Det kunne ganske vist anføres, at af en intern retsakt at være er den ledsaget af for mange og usædvanligt formelle og højtidelige oplysninger. Det er imidlertid klart, at Kommissionen frit kan vælge de former, under hvilke den foretrækker at udbrede en rent intern retsakt. Desuden er offentliggørelsen i EF-Tidende ikke afgørende for afgrænsningen af problemet; selv om den nemlig ikke var blevet offentliggjort, ville Domstolen stå over for de samme spørgsmål med hensyn til retsaktens art, ligesom det allerede har været tilfældet ved andre lejligheder (f. eks. i sag 114/86

Dom af 27. september 1988, Det Forenede Kongerige mod Kommissionen (Sml. s. 5289).

I betragtning af disse omstændigheder vil jeg rejse følgende spørgsmål: er en retsakt, som af den institution, der har udstedt den, betegnes som en intern retsakt, og som ikke opfylder nogen af de væsentlige formkrav for en bindende retsakt, alligevel bindende for tredjemænd, eller kan den i hvert fald gøres gældende over for disse, såfremt den pålægger dem at overholde visse forpligtelser? Og desuden: Kræver en retsakt som den, der anfægtes i nærværende sag, og som utvivlsomt er intern med hensyn til sin form, en undersøgelse af sit indhold og sin genstand, for at der kan træffes afgørelse, om, hvorvidt den kan anfægtes?

Det svar, som jeg er tilbøjelig til at give på dette spørgsmål, er benægtende. Jeg vil ikke udelukke, at en retsakt af en type som den omhandlede i hvert fald er uegnet til at have bindende virkninger for tredjemænd, uafhængigt af den omstændighed, at man kan konstatere, at den har til formål at skabe forpligtelser også for personer, der åbenbart ikke er adressater, eller i hvert fald at påvirke deres interesseområde. Man kan blot sige, at Kommissionen frit kan få den tanke, at der skal udtages prøver af produkter; uanset om den er fejlagtig eller rigtig, forbliver den, som i sagen Italien mod Kommissionen, en fortolkning af artikel 9 i forordning nr. 729/70, som nærmere forklares for dens tjenestemænd og ikke er bindende for de nationale myndigheder og de erhvervsdrivende.

I virkeligheden har de anfægtede interne instrukser ikke nogen ydre form, som uafhængigt af indholdet kan foranledige tredjemænd til at antage, at der er tale om en retsakt, som på nogen måde kan berøre hans retssfære.

Dette betyder, at den anfægtede retsakt, selv om dens indhold viser, at det er hensigten, at den skal kunne binde tredjemænd, under alle omstændigheder er uegnet til at opfylde denne hensigt og til at påvirke medlemsstaternes eller de erhvervsdrivendes retsstilling på området.

Med andre ord, der kan ikke følge nogen forpligtelse eller nogen retsvirkning for en medlemsstat af en retsakt, der som den, der er genstand for denne sag, ikke opfylder nogen af de væsentlige formkrav for en bindende retsakt, og som tilmed hidrører fra en institution, som ikke har nogen kompetence til at udstede bindende retsakter på området. Dette gælder, uden at det er nødvendigt at undersøge, om Kommissionens selvstændige udtagning af prøver er omfattet af den kompetence, som den allerede har i henhold til artikel 9 i forornding nr. 729/70, når det under alle omstændigheder ikke tilkommer Kommissionen at udstede bindende retsakter, som generelt fastsætter nærmere bestemmelser for fremgangsmåden ved kontrolforanstaltningerne, men højst netop interne instrukser, som er rent fortolkende (uden at det har nogen betydning, om de er rigtige eller ej), og i hvert fald ikke er bindende, hverken for de nationale myndigheder eller for borgerne.

Hvis man anlægger det netop beskrevne synspunkt, fremgår det, at den anfægtede retsakt, i og med at den er uegnet til at have retsvirkninger for tredjemænd, som ikke åbenbart er dens adressater, når den ikke opfylder væsentlige formkrav, og når den institution, som har udstedt den, er absolut inkompetent, ikke er en retsakt, der kan anfægtes under et søgsmål i henhold til Traktatens artikel 173, og følgelig at den franske regerings søgsmål må afvises.

