Secondo la Commissione, il principio della libera circolazione delle merci, nonché gli altri principi enunciati agli artt. 2, 3 f) e 5 del trattato, benché costituiscano senza dubbio elementi fonda-mentali dell'ordinamento giuridico comunitario, non sono tuttavia, di per sé, direttamente efficaci, nel senso che attribuiscano ai singoli diritti soggettivi che i giudici nazionali siano tenuti a tutelare. La funzione dei suddetti principi — di cui la Corte ha sottolineato il carattere vincolante (sentenza 21 febbraio 1973, causa 6-72, Europemballage Corporation, Raccolta 1973, pag. 216) — è fra l'altro quella di limitare le eventuali deroghe ammesse da norme speciali del trattato, in modo da evitare che siano compromessi i fini di quest'ultimo.

Come la Corte ha già avuto occasione di affermare a proposito del secondo comma dell'art. 5, le richiamate norme stabiliscono obblighi generali degli Stati membri, il cui contenuto concreto dipende, in ciascun caso particolare, dalle disposizioni del trattato o dai principi generali in esso impliciti.

La prima questione va quindi risolta negativamente, e la seconda — qualora ci si attenga strettamente al testo, secondo cui essa è formulata solo per il caso di soluzione affermativa della prima questione — diviene priva di oggetto.

Dalle precedenti considerazioni risulta tuttavia, secondo la Commissione, che per risolvere la questione del se ed entro quali limiti il diritto esclusivo concesso alla RAI e i divieti derivanti da tale diritto o dal suo esercizio siano incompatibili col trattato, e se tale incompatibilità abbia effetti diretti, è necessario un esame delle norme specifiche del trattato nelle quali si concretano i suddetti principi generali (in particolare, come indicato dal giudice nazionale, degli artt. 7, 37, 86 e 90 del trattato), norme che vengono successivamente prese in esame.

Secondo la Commissione, la posizione dominante della RAI risulta dalla concessione disposta a suo favore dallo Stato, cioè da un provvedimento statale; la norma del trattato cui va fatto riferimento è quindi, in primo luogo, l'art. 90. La RAI è un'impresa pubblica, o quanto meno un'impresa cui sono stati attribuiti diritti speciali esclusivi ai sensi di quest'articolo, cosicché allo Stato italiano è vietato adottare o mantenere in vigore, nei suoi confronti, provvedimenti contrastanti con le norme sulla concorrenza.

La concessione dell'esclusiva non costituisce tuttavia, di per sé, violazione dell'art. 90. Questo non può esser fonte, per una impresa pubblica, di obblighi aventi contenuto più ampio di quelli imposti ad un'impresa privata dall'art. 86, il quale non vieta la costituzione di una posizione dominante in quanto tale, e nemmeno Quella di un monopolio.

Passando a considerare se l'estensione dell'esclusiva concessa sulle trasmissioni televisive via etere a quelle via cavo possa ritenersi incompatibile col divieto di adottare provvedimenti contrastanti con le norme sulla concorrenza, la Commissione riconosce che l'art. 90 ammette la possibilità del conferimento dell'esclusiva ad un'impresa da parte dello Stato (il che non equivale necessariamente all'attribuzione di una posizione dominante), ma dubita che ciò implichi, sempre e necessariamente, anche la facoltà di adottare provvedimenti che rafforzino la posizione dominante di un'impresa pubblica o assimilata, al punto di eliminare ogni possibile concorrenza.

Da quanto sopra esposto risulta che uno Stato membro il quale conferisca ad un' impresa il diritto esclusivo di effettuare ogni sorta di trasmissioni televisive, comprese quelle via cavo, anche ai fini di pubblicità commerciale, nell'intero territorio nazionale, non commette per questo alcuna infrazione delle norme sulla concorrenza.

Tuttavia, benché la posizione dominante non sia, in quanto struttura, di per sé condannata dalle norme comunitarie sulla concorrenza, queste, vietandone lo sfruttamento abusivo, impongono però dei limiti non trascurabili al comportamento sul mercato della impresa che la detiene.

