La Commission est d'avis que si le principe de la libre circulation des marchandises ainsi que les principes énoncés aux articles 2, 3, f), et 5, du traité constituent, à coup sûr, des fondements de l'ordre juridique communautaire, ils ne seraient cependant pas, en tant que tels, directement applicables dans le sens qu'ils attribueraient aux particuliers des droits individuels que les juges nationaux seraient tenus de sauvegarder. La fonction de ces principes, dont le caractère impératif a été souligné par la Cour (arrêt du 21 février 1973, affaire 6-72, Europemballage Corporation, Recueil, 1973, p. 216) serait notamment de délimiter les dérogations éventuelles prévues par des dispositions particulières du traité, de sorte qu'il ne puisse être porté atteinte aux finalités de celui-ci.

Comme la Cour l'aurait déjà déclaré au sujet du deuxième alinéa de l'article 5, ces dispositions constitueraient des obligations générales des États membres, dont le contenu concret dépendrait, dans chaque cas particulier, des dispositions du traité ou des règles qui se dégagent de son système général.

La première question appellerait donc une réponse négative et à s'en tenir strictement à la formulation de la deuxième question qui n'était posée qu'en cas de réponse affirmative à la première, elle deviendrait sans objet.

Il résulterait cependant des considérations précédentes que la question de savoir dans quelle mesure le droit exclusif concédé à la RAI et les interdictions qui découlent de ce droit exclusif ou de son exercice sont incompatibles avec le traité et si ces incompatibilités ont un effet direct dépend d'une analyse des dispositions spécifiques du traité qui concrétisent ces principes généraux et notamment, selon le juge national, des articles 7, 37, 86 et 90 du traité, qui seront examinés ci-après.

La position dominante de la RAI résultant, selon la Commission, de la concession lui octroyée par l'État, c'est-à-dire, d'une mesure d'autorité, c'est en premier lieu à l'article 90 du traité qu'il y aurait lieu de se référer. La RAI constituerait une entreprise publique ou, à tout le moins, une entreprise à laquelle sont accordés des droits spéciaux exclusifs au sens de cette disposition, de sorte que l'État italien ne pourrait ni édicter ni maintenir, en ce qui la concerne, des mesures contraires aux règles en matière de concurrence.

L'octroi de l'exclusivité ne constituerait cependant pas par lui-même une contravention à l'article 90. L'article 86 n'interdisant pas la position dominante en tant que telle, ni même l'exclusivité lorsqu'il s'agit d'une entreprise privée, l'article 90 ne pourrait engendrer des obligations dépassant celles découlant de l'article 86. Examinant si l'extension de l'exclusivité de la télévision par ondes à la télévision par câble pourrait être considérée comme incompatible avec l'interdiction d'édicter des mesures contraires aux règles de concurrence, la Commission admet que l'article 90 permet à un État de confier une exclusivité à une entreprise qui ne lui conférerait pas nécessairement une position dominante, mais il serait douteux que cette faculté puisse comporter, toujours et nécessairement, celle d'édicter une mesure renforçant la position dominante d'une entreprise publique, ou assimilée, au point d'éliminer toute concurrence possible.

De l'analyse précédente il résulterait qu'un État membre qui confère à une entreprise le droit exclusif d'effectuer toutes sortes de transmissions télévisées, y compris par câble, même à des fins de publicité commerciale, sur l'ensemble du territoire national, ne commettrait pas, de ce seul fait, une infraction aux règles de concurrence.

Si pareille position dominante n'est pas, en tant que structure, condamnée de piano par les règles communautaires sur la concurrence, ces règles, en interdisant son exploitation abusive, imposeraient toutefois au comportement sur le marché de l'entreprise qui la détient des limites non négligeables.

Ainsi un comportement du détenteur du monopole susceptible d'empêcher l'apparition de nouvelles formes de concurrence ou comprenant la fixation de prix à un niveau trop élevé, ou encore le refus d'émettre ou la préférence accordée à certains messages publicitaires, que ce soit en vue de sauvegarder des intérêts commerciaux du monopoleur ou pour des raisons politiques, et finalement la discrimination dans la mise en circulation télévisée de produits tels que films ou documentaires, serait susceptible de constituer un abus interdit, parfois même expressément, par l'article 86.