Navnlig mener jeg ikke, at en sådan løsning er i strid med kravet om, at der skal sikres borgerne (og medlemsstaterne) en passende retsbeskyttelse. Problemet løses ved kilden, i det omfang Kommissionen i intet tilfælde og ikke under nogen synsvinkel kan kræve forpligtelser opfyldt, som, i det omfang man lader dem følge af den pågældende retsakt, er ikke eksisterende for tredjemænd. I øvrigt kan en medlemsstats eventuelle nægtelse af at acceptere, at Kommissionens tjenestemænd selvstændigt udtager prøver, foranledige Kommissionen til at indlede en sag i henhold til artikel 169, ikke vedrørende tilsidesættelse af interne instrukser, men af artikel 9 i forordning nr. 729/70; og her er det kun af ringe betydning, om dette ville være berettiget eller ej.

Til gengæld er den foreslåede løsning uden tvivl den, der er bedst egnet til at garantere retssikkerheden, idet man herved undgår at tvinge borgerne og medlemsstaterne til en særdeles byrdefuld undersøgelse af alle de noter og interne foranstaltninger, som på nogen måde skjult kan indeholde en forordning, med det resultat, at selv den mindste uvished vil føre dem til at indbringe spørgsmålet for Domstolen (i det foreliggende tilfælde blev undersøgelsen gjort lettere ved offentliggørelsen i EF-Tidende). Og man må ikke glemme det grundlæggende princip, hvorefter den ensartede anvendelse af fællesskabsretten kun sikres ved formelle retsakter inden for Traktatens rammer

Dora af 18. juni 1970, Krohn, præmis 9 (74/69, Sml. s. 69; org. réf.: Rec. s. 451).

I denne sag derimod udelukker den manglende opfyldelse af de formkrav, som en bindende retsakt mindst skal opfylde — hvortil kommer, at den institution, som den hidrører fra, er absolut inkompetent til at udstede regler på området i form af en retsakt med forordningskarakter — på forhånd, at denne retsakt kan have retsvirkninger i forhold til tredjemænd, hvorfor dens indhold, som tilsigter at skabe forpligtelser for tredjemænd, er uden retlig betydning.

Selv om jeg ikke kan se bort fra Domstolens stillingtagen i den nævnte kendelse i sagen Italien mod Kommissionen og allerede i dommen i sag 54/65, mener jeg imidlertid, at inkompetencen i et så udpræget tilfælde som det foreliggende kan have en vis betydning allerede ved behandlingen af formaliteten ud fra et synspunkt, som man også finder i fransk og italiensk praksis i visse forvaltningssager. Desuden må det i dette tilfælde først og fremmest påpeges, at inkompetencen ikke er det eneste vigtige aspekt, men at hertil kommer, at en retsakt med virkninger udadtil overhovedet ikke opfylder væsentlige formkrav. Med andre ord, inkompetencen er ikke et afgørende moment, og man kunne meget vel se bort fra denne omstændighed ved undersøgelsen af, om retsakten kan have retsvirkninger over for tredjemænd. I denne henseende er det af særlig betydning, at retsakten ikke har andre åbenbare adressater end Kommissionens tjenestemænd, skønt det kun af retsaktens materielle indhold kan udledes, at den inddrager medlemsstater og erhvervsdrivende.

For det andet foreligger der et tilfælde af absolut og ikke kun relativ inkompetence, således at det endog kunne tænkes, at retsakten er ikke eksisterende (eller er en absolut nullitet, hvis man foretrækker det) over for de tredjemænd, som ikke er dens åbenbare adressater, og i hvert fald, at der ikke over for disse kan gøres nogen forpligtelse gældende, som på nogen måde kan resultere for dem ene og alene af retsakten.

Disse instrukser, som vedrører administrative og tekniske regler, der skal følges af de personer, der af Kommissionen bemyndiges, giver for det første disse ansatte en ret til adgang til en række virksomheder og installationer, hvorover der anføres en ikke udtømmende liste, med det formål at udtage eller lade udtage prøver (punkt 1). Kommissionens tjenestegrene er forpligtet til at underrette den pågældende medlemsstat mindst 48 timer før den faktiske prøveudtagning finder sted, men er ikke forpligtet til at fremlægge listen over de virksomheder, der skal kontrolleres (punkt 3).