Così, un comportamento monopolistico atto ad impedire il nascere di nuove forme di concorrenza, o consistente nel fissare i prezzi ad un livello eccessivo, ovvero nel rifiutare o nel preferire determinati messaggi pubblicitari, sia per tutelare gli interessi commerciali del monopolista, sia per ragioni politiche, o infine nell'operare scelte discriminatorie quanto alla messa in circolazione televisiva di prodotti quali films, documentari, ecc., può costituire un abuso, vietato — anche espressamente — dall'art. 86.

Infine, secondo la Commissione, poiché gli artt. 86 e 90, n. 1, sono norme aventi efficacia diretta, i singoli traggono da essi diritti soggettivi che il giudice nazionale deve tutelare.

Le presenti questioni riguardano l'interpretazione dell'art. 37 del trattato, relativo al graduale riordinamento dei monopoli di carattere commerciale, in modo da escludere qualsiasi discriminazione fra i cittadini degli Stati membri, nonché all'obbligo degli Stati di astenersi da qualsiasi nuovo provvedimento avente carattere discriminatorio.

La Commissione sostiene che l'art. 37 si applica solo qualora ricorrano tre presupposti: deve trattarsi di un monopolio di Stato o delegato; il monopolio deve avere carattere commerciale; esso deve influire notevolmente sugli scambi fra Stati membri. Ora, il secondo presupposto non ricorre nel caso della RAI. La nozione di monopolio commerciale non comprende, infatti, i monopoli di servizi, come risulta sia dalla stessa collocazione dell'art. 37 sotto il titolo Libera circolazione delle merci, sia dal fatto che nel testo di quest'articolo sono adoperati i termini prodotto e condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi, sia infine dal riferimento, al n. 2, agli articoli relativi all'abolizione dei dazi doganali e delle restrizioni quantitative, cioè a norme concordemente considerate inapplicabili ai servizi.

La Commissione richiama anche la sentenza 15 luglio 1964 di questa Corte (causa 6-64, Costa-Enel, Raccolta 1964, pag. 1129), secondo cui i monopoli in questione devono avere ad oggetto dei negozi su un prodotto commerciale.

Anche ove non si volessero escludere, in astratto e in modo assoluto, i monopoli di servizi dalla sfera d'applicazione dell'art. 37, sarebbe comunque necessario accertare, in concreto, se il servizio considerato sia un prodotto commerciale, e se esso si presti alla concorrenza ed agli scambi fra Stati membri ed abbia un peso reale negli scambi fra questi Stati (sentenza Costa-Enel). Occorrerebbe, infine, valutare le possibilità di discriminazione inerenti al monopolio di specie.

Ammesso che l'art. 37 debba estendersi alla prestazione di servizi, non vi è alcun dubbio, secondo la Commissione, sulla natura commerciale dell'attività costituita dalla pubblicità televisiva.

Quanto alle reali possibilità di concorrenza, esse vanno valutate tenendo conto delle nuove prospettive aperte, nel campo della televisione, dalla diffusione via cavo coassiale. Sia le ragioni tecniche che potevano giustificare il monopolio per la diffusione via etere (numero limitato delle frequenze utilizzabili), sia gli ostacoli agli scambi di programmi televisivi attraverso i confini nazionali, sono stati praticamente eliminati dalla tecnica della filo-diffusione. La Commissione ritiene inoltre che, come supporto della pubblicità, il monopolio di cui trattasi può avere un peso reale sugli scambi fra Stati membri.

Per quanto riguarda la discriminazione, si deve accertare se il fatto di unire ad un monopolio di produzione dei programmi nazionali un monopolio di distribuzione dei programmi tanto nazionali quanto esteri non costituisca in sé e per sé un regime preferenziale a favore della produzione nazionale e non sia, di conseguenza, discriminatorio. La Commissione rimanda in proposito agli argomenti da essa svolti nella causa 82-71 (SAIL, Raccolta 1972, pag. 131).

Data la posizione negativa assunta nei confronti dell'equiparazione dei monopoli di servizi ai monopoli commerciali ai sensi dell'art. 37, la Commissione ritiene superfluo pronunciarsi in merito alla 7a questione, che riguarda gli effetti della scadenza del periodo transitorio sui diritti di esclusiva spettanti al monopolista.