Enfin, les articles 86 et 90, paragraphe 1, étant, de l'avis de la Commission, des dispositions directement applicables, les particuliers se verraient conférer des droits subjectifs que le juge national doit sauvegarder.

Ces questions concernent l'interprétation de l'article 37 du traité relatif à l'aménagement progressif des monopoles présentant un caractère commercial, de façon à exclure toute discrimination entre les ressortissants des États membres, et à l'obligation des États membres de s'abstenir de toute mesure nouvelle de caractère discriminatoire.

Selon la Commission, l'article 37 ne s'appliquerait que si trois conditions sont remplies: il devrait s'agir d'un monopole d'État ou d'un monopole délégué; le monopole devrait avoir un caractère commercial; il devrait influencer sensiblement les échanges entre les États membres. Or, la deuxième condition ne serait pas remplie dans le cas de la RAI. La notion de monopole commercial exclurait en effet les monopoles de services ainsi qu'il résulterait de la position même de l'article 37 sous le titre Libre circulation de marchandises, de l'utilisation dans son texte des termes produit et conditions d'approvisionnement et de débouchés, et de la référence, dans son paragraphe 2, aux dispositions relatives à l'élimination des droits de douane et des restrictions quantitatives, dispositions unanimement considérées comme inapplicables aux services.

La Commission invoque également l'arrêt de la Cour dans l'affaire 6-64 (arrêt du 15 juillet 1964, Costa/Enel, Recueil, 1964, p. 1165), d'après lequel les monopoles dont il s'agit devraient avoir pour objet des transactions sur un produit commercial.

Si même il ne fallait pas exclure, de façon abstraite et générale, les monopoles de services du champ d'application de l'article 37, il faudrait encore établir concrètement que la prestation de service en question est un produit commercial, qu'elle se prête à la concurrence et aux échanges entre États membres et joue un rôle effectif dans ces échanges (arrêt Costa/Enel). Il serait nécessaire d'évaluer les possibilités de discrimination inhérentes au monopole en question.

Si l'article 37 devait être compris comme s'étendant aux prestations de services, il n'y aurait pas de doute, selon la Commission, sur la nature commerciale de l'activité constituée par la publicité télévisée.

Les possibilités réelles de concurrence devraient alors être considérées en tenant compte des nouvelles perspectives offertes en matière de télévision, par la diffusion du câble coaxial. Tant les raisons techniques justifiant le monopole pour la diffusion par antenne (nombre limité de fréquences utilisables) que les obstacles aux échanges de programmes télévisés au-delà des frontières se trouveraient pratiquement éliminés par la technique de la diffusion par câble. Enfin, la Commission pense également que le monopole litigieux est susceptible de jouer un rôle effectif dans les échanges entre États membres comme support de publicité.

En ce qui concerne la discrimination, il faudrait vérifier si le fait d'unir à ce monopole de production des programmes nationaux un monopole de distribution des programmes tant nationaux qu'étrangers ne constituerait pas intrinsèquement un régime préférentiel en faveur de la production nationale et ne serait, dès lors, pas discriminatoire. La Commission se réfère à cet égard aux arguments qu'elle a développés dans l'affaire 82-71 (SAIL, Recueil, 1972, p. 131).

Compte tenu de sa prise de position contre l'assimilation des monopoles de services aux monopoles commerciaux au sens de l'article 37, la Commission estime ne pas devoir répondre à la septième question, qui concerne l'effet de l'expiration de la période transitoire sur l'existence des droits exclusifs dont le monopole serait titulaire.

