De qualquer modo, o artigo 4.° da Directiva 88/361 prevê que as disposições da mesma não prejudicam o direito dos Estados-Membros de tomarem as medidas indispensáveis para impedir infracções às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria fiscal ou de vigilância cautelar das instituições financeiras, nem de preverem processos de declaração dos movimentos de capitais para efeitos de informação administrativa ou estatística.

O artigo 73.°-B (actual artigo 56.° CE) prevê que, No âmbito das disposições do [capítulo 4 do título III, capítulo precisamente relativo aos capitais e aos pagamentos], são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.

O artigo 73.°-D prevê que O disposto no artigo 73.°-B não prejudica o direito de os Estados-Membros:... b) tomarem todas as medidas indispensáveis para impedir infracções às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria fiscal e de supervisão prudencial das instituições financeiras, preverem processos de declaração dos movimentos de capitais para efeitos de informação administrativa ou estatística, ou tomarem medidas justificadas por razões de ordem pública ou de segurança pública.

O artigo 3.°, 1° , alínea c), reconhece en especial ao Governo os poderes parí garantir a defesa dos interesses nacionais de submeter a declaração, autorização prévia ou controlo... a constituição e a liquidação dos investimentos estrangeiros em França.

O artigo 5.°-1, introduzido pela Lei n.° 96--109, de 14 de Fevereiro de 1996, dispõe que O ministro encarregado da Economia, se verificar que um investimento estrangeiro está a ser ou foi realizado em actividades que em França envolvam, ainda que a título ocasional, o exercício da autoridade pública, ou que um investimento estrangeiro é susceptível de pôr em causa a ordem pública, a saúde pública ou a segurança pública ou que o mesmo é realizado em actividades de investigação, de produção ou de comércio de armas, de munições, de pós e substâncias explosivas destinadas a fins militares ou de materiais de guerra, na ausência de pedido de autorização prévia exigido com fundamento no artigo 3.°, 1°, c), da presente lei, ou não obstante uma recusa de autorização ou sem que estejam satisfeitas as condições da autorização, pode ordenar ao investidor que não dê seguimento à operação, que modifique ou que reponha, à sua custa, a situação anterior ao investimento. Dispõe igualmente que Esta intimação só pode ocorrer depois do envio de uma interpelação ao investidor, para este dar a conhecer as suas observações no prazo de quinze dias.

O artigo 11.°bis deste mesmo decreto estipula além disso que O regime [de plena liberalização] definido no artigo 11.° não se aplica aos investimentos visados no artigo 5.°-1, I, 1o, da Lei n.° 66-1008, de 28 de Dezembro de 1966, relativa às relações financeiras com o estrangeiro, alterada nomeadamente pela Lei n.° 96--109, de 14 de Fevereiro de 1996.

O artigo 12.° dispõe além disso que Os investimentos directos estrangeiros realizados em França que sejam abrangidos pelo artigo 11°bis estão sujeitos a autorização prévia do ministro encarregado da Economia. Esta autorização considera-se concedida um mês depois da recepção da declaração de investimento, apresentada ao ministro encarregado da Economia, salvo se este tiver, dentro do mesmo prazo, decidido o adiamento da operação em causa. O ministro encarregado da Economia pode renunciar ao direito de adiamento antes do termo do prazo fixado no presente artigo.

Por fim, o artigo 13.° prevê que Estão dispensados da declaração administrativa e da autorização prévia previstas nos artigos 11.° e 12.° um determinado número de operações estreitamente ligadas à criação ou à modificação de sociedades, investimentos de montante limitado, investimentos em categorias específicas de empresas ou realizados para a aquisição de terrenos agrícolas

A seguir reproduz-se o texto do referido artigo 13.°: Sont dispenses de la déclaration administrative et de l'autorisation préalable prévues aux articles 11 et 12: — la création de sociétés, de succursales, ou d'entreprises nouvelles; — l'extension d'activité d'une société, succursale, ou entreprise existante; — les accroissements de participations dans une société française sous contrôle étranger lorsqu'ils sont effectués par un investisseur détenant déjà plus de 66,66 p 100 du capital ou des droits de vote de la société; — la souscription à une augmentation de capital d'une société française sous contrôle étranger par un investisseur, sous réserve qu'il n'accroisse pas à cette occasion sa participation; — les opérations d'investissements directs réalisés entre les sociétés appartenant toutes au même groupe; les opérations relatives à des prêts, avances, garanties, consolidations ou abandons de créances, subventions ou donations de succursales, accordées à une entreprise française sous contrôle étranger par les investisseurs qui la contrôlent; — les opérations d'investissements directs réalisés dans des entreprises exerçant une activité immobilière autre que la construction d'immeubles destinés à la vente ou à la location; — les opérations d'investissements directs réalisés, dans la limite d'un montant de 10 millions de francs, dans des entreprises artisanales, de commerce de détail, d'hôtellerie, de restauration, de services de proximité ou ayant pour objet exclusif l'exploitation de carrières ou gravières; — les acquisitions de terres agricoles.