Essa ricorda tuttavia di avere già espresso, nelle osservazioni presentate nella causa 82-71 (SAIL), il parere che il riordinamento di cui all'art. 37, n. 1, deve farsi in modo che il monopolio non possa più, né in fatto né in potenza, creare discriminazioni negli scambi fra Stati membri, a danno di prodotti importati o esportati. I monopoli possono continuare ad esistere, purché non ostacolino il funzionamento del mercato comune, cioè a condizione che i diritti esclusivi vengano neutralizzati. Ciò non implica necessariamente la caducazione dei diritti di esclusiva; la soluzione deve essere trovata caso per caso.

Nella causa 82-71 (SAIL) la Commissione ha già avuto modo di sostenere che, con la scadenza del periodo transitorio, l'art. 37, n. 1, è divenuto, in linea di principio, direttamente efficace. La Corte ha del resto già riconosciuto l'efficacia diretta del n. 2 dello stesso articolo, il quale si differenzia dal n. 1 non tanto per l'obligo ivi sancito, quanto per la data in cui tale obbligo si è perfezionato.

È vero che l'art. 37, n. 1, contempla un progressivo riordinamento dei monopoli nazionali, il che implica un certo potere discrezionale; tuttavia, l'obbligo finale, cioè l'esclusione di qualsiasi discriminazione, è chiaro e preciso, non sottoposto a condizione, né subordinato ad interventi degli Stati membri o delle istituzioni comunitarie. La Commissione richiama in proposito la sentenza 16 giugno 1966 di questa Corte (causa 57-65, Lütticke, Raccolta 1966, pag. 220), che riguardava l'art. 95 del trattato.

Qualora, contrariamente a quanto sostiene la Commissione, l'art. 37 dovesse applicarsi alla fattispecie, il diritto esclusivo, conferito ad una società per azioni, di effettuare trasmissioni televisive potrebbe considerarsi venuto meno — e l'interpretazione estensiva dello stesso diritto, potrebbe considerarsi violazione dell'obbligo di standstill di cui all'art. 37, n. 2 — soltanto ove si rivelasse che la suddetta esclusiva, o estensione dell'esclusiva, implica in pratica delle discriminazioni o possibilità di discriminazione fra i cittadini degli Stati membri, per quanto riguarda le condizioni relative all'approvvigionamento e agli sbocchi.

Secondo la Commissione, l'art. 7 è una norma sussidiaria, quando si consideri un settore per il quale il trattato contiene norme specifiche.

Il governo tedesco sostiene che la prima questione va risolta negativamente.

I principi della libera circolazione delle merci e della libera concorrenza, benché costituiscano principi fondamentali del diritto comunitario, non fanno sorgere, in quanto tali, diritti soggettivi a favore dei singoli. Diritti del genere possono derivare solo da norme concrete contenute nel trattato (ad esempio, gli artt. 9 e seguenti, 30 e seguenti, 85 e 86), ovvero nel diritto comunitario derivato, le quali precisino il contenuto di tali principi e ne costituiscano la garanzia istituzionale.

Gli artt. 2 e 3, che elencano l'uno gli obiettivi del trattato, l'altro i mezzi per raggiungerli, non hanno efficacia diretta, nemmeno se posti in relazione con l'art. 5, il quale manca anch'esso, quanto all'obbligo ivi sancito, della precisione necessaria perché una norma esplichi effetti immediati.

Prendendo in esame — nonostante la proposta di soluzione negativa della prima questione — il problema della compatibilità dei monopoli esistenti sulle trasmissioni radio-televisive, comprese quelle pubblicitarie, coi principi della libera circolazione delle merci e della libera prestazione dei servizi, il governo tedesco osserva che, a suo avviso, le norme del trattato da cui si ricavano detti principi (artt. 30 e seguenti, 59 e seguenti) hanno lo scopo di garantire condizioni di parità negli sbocchi, sul mercato interno di ciascuno Stato membro, ai prodotti nazionali e a quelli importati, mentre non impongono l'eliminazione dei monopoli esistenti. Del resto, per quanto riguarda i monopoli aventi carattere commerciale, ciò si desume chiaramente dalla stessa lettera dell'art. 37. Il fatto che gli Stati membri abbiano il diritto di lasciar sussistere e di ampliare il monopolio radiotelevisivo non implica però che qualsiasi comportamento monopolistico sia conforme al diritto comunitario; ciò risulta fra l'altro, dal divieto di discriminazione sancito dallo stesso art. 37.