Desuden anmoder disse ansatte om alle de oplysninger, som de anser for nødvendige for at få kendskab til fremstillingsproces og brugsanvisninger for de kontrollerede produkter (punkt 8).

Med hensyn til de økonomiske følger af de pågældende instrukser må det bemærkes, at Kommissionen påtager sig en række udgifter (punkt 2, andet afsnit). Imidlertid skal visse yderligere økonomiske byrder bæres af de erhvervsdrivende. Det bestemmes nemlig, at transporten og håndteringen af varerne på de steder, hvor prøverne udtages, udpakningen og genindpakningen foretages på ejerens eller dennes repræsentants ansvar (punkt 2, tredje afsnit). Desuden er enhver erstatning udelukket for produkter, der som følge af undersøgelsen helt eller delvis har mistet deres handelsværdi (punkt 7, andet afsnit).

Det forekommer mig i første omgang tilstrækkeligt at begrænse mig til at behandle disse punkter for at fastslå, om instrukserne er bestemt til at have retsvirkninger.

Det må efter min opfattelse erkendes, at de pågældende interne instrukser i det mindste har til formål at have retsvirkninger udadtil. Selve den omstændighed, at Kommissionens ansatte skal følge disse instrukser, kan efter min opfattelse vanskeligt føre til et andet resukat. Lad mig forklare: Forpligtelsen til selvstændigt at udtage prøver samt forpligtelsen til at give adgang til virksomheder og installationer forudsætter nødvendigvis en tilsvarende forpligtelse for medlemsstaterne og de erhvervsdrivende til at sikre adgang (tilmed uanmeldt) til disse virksomheder og installationer, og for det andet at tillade Kommissionens ansatte selvstændigt at udtage prøver. Hvis det ikke forholdt sig således, ville retsakten i hvert fald ikke have nogen mening, end ikke indadtil.

Under denne synsvinkel fremgår det, at offentliggørelsen (om end i serie C) også er et væsentligt, om end ikke afgørende indicium for, at den pågældende retsakt har til formål at have betydning udadtil.

Det er endvidere klart, at en rent intern retsakt, og her henviser jeg til instruksernes punkt 8, ikke for de erhvervsdrivende kan have konsekvenser vedrørende fabrikationshemmeligheder, når der som her ikke er nogen bestemmelse, som garanterer de erhvervsdrivende, at de meddelte oplysninger vil blive behandlet fortroligt.

Hvad i øvrigt angår de førnævnte bestemmelser i punkterne 2 og 7, må jeg tilstå, at jeg har vanskeligt ved at fortolke dem som blotte tjenesteinstrukser fra Kommissionen til dens tjenestemænd. Spørgsmålet om, ud fra hvilket mere logisk end retligt synspunkt en bestemmelse, som udelukker erstatning for tab, på plausibel måde kan antages ikke også at være rettet til den, som lider tabet, men alene til den, som forårsager det, er nemlig et mysterium. Kommissionens befuldmægtigede har under retsmødet præciseret, at der var tale om så ubetydelige udgifter (som påhviler de erhvervsdrivende), at det kunne antages, at et eventuelt søgsmål for Domstolen ville være resultatløst for sagsøgeren. Jeg vil ikke vove at fremsætte forudsigelser herom, hverken om udgifternes størrelse eller om noget andet. Men jeg vil begrænse mig til at konstatere, at der ikke findes bestemmelser om nogen økonomisk byrde af denne type i artikel 9 i forordning nr. 729/70.

Det viser sig derimod på dette trin nødvendigt at undersøge, om de forpligtelser, der resulterer af anvendelsen af denne retsakt, følger af artikel 9 i forordning nr. 729/70 (som Kommissionen hævder), eller om der er tale om nye forpligtelser, der ændrer medlemsstaternes og /eller de erhvervsdrivendes retsstilling; det må altså undersøges, om den omtvistede retsakt blot er en fortolkning af artikel 9, eller om den tilføjer nye forpligtelser til dem, som følger af gældende bestemmelser.