Elle rappelle toutefois que déjà dans ses observations dans l'affaire 82-71 (SAIL) elle avait exprimé l'avis que l'aménagement prévu au premier paragraphe de l'article 37 doit se faire de sorte que le monopole ne puisse plus engendrer, ni effectivement ni potentiellement, de discriminations dans les échanges entre les États membres au détriment des produits importés ou exportés. Les monopoles ne pourraient continuer d'exister que s'ils n'entravent pas le fonctionnement du marché commun, c'est-à-dire que les droits exclusifs devraient être neutralisés. Une telle neutralisation n'impliquerait pas nécessairement la caducité des droits d'exclusivité, la solution dépendant d'un examen cas par cas.

L'affaire 82-71 (SAIL) aurait également déjà permis à la Commission d'indiquer que, d'après elle, le paragraphe 1 de l'article 37 est devenu en principe directement applicable à l'expiration de la période de transition. La Cour aurait déjà constaté l'effet direct du 2e paragraphe de l'article 37 qui se différencierait du premier non par l'obligation qu'il renferme, mais seulement par la date à laquelle l'obligation est devenue parfaite. S'il est vrai que le paragraphe 1 de l'article 37 prévoit un aménagement progressif des monopoles nationaux, ce qui implique un certain pouvoir d'appréciation, l'obligation finale, c'est-à-dire l'exclusion de toute discrimination, serait claire et précise, inconditionnelle et non subordonnée à des interventions des États membres ou des institutions communautaires. La Commission se réfère à cet égard à l'arrêt de la Cour du 16 juin 1966 dans l'affaire 57-65 (Lütticke, Recueil, 1966, p. 294) concernant l'article 95 du traité.

Au cas où l'article 37 serait considéré, contrairement à l'opinion de la Commission, comme étant applicable au cas d'espèce, le droit exclusif conféré à une société anonyme d'effectuer des transmissions télévisées ne pourrait être considéré comme supprimé, et l'interprétation extensive de ce droit ne pourrait être considérée comme une violation de la règle de standstill visée à l'article 37, paragraphe 2, que dans l'hypothèse où il apparaîtrait que l'exclusivité en question, ou son extension, comporte en fait des discriminations ou des possibilités de discrimination entre les ressortissants des États membres pour ce qui est des conditions d'approvisionnement et de débouchés.

La Commission est d'avis que l'article 7 constitue une règle subsidiaire lorsqu'on se trouve dans un secteur pour lequel le traité prévoit des règles spécifiques.

Le gouvernement allemand est d'avis qu'il faut répondre négativement à la première question.

Les principes de libre circulation des marchandises et de libre concurrence, bien qu'ils constituent des principes fondamentaux du droit communautaire, n'engendreraient pas en tant que tels des droits subjectifs au profit des particuliers. De tels droits ne pourraient résulter que des dispositions concrètes du traité (tels les articles 9 e.s., 30 e.s., 85 et 86) ou du droit communautaire dérivé qui précisent et institutionnalisent lesdits principes.

Les articles 2 et 3 qui décrivent, l'un, les objectifs du traité, l'autre, les moyens à mettre en œuvre pour les réaliser, ne pourraient, même s'ils étaient combinés avec l'article 5, engendrer d'effet direct, ledit article 5 manquant, lui aussi, en ce qui concerne l'obligation qu'il contient, de la précision nécessaire à l'applicabilité immédiate.

Examinant, malgré la réponse négative proposée à la première question, celle de la compatibilité des monopoles de radiotélévision existants, y compris la publicité radiotélévisée, avec les principes de la libre circulation des marchandises et de la libre prestation de services, le gouvernement allemand donne à connaître que, d'après lui, les dispositions du traité qui mettent ces principes en œuvre (art. 30 e.s., et 59 e.s.) ont pour but d'assurer des débouchés égaux aux produits nationaux et importés sur le marché interne et ne s'opposent pas à l'existence de monopoles. Cela ressortirait d'ailleurs clairement, en ce qui concerne les monopoles à caractère commercial, du texte même de l'article 37. La possibilité pour les États membres de maintenir et d'élargir le monopole de la radiodiffusion-télévision ne signifierait pas pour autant que tous les comportements du monopole seraient conformes au droit communautaire, ainsi que l'indique précisément l'interdiction de discrimination au même article 37.