Il governo tedesco osserva che le imprese pubbliche, ai sensi dell'art. 90, n. 1, del trattato, sono vincolate dai divieti di cui agli artt. 85 e 86. Tuttavia, il principio affermato nella sentenza 21 febbraio 1973 (causa 6-72, Continental Can, Raccolta 1973, pag. 215), secondo cui è vietata la creazione di posizioni di monopolio, non si può applicare incondizionatamente al settore pubblico. Dall'art. 90, n. 1, si desume infatti che gli Stati membri hanno la facoltà di concedere ad imprese pubbliche o private diritti esclusivi, che possono estendersi fino al monopolio. Il n. 2 dello stesso articolo implica, d'altra parte, che un eventuale divieto dei monopoli non riguarderebbe comunque le imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, se non nei limiti in cui tale divieto non impedisca l'adempimento della specifica funzione affidata alle imprese suddette.

Inoltre, secondo il governo tedesco, gli enti incaricati delle trasmissioni radiotelevisive non sono imprese ai sensi del trattato, in quanto la loro attività costituisce un servizio pubblico, per il cui esercizio essi devono godere, a norma della Costituzione, di autonomia istituzionale. Solo per alcuni aspetti della loro attività questi enti sono perciò delle imprese, ai sensi delle norme sulla concorrenza. Anche entro questi limiti, comunque, si applica l'art. 90, n. 2, e ciò vale pure per le trasmissioni pubblicitarie, che rientrano fra i servizi d'interesse economico generale. I programmi pubblicitari radiofonici e televisivi devono essere, infatti, inevitabilmente inseriti in un programma generale; d'altra parte, data la sua importanza nella formazione della pubblica opinione, la pubblicità deve essere conforme alle direttive e ai principi cui è informata in generale la funzione della radiotelevisione. Una deroga alla disciplina del trattato in materia di concorrenza si giustifica, però, solo qualora l'applicazione delle relative norme costituisca un ostacolo all'adempimento di questa funzione di pubblico interesse. Anche su questo punto è necessario un esame effettuato caso per caso.

Il governo tedesco ritiene superfluo pronunciarsi in merito alla quinta questione, formulata solo per il caso che la quarta venga risolta affermativamente. Dalla giurisprudenza della Corte risulterebbe, comunque, che i singoli non possono trarre diritti soggettivi dagli obblighi di non facere imposti agli Stati, a meno. che tali obblighi siano inequivocabili e incondizionati.

Secondo il governo tedesco, la sesta questione va risolta negativamente.

Il servizio pubblico consistente nelle trasmissioni televisive, anche pubblicitarie, non costituisce un monopolio commerciale, ma fa parte di un monopolio di servizi. Anche lo scambio di films tra gli Stati membri non rappresenta uno scambio di merci, bensì uno scambio di servizi, come risulta dal fatto che la direttiva del Consiglio 15 ottobre 1963, n. 63/607/CEE, che ha liberalizzato l'importazione, la distribuzione e lo sfruttamento di films (GU n. 159 del 2 novembre 1963, pag. 2661) è fondata sull'art. 63, n. 2.

Diventa perciò superfluo risolvere le questioni 7, 8, 9 e 10.

Il governo tedesco sostiene che lo Stato membro il quale conceda il monopolio delle trasmissioni televisive pubblicitarie ad una impresa avente sede nel suo territorio non viola il divieto di discriminazione di cui all'art. 7 del trattato.

Il governo italiano sostiene che la prima questione va risolta negativamente. A norma degli artt. 2 e 3, lettera f) del trattato, gli Stati membri sono obbligati ad espletare un'attività normativa che sia conforme agli interessi dell'ordinamento comunitario, ma non sono tenuti a concreti comportamenti cui corrispondano diritti soggettivi dei singoli.

La seconda questione, subordinata alla soluzione affermativa della prima, va anch'essa risolta negativamente.