Det kan ganske vist udledes af ordlyden af artikel 9, at Kommissionen har kompetence til selv, gennem sine ansatte, at foretage kontrolforanstaltninger, men bestemmelsen siger intet om udtagelse af prøver og hertil svarende analyser af produkterne. Desuden har Kommissionens kontrolforanstaltninger udtrykkeligt til formål at fastslå rigtigheden af de af medlemsstaterne foretagne kontrolforanstaltninger, hvilket bekræftes af den almindelige filosofi, som ligger bag kontrolordningen, og som f. eks. kan findes i den ottende betragtning til forordningen, som begrunder dennes artikel 9.

Medlemsstaterne er ganske vist forpligtede til at træffe alle foranstaltninger, der er egnede til at lette de kontrolforanstaltninger, hvis gennemførelse Kommissionen skønner formålstjenlige, herunder undersøgelser på stedet (artikel 9, stk. 1). Men de kontrolforanstaltninger, som kan foretages under disse undersøgelser på stedet, omfatter ikke Kommissionens udtagelse af prøver (stk. 2, andet afsnit). Vice versa, ifølge samme artikels stk. 2, andet afsnit, kan Kommissionen anmode medlemsstaterne om at gennemføre supplerende kontrolforanstaltninger, som dens ansatte kan deltage i. Og som det klart er fremgået under retsmødet, er det denne bestemmelse, hvorunder de prøveudtagninger må henføres, som indtil nu, for øvrigt ved sjældne lejligheder, er blevet foretaget af medlemsstaterne på Kommissionens anmodning, altså i henhold til nationale kontrolprocedurer.

I denne forbindelse har Kommissionen gjort gældende, at medlemsstaterne stiller alle oplysninger, der er nødvendige for fondens funktion, til rådighed for Kommissionen (artikel 9, stk. 1), og at dens ansatte blandt andet kan undersøge, under hvilke omstændigheder de af fonden finansierede foranstaltninger gennemføres og kontrolleres [artikel 9, stk. 2, litra c)]. Den sidstnævnte bestemmelse giver, sammenholdt med den første, ifølge Kommissionen mulighed for selvstændig udtagelse af prøver. Ifølge en sådan fortolkning er det klart, at oplysninger også omfatter prøver. Men da det ikke desto mindre er medlemsstaterne, som stiller oplysningerne til rådighed, har man bekræftelsen på, at disse kontrolforanstaltninger, oplysningerne og sammen med disse udtagning af prøver er omfattet af medlemsstaternes kompetence og forpligtelse, og at Kommissionen langt fra har en selvstændig kompetence på dette område, men skal begrænse sig til at kontrollere, at de forpligtelser, der er pålagt medlemsstaterne, nøje overholdes.

Det ville tværtimod i hvert fald være ejendommeligt at anerkende, at den pågældende kompetence skulle være blevet givet stiltiende, ikke blot hvor den ikke udtrykkeligt er fastsat, men også hvor den åbenbart modsiges, såvel af den omstændighed, at der alene er givet kompetence til kontrol af medlemsstaternes kontrolforanstaltninger (ligeledes ved udtagning af prøver), som af Rådets enekompetence til at fastsætte almindelige gennemførelsesregler, samt af det kriterium, som ligger til grund for ordningen i sin helhed.

Selv om det erkendes, at den kontrolteknik, der består i udtagelse af prøver, er et nyttigt middel til at undersøge, om ordningen fungerer, og til at bedømme medlemsstaternes forvaltning af den, kan det nemlig ikke med rimelighed tillades, at anvendelsen af prøveudtagning, skønt den bidrager til at fastsætte økonomiske sanktioner, ikke udtrykkeligt er hjemlet og reguleret under overholdelse af formkrav og regler om kompetence, som specifikt og gyldigt er tildelt.

De anvendte metoder (såvel ved udtagelsen af prøver som ved de tilsvarende analyser) skal være kendt på forhånd af de erhvervsdrivende, som er omfattet af kontrollen, samt naturligvis af medlemsstaterne selv, navnlig fordi det kan være i strid med de procedurer, der anvendes på fællesskabsniveau, at der findes nationale kontrolprocedurer på området (foreskrevet ved samme fællesskabslovgivning i artikel 8 i forordning nr. 729/70). Navnlig vil en ad hoc-ordning kunne udelukke eller i hvert fald begrænse en kilde til tvistigheder som følge af de uundgåelige tilfælde, hvor medlemsstaterne anfægter resultaterne.