Les entreprises publiques, au sens de l'article 90, paragraphe 1, seraient, d'après le gouvernement allemand, soumises aux dispositions d'interdiction des articles 85 et 86 du traité. Toutefois, l'interdiction d'établir une position monopolistique, dont l'arrêt Continental Can (affaire 6-72, arrêt du 21 février 1973, Recueil, 1973, p. 215) aurait affirmé le principe, ne pourrait s'appliquer telle quelle au secteur public. En effet, l'article 90, paragraphe 1, indiquerait que les États membres sont autorisés à octroyer à des entreprises publiques ou privées des droits exclusifs, allant même jusqu'au monopole. D'ailleurs, le deuxième paragraphe de cette disposition indiquerait que, de toute façon, une éventuelle interdiction des monopoles ne s'appliquerait aux entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal que dans la mesure où cette interdiction ne ferait pas échec à l'accomplissement de la mission impartie.

En outre, les établissements de radiodiffusion-télévision ne seraient, selon le gouvernement allemand, pas des entreprises au sens du traité, parce qu'ils rempliraient une mission de service public et que, conformément à la Constitution, la liberté institutionnelle devait leur être accordée pour l'accomplissement de cette mission. Ces établissements ne seraient donc des entreprises au sens des règles de concurrence qu'en ce qui concerne certains de leurs comportements. Dans ce cas, toutefois, c'est l'article 90, paragraphe 2, qui devrait s'appliquer et cela vaudrait également pour les émissions publicitaires qui feraient partie des services d'intérêt économique général. En effet, la publicité radiodiffusée ne serait possible qu'encadrée dans des programmes plus généraux tandis que, d'autre part, en raison de son impact sur la formation de l'opinion publique, elle devrait refléter les lignes directrices et les principes gouvernant la mission générale de la radiodiffusion. La soustraction aux règles de concurrence ne se justifierait toutefois que dans la mesure où leur application ferait obstacle à l'accomplissement de cette mission d'intérêt général. Ici aussi un examen cas par cas serait indiqué.

Le gouvernement allemand estime ne pas avoir à répondre à la cinquième question qui n'est posée qu'en cas de réponse affirmative à la quatrième. Il ressortirait, en tout état de cause, de la jurisprudence de la Cour que les citoyens ne pourraient déduire des droits individuels des obligations des États membres qu'au cas où celles-ci seraient suffisamment concrètes et viseraient un devoir d'abstention non assorti de réserves.

La réponse à là sixième question serait, de l'avis du gouvernement allemand, négative.

Le service public de télévision, même publicitaire, ne serait pas un monopole commercial, mais une partie d'un monopole de prestations de services. De plus, l'échange de films entre les États membres ne serait pas un échange de produits mais un échange de prestations de services, comme il ressortirait du fait que la directive no 63/607 CEE du Conseil du 15 octobre 1963 libéralisant l'importation, le prêt et l'utilisation de films (JO no 159 du 2 novembre 1963, p. 2661) a été fondée sur l'article 63, paragraphe 2.

De ce fait, il ne devrait pas être répondu aux septième, huitième, neuvième et dixième questions.

Le gouvernement allemand estime que l'interdiction de discrimination de l'article 7 du traité n'est pas violée lorsqu'un État membre concède le monopole de la télévision commerciale à une société résidant sur son territoire.

Le gouvernement italien est d'avis que la réponse à la première question doit être négative. Aux termes des articles 2, et 3, f), du traité, les États membres seraient obligés de déployer une activité réglementaire conforme aux intérêts de l'ordre juridique communautaire sans être tenus toutefois à des obligations concrètes auxquelles correspondraient des droits subjectifs au profit des particuliers.

La réponse à la deuxième question étant subordonnée à une réponse affirmative à la première devrait, elle aussi, être négative.

Le gouvernement italien ne croit pas que les services de télévision tombent dans le champ d'application de l'article 86, car ils ne poursuivraient pas une activité économique, mais exploiteraient un service public de caractère culturel, récréatif et d'information. L'activité publicitaire de la télévision serait purement utilitaire et accessoire et aurait pour objet de faire face aux charges du service en évitant une augmentation de la redevance. De plus, l'article 86 ne sanctionnerait que les pratiques susceptibles d'affecter le commerce entre États membres.