Secondo il governo italiano, le imprese televisive non sono comprese nella sfera d'applicazione dell'art. 86, in quanto non svolgono un'attività economica, bensì un servizio pubblico con fini culturali, ricreativi e d'informazione. L'attività pubblicitaria della televisione è meramente strumentale ed accessoria, avendo lo scopo di far fronte alle spese del servizio e di evitare l'aumento dei canoni. Inoltre, l'art. 86 condanna solo le pratiche che possono essere pregiudizievoli al commercio fra Stati membri.

Quanto poi all'art. 90, il governo italiano ricorda che, secondo il n. 2 di quest'articolo, la disciplina della concorrenza si applica alle imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale solo qualora ciò non costituisca, in linea di diritto o di fatto, un ostacolo all'adempimento della specifica funzione delle predette imprese.

Secondo il governo italiano, gli Stati membri, quando hanno definito nel trattato il regime dei monopoli nazionali aventi carattere commerciale, non hanno inteso includere in questa nozione le imprese televisive, che generalmente sono considerate come imprese di pubblica utilità e svolgono attività pubblicitaria in via meramente strumentale ed accessoria.

L'art. 7 del trattato ha inteso evitare eventuali discriminazioni nei confronti dei cittadini degli Stati membri nell'esercizio di attività economiche e commerciali ed impedire che la nazionalità costituisca motivo di vantaggi o svantaggi. Ora, la concessione esclusiva dei servizi televisivi ad un unico ente implica esclusione dell'esercizio della relativa attività da parte di tutti gli altri soggetti, indipendentemente dalla loro nazionalità.

Il messaggio pubblicitario va considerato, in sé, come un bene immateriale o, quanto meno, come un bene che si trova in un rapporto di accessorietà coi prodotti cui si riferisce; per questa duplice ragione ad esso si applicano le norme relative all'unione doganale e il principio della libera circolazione delle merci. Dalla giurisprudenza della Corte risulta infatti che i beni immateriali — come l'energia elettrica — ricadono sotto tale disciplina (sentenza 15. 7. 1964, causa 6-64, Costa-Enel, Raccolta 1964, pag. 1126) e che l'unione doganale si estende all'insieme dei prodotti valutabili in danaro e che, come tali, possano essere oggetto di rapporti commerciali (sentenza 10. 12. 1968, causa 7-68, Commissione contro Repubblica italiana, Raccolta 1968, pag. 561).

Questa assimilazione del messaggio pubblicitario ad una merce è indispensabile per realizzare l'unificazione del mercato, l'uguaglianza effettiva nelle possibilità di penetrazione delle merci, con la garanzia che la distribuzione non sia riservata alle grandi imprese multinazionali.

Il fatto che il giudice nazionale si sia riferito, nella prima questione, al principio della libera circolazione delle merci, più che alle varie norme del trattato in cui esso trova particolare applicazione, si spiega con la circostanza che, di per sé, le singole norme non esprimono compiutamente il contenuto potenziale del principio stesso. La libertà di circolazione delle merci va infatti intesa e tutelata come una delle libertà fondamentali su cui è basato il sistema del mercato comune.

Tale principio non può, di conseguenza, essere ridotto alla semplice garanzia del collocamento delle merci nell'ambito del mercato comune; esso deve estendersi allo smercio dei prodotti in vista del consumo: è perciò da considerarsi vietato qualsiasi provvedimento che, al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate dal trattato, costituisca un impedimento o una restrizione dell'uso di determinate merci. Il principio della libera circolazione delle merci va quindi interpretato in modo da comprendervi tutto ciò che non è espressamente sottoposto a una disciplina diversa. Quanto all'efficacia diretta di questa norma fondamentale non vi possono essere dubbi, dal momento che si tratta di un principio generale altrettanto preciso, chiaro e inequivocabile quanto le particolari applicazioni che ne fa il trattato.

In quest'ordine d'idee, una soluzione affermativa s'impone non solo per la prima questione, relativa all'efficacia diretta del principio della libera circolazione delle merci, ma anche per i primi due punti — a) e b) — della seconda questione. In quanto bene immateriale, il messaggio pubblicitario deve fruire della garanzia della libera circolazione (punto a). Esso ne deve fruire anche in quanto rappresenta un supporto e un accessorio per la circolazione delle merci: la libertà di questa implica infatti la libera scelta degli imballaggi, il libero svolgimento di attività come la distribuzione e la vendita, ecc.