No processo Bordessa e o., de 1995

Acórdão de 23 de Fevereiro de 1995 (C-358/93 e C-416/93, Colect., p. I-3611. O litígio foi originado pelo facto de os funcionários aduaneiros espanhóis terem detido A. Bordessa e apreendido na fronteira os 5 milhões de ESP na sua posse porque a exportação desta quantia não tinha sido previamente autorizada pelas autoridades competentes.

O artigo 4.° da Directiva 88/361 prevê que os Estados-Membros podem tomar (ou manter) medidas destinadas a impedir as infracções às suas leis e regulamentos e prever a obrigação de declaração prévia dos movimentos de capitais para efeitos de informação administrativa ou estatística. O artigo 73.°-D, n.° 1, alínea b), reconhece expressamente aos Estados-Membros o direito mais geral de adoptar na matéria medidas justificadas por razões de ordem pública ou de segurança pública.

Em apoio da legalidade do seu regime, o Governo espanhol invocava o facto de a obrigação de autorização para as transferências de importantes quantias de dinheiro líquido ser justificada por razões ligadas à luta contra os delitos muitas vezes relacionados com esta operação, como a reciclagem de dinheiro, o tráfico de estupefacientes, a fraude fiscal e o terrorismo, portanto, por razões de ordem pública.

A este respeito, o advogado-geral observava que os objectivos invocados pelo Governo espanhol podem ser realizados com eficácia semelhante mediante a imposição de uma simples obrigação de declaração. A dupla exigência de identificar as pessoas que transferem para além da fronteira grandes somas de dinheiro (portanto, de impedir que semelhantes operações sejam efectuadas no anonimato) e a de proceder a eventuais investigações complementares com vista a verificar possíveis ligações da operação em questão com determinados crimes mostra-se na realidade plenamente satisfeita com a declaração. Além disso, isso é efectuado seguramente no pleno respeito das obrigações impostas aos Estado-Membros na matéria pelo direito comunitário

N.° 21 das conclusões. O advogado-geral recordava, em apoio desta interpretação, que já no acórdão Luisi e Carbone, já referido, o Tribunal de Justiça tinha declarado que o poder de os Estados-Membros (ligado à liberalização não completa da circulação de capitais) imporem controlos sobre a natureza e a autenticidade de movimentos liberalizados de capitais não permitia sujeitar a transferência ao poder discricionário da Administração e que, de qualquer modo, em matéria de livre circulação de mercadorias, tinha sido afastada qualquer hipótese de sujeitar a uma autorização a importação ou a exportação. Em especial, no acórdão de 8 de Fevereiro de 1983, Comissão/Reino Unido (124/81, Recueil, p. 203, n.° 18), o Tribunal de Justiça tinha declarado que urna sistema exigindo a concessão de autorizações administrativas implica necessariamente o exercício de um certo poder discricionário e é fonte de insegurança jurídica para os operadores económicos. Além disso, o Tribunal de Justiça acrescentou ainda que o objectivo prosseguido poderia bem ser conseguido limitando-se a recolher as informações... úteis, através, por exemplo, de declarações subscritas pelos importadores, acompanhadas, dado o caso, dos certificados adequados (n.° 19 das conclusões).

O Tribunal de Justiça aderiu a estas observações e declarou que a autorização tem efeito suspensivo da exportação de divisas e fá-la depender, caso a caso, da aprovação da Administração, que deve ser solicitada através de um pedido especial, e que tal conduziria a fazer depender o exercício da livre circulação de capitais da discricionariedade da Administração e seria susceptível, por este facto, de tornar esta liberdade ilusória. Com efeito, a obrigação de autorização poderia ter como efeito impedir os movimentos de capitais efectuados em conformidade com as disposições do direito comunitário, o que seria contrário ao artigo 4.°, segundo parágrafo, da directiva. O Tribunal de Justiça concluiu assim que, por força desta última disposição, a aplicação das medidas e processos previstos no primeiro parágrafo não poderá ter como efeito impedir os movimentos de capitais efectuados nos termos das disposições do direito comunitário; em contrapartida, uma declaração prévia pode constituir uma medida indispensável que os Estados-Membros estão autorizados a tornar, uma vez que, contrariamente à autorização prévia, tal declaração não suspende a operação em causa e permite mesmo assim que as autoridades nacionais efectuem um controlo efectivo para impedir as infracções às suas leis e regulamentos

Esta jurisprudência foi em seguida confirmada pelo acórdão de 14 de Dezembro de 1995, Sanz de Lera e o. (C-163/94, C-165/94 e C-250/94, Colect., p. I-4821). Nesse acórdão, que diz respeito a transferências de notas de banco para a Suíça, o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 73.°-C, n.° 1 (relativo aos movimentos de capitais provenientes de e destinados a um país terceiro), bem como o artigo 73.°-D, n.° 1, alínea d), do Tratado se opõem a uma regulamentação nacional que sujeita, de um modo geral, a exportação de moeda metálica, notas de banco ou cheques ao portador a uma autorização prévia mas, em contrapartida, não se opõem a que essa operação fique subordinada a uma declaração prévia.