En ce qui concerne d'autre part l'article 90, le gouvernement italien rappelle que, selon le deuxième paragraphe de cette disposition, l'application des règles de concurrence aux entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général n'aurait lieu que dans la mesure où il ne serait pas fait échec à l'accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière qui leur aurait été impartie.

D'après le gouvernement italien, les États membres n'auraient, lorsqu'ils ont défini dans le traité le régime des monopoles nationaux présentant un caractère commercial, pas entendu inclure dans cette notion les services de télévision, généralement considérés comme des établissements d'utilité publique qui ne se livreraient à des activités publicitaires qu'à titre purement utilitaire et accessoire.

L'esprit de l'article 7 du traité serait d'éviter les discriminations qui peuvent être exercées sur les justiciables des États membres dans l'exercice d'activités économiques et commerciales et d'empêcher que la nationalité puisse servir de fondement à des pratiques favorables ou préjudiciables. Or, l'attribution exclusive des services de télévision à un établissement unique impliquerait que l'exercice de l'activité en question serait soustrait à tous les autres sujets, quelle que soit leur nationalité.

Le message publicitaire devrait être considéré comme un bien incorporel in se ou, à tout le moins, comme se trouvant dans un lien d'accessoire à titre principal avec les produits qu'il concerne et relèverait, à ce double titre, de l'union douanière et du principe de la libre circulation des marchandises. Il ressortirait en effet de la jurisprudence de la Cour de justice que des biens incorporels — telle l'électricité — tomberaient sous l'application de ces règles (CJ 15 juillet 1964, affaire 6-64, Costa/Enel, Recueil, 1964, p. 1157) et que doit être considéré comme marchandise l'ensemble des produits évaluables en argent et en tant que tels susceptibles d'être l'objet de transactions commerciales (CJ 10 décembre 1968, affaire 7-68, Commission/Italie, Recueil, 1968, p. 625).

Cette assimilation du message publicitaire à un produit serait indispensable pour développer l'unification du marché, l'égalité effective des chances de pénétration et une distribution qui ne soit pas seulement à la portée des grandes entreprises multinationales.

Si le juge national, dans sa première question, s'est référé plutôt au principe de la libre circulation des marchandises qu'aux textes disséminés dans le traité qui en font des applications particulières, ce serait parce que ces applications ne révèleraient pas par elles-mêmes tout le contenu potentiel du principe. Le principe de la libre circulation des marchandises devrait en effet être entendu et appliqué comme une des libertés fondamentales garantissant le fonctionnement du marché.

Il en résulterait qu'il ne pourrait être réduit à la garantie du simple écoulement des marchandises au sein du marché commun, mais devrait assurer également leur écoulement en vue de la consommation, de sorte que serait interdite toute mesure limitant, en dehors des hypothèses strictement prévues par le traité, l'utilisation de certaines marchandises. Le principe de libre circulation devrait, dès lors, englober tout ce qui n'est pas explicitement réglementé différemment. Pour ce qui est de l'effet direct de la règle fondamentale ainsi reconnue, aucun doute ne serait possible, le principe général étant aussi précis, clair et dépourvu d'équivoque que les applications particulières qu'en fait le traité.

Dans cette perspective, il devrait être répondu affirmativement non seulement à la première question relative aux effets directs du principe de la libre circulation, mais également aux deux premières branches a) et b) de la seconde question. Le message publicitaire bénéficie, en sa qualité de bien incorporel, de la garantie de libre circulation. Il en bénéficie également en sa qualité de support et d'accessoire pour la circulation des produits. Cette libre circulation impliquerait en effet le libre conditionnement de ceux-ci et le libre exercice d'activités dont dépend la circulation des marchandises, telles que la distribution et la commercialisation.