Neill'ultima parte della seconda questione (Dunto c) si chiede se sia in contrasto col principio della libera circolazione delle merci il divieto di esportare, noleggiare o comunque far circolare films televisivi, documentari televisivi ed altri lavori atti ad essere diffusi per televisione, se non per destinarli alla società esclusivista. Anche questo problema va risolto affermativamente, in quanto gli oggetti in cui è incorporato il messaggio televisivo rientrano senza dubbio nella categoria delle merci. D'altra parte, una volta che sia ammessa la libera circolazione del messaggio, occorre anche ammettere la libera circolazione del suo supporto.

Il Sacchi sostiene che l'esame delle questioni formulate dal giudice a quo deve estendersi al problema del se le restrizioni alla circolazione del messaggio televisivo non ricadono sotto il divieto che, a norma degli artt. 30 e segg. del trattato, colpisce le misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative. Secondo una direttiva della Commissione (n. 70/50 del 22. 12. 1969, GU n. L 13 del 19 gennaio 1970), sono comprese in questa nozione anche le misure che colpiscono indifferentemente tutti i prodotti, nazionali e stranieri, allorché non siano necessarie per raggiungere un obiettivo che rientri nell'ambito dei poteri degli Stati di disciplinare il commercio. Ora, data l'importanza della filodiffusione nel settore pubblicitario, in funzione sia della possibilità di realizzare una pubblicità selettiva, sia dell'insufficienza dei tempi che possono essere dedicati alla pubblicità sulle reti nazionali, le restrizioni all'uso dei mezzi o veicoli pubblicitari che sono connesse al monopolio della RAI colpiscono più gravemente i produttori esteri. Lo scopo delle restrizioni in parola eccede il contesto degli effetti propri di una misura commerciale, poiché esso consiste nel controllo dell'informazione. I relativi provvedimenti governativi, incompatibili col diritto comunitario, avrebbero dovuto essere disapplicati al più tardi a decorrere dalla istituzione dell'unione doganale, in quanto l'abolizione delle restrizioni quantitative è posta come una norma immediatamente efficace.

Sul monopolio e sul divieto di discriminazioni, le questioni 6 e 7 sollevano giustamente il problema relativo alla delimitazione della portata dell'art. 37 del trattato, per stabilire se questa norma contempli o meno il monopolio televisivo.

Benché a prima vista l'art. 37 non riguardi le attività terziarie, va tuttavia tenuto conto del fatto che — come si desume dagli artt. 60 e 61 — la nozione di servizi di cui al capitolo 3 del titolo III del trattato ha carattere residuale, cioè portata molto meno ampia che non la nozione di servizi nel diritto interno.

Dall'art. 59, d'altra parte, risulta che la disciplina comunitaria dei servizi riguarda l'eliminazione degli ostacoli alla prestazione di servizi in uno Stato membro diverso da quello del prestatore. Essa non si estende quindi, alla diffusione di messaggi pubblicitari via cavo ad opera di un'impresa pubblica di uno Stato membro, diffusione che avrà necessariamente carattere locale. Tenuto conto, inoltre, di quanto è stato detto circa la qualifica di bene immateriale o di bene accessorio del messaggio televisivo, si deve concludere che l'art. 37 si applica al monopolio delle trasmissioni pubblicitarie televisive.

Ricorrono, d'altra parte, tutti i presupposti per l'applicazione dell'art. 37: la legge vieta, almeno indirettamente, la diffusione del messaggio televisivo, istituendo un controllo sull'installazione d'impianti di telecomunicazioni o subordinando ad autorizzazione l'uso delle onde televisive; l'organizzazione monopolistica riguarda senza altro dei negozi su un prodotto commerciale o un'entità economicamente rilevante, che si presta alla concorrenza e agli scambi fra gli Stati membri; infine, i negozi relativi alla pubblicità hanno un peso effettivo sugli scambi intracomunitari. Detto monopolio crea inoltre delle discriminazioni a danno delle imprese straniere nei confronti dei produttori italiani, in quanto situazioni sostanzialmente diverse riguardo al bisogno di pubblicità (tenuto conto delle possibilità di accesso al mercato nazionale, delle preferenze del consumatore, degli ostacoli linguistici) sono oggetto di un trattamento equivalente. Da queste considerazioni scaturisce già la soluzione dell'11a questione sottoposta dal giudice nazionale: il monopolio della pubblicità televisiva, che rientra nella sfera d'applicazione dell'art. 37 del trattato, è stato posto nel nulla dal n. 2 di quest'articolo.

