderneming in de Gemeenschap dreigt, kunnen den RAI-TV en de SIPRA (concessionaris op het gebied van de reclame) geen neutrale positie meer innemen. Sacchi doet ten deze een beroep op het arrest van het Hof en de conclusie van Advocaat-Generaal Roemer in de zaak 82-71 (arrest van 21. 3. 1972, SAIL, Jurisprudentie 1972, blz. 119).

Volgens Sacchi is het twijfelachtig of de RAI als een openbaar bedrijf in de zin van artikel 90 is aan te merken, maar als men dit doet, is het in elk geval geen onderneming belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, noch een fiscaal monopolie in de zin van lid 2 van artikel 90, zodat de in lid 2 toegelaten beperkingen op de toepasselijkheid van de mededingingsregels in het geval van een televisiemaatschappij niet gelden. Als openbaar bedrijf valt de RAI derhalve geheel onder lid 1 van artikel 90.

De in deze bepaling verboden maatregelen betreffen eerder de Lid-Staten dan de ondernemingen zelf. Met andere woorden, bij een openbaar bedrijf behoeft niet, zoals ingevolge artikel 86 voor een particuliere onderneming, het bestaan van misbruik van een machtspositie te worden vastgesteld; artikel 90 wordt geschonden, zodra de wettelijke maatregelen van de Lid-Staat ten doel hebben het openbaar bedrijf in staat te stellen een resultaat te bereiken dat de ondernemingen is ontzegd.

Hoe dan ook, het monopolie voor de televisiedistribute vormt misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86.

Uit het arrest van het Hof van Justitie van 22 februari 1973 in de zaak Continental Can (zaak 6-72, Europemballage Corportation/Commissie, Jurisprudentie 1973, blz. 215) volgt, dat artikel 86 niet slechts doelt op handelwijzen die de verbruikers rechtstreeks kunnen benadelen, maar eveneens op die welke hen benadelen door in te grijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging, en dat voorts voor de toepassing van deze bepaling de mededinging niet totaal behoeft te worden uitgeschakeld maar dat een versterking van de machtspositie die de mededinging wezenlijk belemmert reeds misbruik vormt. Daarom is de handelwijze van een onderneming die, feitelijk en rechtens, een monopoliepositie inneemt die uitschakeling van de mededinging inhoudt, onverenigbaar met het Verdrag, zodat een versterking van deze positie niet eens noodzakelijk is. Daar de uitschakeling van de mededinging in het monopolie besloten ligt, valt misbruik van een machtspositie samen met het bestaan van het monopolie. Er bestaat in dit opzicht een parallellisme tussen datgene wat uit artikel 37 ten aanzien van het verbod van discriminatie door commerciële 'monopolies kan worden afgeleid, en datgene wat het begrip misbruik van een machtspositie inhoudt voor openbare bedrijven die een wettelijk monopolie bezitten.

Ten slotte vormt het feit dat het oorspronkelijke monopolie voor draadloze televisie wordt uitgebreid tot kabeltelevisie, in ieder geval misbruik van een machtspositie. Het gaat, gezien in het licht van het arrest Europemballage Corporation, om een schending van de standstill-verplichting jegens ondernemingen met een machtspositie, waarbij hun verboden wordt deze positie zodanig te versterken dat de structuur van daadwerkelijke mededinging wordt aangetast.

Ter terechtzitting van 19 februari 1974 zijn mondelinge opmerkingen gemaakt door Sacchi — ten deze vertegenwoordigd door G. M. Ubertazzi en F. Capelli, advocaten te Milaan —, de Italiaanse Regering — vertegenwoordigd door haar ambassadeur A. Maresca en door M. Savaresi —, de Duitse Regering — vertegenwoordigd door M. Seidel —, en de Commissie — vertegenwoordigd door A. Marchini Camia —.

Zij hebben met name de hun door het Hof gestelde vragen beantwoord.