Par la dernière partie de la seconde question (branche c)) il est demandé si le principe de la libre circulation des marchandises est violé par l'interdiction d'exporter, de louer ou de faire circuler des films télévisés, des documentaires télévisés et d'autres œuvres susceptibles de diffusion télévisée si ce n'est pour les destiner à la société bénéficiaire de l'exclusivité. La réponse devrait également être affirmative, les objets portant les messages télévisés tombant, sans aucun doute, dans la catégorie des marchandises. Il importerait, d'autre part, qu'une fois qu'a été reconnue la libre circulation du message télévisé, la libre circulation du porteur soit également admise.

D'après la partie Sacchi, il faudrait étendre l'examen des questions posées à celle de savoir si les limitations imposées à la circulation du message télévisé ne tomberaient pas sous l'interdiction des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives, formulée aux articles 30 et suivants du traité. Une directive de la Commission (no 70/50 du 22 décembre 1969, JO no L 13 du 19 janvier 1970) aurait indiqué que cette notion engloberait les mesures frappant indifféremment tous les produits nationaux et étrangers lorsqu'elles ne sont pas nécessaires pour atteindre un objectif qui reste dans le cadre de la faculté laissée aux États membres d'adopter des réglementations de commerce. Or, les restrictions à l'utilisation des moyens ou véhicules de publicité résultant du monopole de la RAI affecteraient plus gravement les producteurs étrangers, en raison du rôle important joué par la télévision par câble dans le secteur publicitaire, notamment en ce qui concerne une publicité sélective, et en raison des possibilités restreintes de publicité sur les réseaux officiels. L'objectif des restrictions dépasserait ainsi le cadre des effets propres d'une réglementation de commerce puisqu'il s'agirait de contrôler l'information. Les mesures gouvernementales étant donc incompatibles avec le droit communautaire, elles auraient dû être écartées, au plus tard à compter de l'institution de l'union douanière, dans la mesure où l'abolition des restrictions quantitatives est posée comme une règle directement applicable.

En ce qui concerne les questions relatives au monopole et à l'interdiction de discriminations, les sixième et septième questions poseraient à bon droit le problème de la délimitation du champ d'application de l'article 37 du traité, notamment celui de savoir s'il englobe le monopole de la télévision.

Si, à première vue, l'article 37 ne concerne pas les activités du secteur tertiaire, il faudrait cependant tenir compte du fait que la notion de services au chapitre 3 du titre III de la deuxième partie du traité aurait, ainsi qu'il ressortirait des articles 60 et 61, un caractère résiduel, c'est-à-dire bien plus limité que la notion de services dans les législations nationales.

D'autre part, il ressortirait de l'article 59 que le champ d'application de la réglementation communautaire sur les services concernerait l'élimination des obstacles aux prestations de services depuis un État membre en faveur d'un bénéficiaire dans un autre État membre. Il ne s'étendrait donc pas à la diffusion de messages publicitaires par câble émanant d'un établissement public d'un État membre, cette diffusion étant nécessairement locale. Compte tenu, en outre, de ce qui a été dit à propos du caractère de bien incorporel, ou du caractère de bien accessoire du message télévisé, il faudrait en conclure que l'article 37 s'applique au monopole de la télévision publicitaire.

D'autre part, toutes les conditions d'application de l'article 37 se trouveraient réunies. Il y aurait intervention, à tout le moins indirecte, de la loi dans la diffusion du message télévisé, par le contrôle sur la construction d'installations de télécommunication et par la concession exclusive de l'exploitation des ondes de télévision; l'organisme monopoleur aurait bien pour objet des transactions sur un produit commercial ou une entité relevant de l'activité économique, susceptibles d'être l'objet de concurrence et d'échanges entre les États membres; enfin, les transactions relatives à la publicité auraient un poids réel sur les échanges intracommunautaires et il y aurait discrimination au détriment des fournisseurs étrangers, par le fait que des situations fondamentalement différentes en ce qui concerne les besoins de publicité (par les possibilités d'accès au marché national, les préférences du consommateur, les obstacles linguistiques) feraient l'objet d'un traitement équivalent, par comparaison avec les producteurs italiens. Ces considérations fourniraient déjà la réponse à la onzième question du juge national. Tombant sous le coup de l'article 37, le monopole de la télévision en matière publicitaire aurait été rendu caduc aux termes du paragraphe 2 du même article.