Quanto all'efficacia diretta dell'art. 37, n. 2, l'imputato nella causa principale rimanda alla sentenza 15 luglio 1964 di questa Corte (causa 6-64, Costa-Enel, Raccolta 1964, pag. 1149).

In merito alla questione 10, il Sacchi spiega in che cosa consiste, a suo avviso, la violazione dell'obbligo di standstill sancito dall'art. 37, n. 2.

Il R.D. 27 febbraio 1936, n. 645, denominato Codice postale e delle telecomunicazioni aveva unicamente ad oggetto la televisione tramite onde hertziane. Dopo la scadenza del periodo transitorio, il D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156 (Gazzetta ufficiale n. 113, del 3 maggio 1973) estendeva il monopolio alla televisione via cavo, stabilendo che costituiscono impianti radioelettrici anche … gli impianti di distribuzione di programmi sonori e visivi realizzati via cavo …. Per l'installazione e l'esercizio abusivi d'impianti di filodiffusione, il testo del 1973 comminava inoltre una sanzione penale che non esisteva in precedenza. Infine, un'ulteriore violazione dell'obbligo di standstill è costituita dal D.P.R. 15 dicembre 1972, il quale proroga al 31 dicembre 1973 il diritto esclusivo della RAI, che sarebbe scaduto il 31 dicembre 1972.

Va osservato, in proposito, che la decima questione del giudice a quo è inconferente rispetto ai problemi di cui trattasi. Il provvedimento del 1973 non costituisce infatti un'interpretazione di quello precedente dal 1936, ma ha inteso istituire una nuova disciplina della materia.

Secondo il Sacchi, le questioni 7, 8 e 9 sollevano non soltanto il problema dell'obbligo di standstill di cui all'art. 37, n. 2, bensì, più radicalmente, anche quello della legittimità del monopolio televisivo, così come attualmente esistente, alla luce dell'art. 37, n. 1. L'obiettivo dell'art. 37 è quello di realizzare, durante il periodo transitorio, un riordinamento delle strutture monopolistiche che porti ad escludere la possibilità stessa di mantenere o di far sorgere discriminazioni nei confronti dei concorrenti, dopo la scadenza di tale periodo. Qualora la conservazione di diritti esclusivi implichi necessariamente interventi di carattere discriminatorio, il compromesso voluto dall'art. 37 è irraggiungibile e il problema si sposta, non essendo possibile il riordinamento, sul monopolio in quanto tale. Ora — sostiene il Sacchi — non si può eliminare il pericolo di discriminazioni, se non si aboliscono i diritti esclusivi dell'ente monopolista, in particolare per quanto riguarda la pubblicità e il commercio di films televisivi. Il fatto che l'art. 37 non contempli l'abolizione dei monopoli, bensì semplicemente il loro riordinamento non può servire a dimostrare il contrario, visto che il monopolio sussisterebbe comunque nei confronti dei paesi terzi. In definitiva, si avrebbe quindi un monopolio provvisto di diritti esclusivi relativamente ai prodotti provenienti da paesi terzi, mentre per i prodotti degli Stati membri il monopolio non potrebbe più operare come tale. Ciascuna ditta produttrice di films, documentari, messaggi pubblicitari deve avere diritto di accesso al mercato interno dei singoli Stati membri, senza dover obbligatoriamente ricorrere alla società esclusivista (come in Francia o in Italia) o agli oligopolisti (come nella Repubblica federale di Germania). Questa tesi trova conferma nel progetto di regolamento relativo al mercato del tabacco (GU n. C 25, del 28. 2. 1970, pag. 72), ov'è stabilito, all'art. 1, che nonostante l'esistenza di monopoli commerciali in taluni Stati membri i prodotti derivati dal tabacco possono essere liberamente e direttamente importati dagli altri Stati membri, e le ditte fornitrici di questi prodotti hanno la possibilità di costituire, in ciascuno Stato membro, una propria organizzazione di vendita al livello del commercio all'ingrosso e di mantenervi le proprie scorte.