Under disse omstændigheder må det først udelukkes, at den anfægtede retsakt kan fremtræde som en forberedende retsakt i streng forstand, dvs. i betydningen et led i den fase i en procedure, som fører til udstedelsen af en retsakt med virkninger udadtil. Dette er ikke tilfældet her, som Kommissionen har præciseret under retsmødet. Det er derfor ikke relevant at henvise til dommen i sag 60/81, hvor en meddelelse af klagepunkter i en konkurrencesag var blevet anfægtet, og hvor Domstolen med rette udtalte, at ifølge samme praksis kan retsakter eller beslutninger, hvis tilblivelse omfatter flere stadier, navnlig sådanne som afslutter en intern procedure, principielt kun anfægtes, hvis det drejer sig om foranstaltninger, som definitivt fastlægger Kommissionens eller Rådets standpunkt som afslutning på denne procedure, modsat foreløbige foranstaltninger, der har til formål at forberede den endelige beslutning

Dom af 11. november 1981, IBM mod Kommissionen, præmis 10.

Denne opfattelse er ganske vist tankevækkende, men ikke desto mindre savner den grundlag, og jeg mener ikke, at Domstolen med rimelighed kan tilslutte sig den. I sag 114/86 var situationen en helt anden, idet der var tale om instrukser, som gav tjenestemændene retningslinjer — der end ikke var bindende — for opstilling af begrænsede lister over ansøgere ved tildeling af kontrakter om tjenesteydelser inden for det ved Lomé-konventionen indførte samarbejde. Domstolen betegnede end ikke retsakten som forberedende, men fastslog, at det er opstillingen af selve listerne, der kan skabe retsvirkninger i den forstand, at visse virksomheder udelukkes fra listerne og dermed ikke har mulighed for at komme betragtning ved tildeling af kontrakterne. Og Domstolen tilføjede: Dette gælder så meget mere, som de pågældende lister... normalt ikke udfærdiges i fuld overensstemmelse med de af Kommissionen fastsatte kriterier

Dom af 27. september 1988, Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, præmisserne 13 og 14.

I den pågældende sag kan man efter min mening tale om en fimdamentalt intern retsakt snarere end om en forberedende retsakt. Ifølge en opfattelse, som også er velkendt inden for forvaltningsretten, kan anvisninger, som en hierarkisk overordnet giver sine underordnede for at give retningslinjer for deres virksomhed på et bestemt område, og som giver plads for et skøn, ikke faktisk skade nogen interesser; kun den retsakt, som udstedes under anvendelse af og i overensstemmelse dermed, kan anfægtes.

At tilslutte sig Kommissionens opfattelse ville være ensbetydende med at hævde, at enhver retsakt af forordningskarakter, for så vidt den går forud for individuelle afgørelser eller faktisk adfærd, ikke kan anfægtes, og at kun de senere afgørelser kan anfægtes.

For mit eget vedkommende, og for så vidt ordlyden af EØF-Traktatens artikel 173 forbliver hvad den er, kan jeg ikke tilslutte mig denne opfattelse; selv bortset fra alt andet opfylder den efter min mening ikke liravene til procesøkonomi, retssikkerhed og ensartet anvendelse af fællesskabsretten. Under alle omstændigheder er den ensbetydende med, at det drages i tvivl, om alle forordninger eller alle retsakter af generel og ikke individuel rækkevidde kan anfægtes.

Realiteten

Svaret findes i de foregående betragtninger. Artikel 9 i forordning nr. 729/70 giver Rådet, og kun Rådet, kompetence til at fastsætte almindelige regler for anvendelsen af denne artikel. Der er ingen anden relevant bestemmelse, der giver Kommissionen en tilsvarende kompetence. De interne instrukser må således, uden at andre kommentarer er nødvendige, annulleres på grund af Kommissionens absolutte inkompetence.