En ce qui concerne l'applicabilité directe du paragraphe 2 de l'article 37, la partie Sacchi renvoie à l'arrêt de la Cour dans l'affaire 6-64 (arrêt du 15 juillet 1964, Costa/Enel, Recueil, 1964, p. 1149).

En réponse à la dixième question, la partie Sacchie expose en quoi consisterait, d'après elle, la violation de l'obligation de standstill contenue au paragraphe 2 de l'article 37.

La loi no 645 du 27 février 1936, dénommée Code postal et des télécommunications n'aurait visé que la télévision par ondes hertziennes. La loi no 156 du 29 mars 1973 (GU no 113 du 3 mai 1973) aurait, postérieurement à l'expiration de la période de transition, étendu ce monopole à la télévision par câble en disposant que sont réputées constituer également des installations radioélectriques … les installations de distribution de programmes sonores et visuels réalisés par câble …. La loi de 1973 aurait en outre attaché à l'installation et à l'exploitation non concédée de la télévision par câble une sanction pénale qui n'existait pas auparavant. Enfin, une autre violation de l'obligation de standstill résulterait du décret présidentiel du 15 décembre 1972 prorogeant jusqu'au 31 décembre 1973 le droit exclusif de la RAI qui serait venu à échéance le 31 décembre 1972.

A cet égard, il faudrait constater que la deuxième question du juge national serait sans rapport avec les problèmes litigieux. La loi de 1973 n'aurait en effet pas le caractère d'une loi interprétative de la loi antérieure de 1936, mais édicterait des normes nouvelles.

Selon la partie Sacchi, les 7e, 8e et 9e questions ne poseraient pas seulement le problème de la violation de l'obligation de standstill édictée à l'article 37, paragraphe 2, mais de façon plus radicale celui de la légalité du monopole tel qu'il existe au regard des dispositions de l'article 37, paragraphe 1. Le but de l'article 37 serait de réaliser, au cours de la période transitoire, un aménagement des structures monopolistiques excluant la possibilité, après l'expiration de cette période, de maintenir ou de faire naître des discriminations avec les concurrents. Dans les cas où il apparaîtrait que le maintien de droits exclusifs implique nécessairement le recours à des mesures discriminatoires, la conciliation voulue par l'article 37 serait irréalisable et ce serait le monopole lui-même qui serait mis en cause en tant que tel, son aménagement se révélant impossible à réaliser. Or, d'après la partie Sacchi, on ne pourrait éliminer le danger de discrimination sans abolir les droits exclusifs du monopole, en particulier en ce qui concerne la publicité et le commerce de films destinés à la télévision. On ne pourrait tirer un argument contraire du fait que l'article 37 ne prévoit pas l'élimination des monopoles mais leur aménagement, la raison étant que le monopole subsiste en tout cas à l'égard des pays tiers. En définitive, on aboutirait donc à un monopole assorti de droits exclusifs en ce qui concerne les produits en provenance de pays tiers, tandis que pour ceux en provenance des États membres le monopole ne pourrait plus jouer comme tel. Chaque firme productrice de films, documentaires et messages publicitaires devrait avoir accès au marché national de chaque État membre sans devoir obligatoirement recourir à la société monopolistique (comme en France ou en Italie) ou à l'oligopole (comme en république fédérale d'Allemagne). Ce point de vue serait confirmé par le projet de règlement relatif au marché du tabac (JO no C 25 du 28 février 1970) dont l'article 1 prévoit que, malgré les monopoles commerciaux dans certains États membres, les tabacs manufacturés en provenance d'autres États membres peuvent être importés librement et directement. Les fournisseurs de ces tabacs ont la faculté d'établir dans chaque État membre leur propre réseau de distribution de gros et d'y entretenir des stocks.