In realtà, le possibili discriminazioni dipendono, nella fattispecie, dalla circostanza che le azioni della RAI-TV sono intestate, per la quasi totalità, all'Istituto per la ricostruzióne industriale (IRI). Ogni qualvolta dovesse sussistere il rischio di un conflitto d'interessi fra un' impresa del gruppo IRI ed un'impresa comunitaria concorrente, la RAI-TV e la SIPRA (concessionaria della prima per le trasmissioni pubblicitarie) non potrebbero mantenere una posizione di neutralità. Il Sacchi richiama in proposito la sentenza 21. 3. 1972 e le conclusioni dell'avvocato generale Roemer nella causa 82-71 (SAIL, Raccolta 1972, pag. 119).

Secondo il Sacchi, è dubbio che la RAI possa essere definita una impresa pubblica, ai sensi dell'art. 90 del trattato. Anche in tal caso, non si tratta comunque di un'impresa incaricata della gestione di servizi d'interesse economico generale, né di un monopolio fiscale ai sensi dell'art. 90, n. 2, cosicché non si applicano, nella fattispecie, le deroghe alle norme sulla concorrenza contemplate dal suddetto n. 2. Ammesso il carattere d'impresa pubblica, la RAI è perciò pienamente soggetta all'art. 90, n. 1.

Ora, il divieto sancito da questa norma si rivolge agli Stati membri, più che alle imprese. In altri termini trattandosi di una impresa pubblica non è necessario — come lo è invece, ai sensi dell'art. 86, per un'impresa privata — la constatazione dello sfruttamento abusivo di una posizione dominante. Si ha una violazione dell'art. 90 ogni qualvolta i provvedimenti legislativi dello Stato membro siano intesi a permettere all'impresa pubblica di raggiungere un risultato che sarebbe altrimenti vietato.

Il monopolio della filodiffusione costituisce, comunque, un abuso di posizione dominante ai sensi dell'art. 86.

Dalla sentenza 22 febbraio 1973 nella causa Continental Can (causa 6-72, Europemballage Corporation contro Commissione, Raccolta 1973, pag. 215) risulta che l'art. 86 non riguarda soltanto le pratiche che possono causare un danno ai consumatori, bensì anche quelle che recano loro pregiudizio modificando un regime di concorrenza effettiva, come pùre che il presupposto per l'applicazione del suddetto articolo non è necessariamente la totale abolizione della concorrenza, e che invece costituisce già un abuso il rafforzamento della posizione dominante, quando esso rappresenta un sostanziale ostacolo per la concorrenza. È quindi incompatibile col trattato l'attività di un'impresa che detenga, di fatto o di diritto, una posizione di monopolio: questa esclude radicalmente ogni forma di concorrenza, di guisa che neppure appare necessario un rafforzamento della posizione dominante. Poiché l'eliminazione della concorrenza è implicita nel monopolio, l'abuso di posizione dominante si confonde con questo. Esiste, al riguardo, un parallelismo tra quanto si desume dall'art. 37 a proposito del divieto di discriminazioni nell'ambito di monopoli commerciali e quanto è implicito nella nozione d'abuso di posizione dominante, riferita ad imprese pubbliche cui per legge è riservata una posizione di monopolio.

Infine, costituisce comunque un abuso di posizione dominante l'estensione alla te-levisione via cavo del monopolio originariamente istituito per la televisione via etere. Si tratta, nella prospettiva della sentenza Continental Can, di una violazione dell'obbligo di standstill, imposto alle imprese che si trovano in posizione dominante, e cioè della norma che vieta loro di rafforzare tale posizione fino a mettere in pericolo il regime di concorrenza effettiva.

All'udienza del 19 febbraio 1974, il Sacchi (rappresentato dal prof. G. M. Ubertazzi e dall'avv. F. Capelli, del foro di Milano), il governo italiano (rappresentato dall'ambasciatore A. Maresca e dall'avv. Savaresi), il governo tedesco (rappresentato dal sig. M. Seidel) e la Commissione (rappresentata dal sig. A. Marchini Camia) hanno svolto le loro osservazioni orali, ed hanno inoltre risposto ai quesiti che erano stati loro posti dalla Corte.