Le danger réel de discrimination résulterait, en l'espèce, du fait que les actions de la RAI-TV seraient pour la quasi-totalité inscrites au nom de l'Istituto per la ricostruzione industriale (IRI). Dès qu'existerait un risque de conflit d'intérêts entre une entreprise du groupe IRI et une entreprise communautaire concurrente, la RAI-TV et la Sipra (société concessionnaire en matière de publicité) ne pourraient garder une position de neutralité. La partie Sacchi invoque à cet égard l'arrêt de la Cour et les conclusions de l'avocat général M. Roemer dans l'affaire 82-71 (arrêt du 21 mars 1972, SAIL, Recueil, 1972, p. 119).

Selon la partie Sacchi, il serait douteux que l'on puisse qualifier la RAI d'entreprise publique au sens de l'article 90, mais si on le fait, il ne s'agirait, en tout état de cause, ni d'une entreprise chargée de la gestion de services d'intérêt économique général, ni d'un monopole fiscal au sens du paragraphe 2 de l'article 90, de sorte que les restrictions à l'applicabilité des règles relatives à la concurrence que permet ce paragraphe 2 ne joueraient pas dans le cas d'une entreprise de télévision. Comme entreprise publique, la RAI serait donc pleinement soumise au paragraphe 1 de l'article 90.

Or, les mesures interdites par cette disposition concerneraient les États membres plutôt que les entreprises elles-mêmes. En d'autres mots, dans le cas d'une entreprise publique, il ne serait pas nécessaire, comme c'est le cas, en vertu de l'article 86 pour une entreprise privée, de constater l'existence d'un abus de position dominante; il y aurait violation de l'article 90 dès que les mesures législatives de l'État membre viseraient à permettre à l'entreprise publique d'atteindre un. résultat qu'il serait interdit aux entreprises d'obtenir.

De toute façon, le monopole de la télédistribution constituerait un abus de position dominante au sens de l'article 86.

Il ressortirait de l'arrêt de la Cour de justice du 22 février 1973 dans l'affaire Continental Can (affaire 6-72 Europemballage Corporation/Commission, Recueil, 1973, p. 215) que l'article 86 ne vise pas seulement lès pratiques susceptibles de causer un préjudice immédiat aux consommateurs, mais également celles qui leur causent préjudice en portant atteinte à une structure de concurrence effective et qu'en outre, pour l'application de cette disposition, l'élimination totale de la concurrence n'est pas nécessaire, mais constitue déjà un abus, un renforcement de la position dominante tel qu'il entraverait substantiellement la concurrence. Serait dès lors inconciliable avec le traité l'activité d'une entreprise détenant, en fait et en droit, une position de monopole impliquant l'élimination de la concurrence, de telle sorte qu'un renforcement de cette position ne serait même pas nécessaire. L'élimination de la concurrence étant impliquée par le monopole, l'abus de position dominante se confond avec l'existence du monopole. Il y aurait à cet égard parallélisme entre ce qui se déduit de l'article 37 à propos de l'interdiction de discrimination par les monopoles commerciaux et ce qu'implique la notion d'abus de position dominante en ce qui concerne les entreprises publiques jouissant d'une situation légale de monopole.

Enfin, serait, en tout état de cause, constitutive d'un abus de position dominante, l'extension à la télévision par câble du monopole originaire de la télévision par ondes. Il s'agirait, dans la perspective de l'arrêt Europemballage Corporation, d'une violation de l'obligation de standstill faite aux entreprises en position dominante leur interdisant de renforcer cette position jusqu'au point de porter atteinte à une structure de concurrence effective.

A l'audience du 19 février 1974, la partie Sacchi, représentée par le professeur G. M. Ubertazzi et Me F. Capelli du barreau de Milan, le gouvernement italien, représenté par M. l'ambassadeur A. Maresca et par M. Savaresi, le gouvernement allemand, représenté par M. M. Seidel, et la Commission, représentée par M. A. Marchini Camia, ont présenté leurs observations orales.

Elles ont notamment répondu aux questions qui leur avaient été posées par la Cour.