Segundo o Governo francês, a autorização prévia tem apenas essencialmente por objectivo colocar o operador, que não tenha a certeza quanto à legalidade do investimento, ao abrigo de qualquer medida ulterior pondo em causa a operação já realizada.

Assim, em minha opinião, a resposta à questão deve ser afirmativa. O artigo 73.°-D, n.° 1, alínea b), cuja interpretação é pedida, refere-se a medidas destinadas a impedir a violação de disposições internas ou justificadas por motivos de ordem pública ou de segurança pública. Esta disposição não exclui de forma absoluta e incondicional que as referidas medidas possam ter um caracter prévio e incluir a suspensão de uma operação de investimento ou o bloqueio temporário dos capitais na fronteira. A fórmula medidas indispensáveis para impedir refere-se, com efeito, mais a medidas de natureza preventiva do que com caracter de sanção, medidas que, em princípio, não são incompatíveis com medidas de autorização que implicam obstáculos — mesmo se por um lapso de tempo limitado — à importação ou à exportação de capitais para o território nacional.

Recorde-se a este respeito que, no acórdão Richardt e Les Accessoires Scientifiques

Acórdão de 4 de Outubro de 1991 (C-367/89, Colect., p. I-4621).

A extrema dificuldade em identificar e em bloquear os capitais, uma vez entrados num Estado-Membro, torna premente a necessidade de bloquear as operações à partida suspeitas. E com efeito uma situação diferente e mais difícil de controlar que as situações que podem surgir devido à inexistência de controlo prévio da circulação das mercadorias e das pessoas.

Além disso, o facto de as autoridades dos Estados-Membros poderem exercer um controlo sobre a origem, a natureza e o objectivo de uma operação suspeita, antes de ela ser concluída, e de tal controlo implicar a suspensão da operação corresponde a interesses não só nacionais mas também comunitários, na medida em que a protecção da ordem pública e da segurança pública no território de um Estado-Membro pode também ser importante para o resto do território comunitário, dado que os efeitos das operações que põem em perigo a ordem pública de um país são também muitas vezes extensivos para além das fronteiras nacionais.

Considero portanto que, no estado actual do direito comunitário, as disposições do Tratado, e em especial o artigo 73.°-D, n.° 1, alínea b), não impedem de forma alguma os Estados-Membros de instituírem controlos sobre os investimentos provenientes do estrangeiro, através de um processo de autorização ad hoc.

Quanto â ordem pública, recorde-se que, segundo jurisprudência assente, este conceito deve ser entendido de modo restritivo e está sujeito à fiscalização das instituições comunitárias e portanto do Tribunal de Justiça. Já em 1974, através do acórdão Van Duyn

Acórdão de 4 de Dezembro de 1974 (41/74, Colect., p. 567).

Quanto à ameaça de violação das disposições internas ou de atentado à ordem pública nacional, sabe-se que, como a Comissão recordou, para justificar a adopção de medidas nacionais restritivas, não basta que exista um risco geral, sendo necessário que exista uma ameaça efectiva para a ordem pública e a segurança pública ou uma ameaça de violação de disposições nacionais e, portanto, uma certeza absoluta de que o capital possa comprometer interesses determinados.

A medida nacional que implique um obstáculo à livre circulação de capitais — como de mercadorias e de pessoas — deve, além disso, constituir a única medida eficaz, no sentido de que deve ser proporcionada em relação à gravidade da eventual violação de disposições e princípios internos e deve igualmente constituir o único instrumento de prevenção.

O carácter efectivo do risco e o carácter proporcionado da medida limitam o poder discricionário de as autoridades nacionais adoptarem medidas restritivas, com a consequência evidente de se excluir a possibilidade de a medida dar origem a uma discriminação no tratamento dos capitais provenientes do ou destinados ao estrangeiro.

No acórdão Richardt e Les Accessoires Scientifiques, já referido, o Tribunal de Justiça, retomando o que tinha afirmado no seu acórdão Campus Oil e o.

Acórdão já referido na nota 14 (n.os 32 a 37).

O regime francês prevê a adopção de medidas que consistem na recusa de autorização e, portanto, na proibição de fazer entrar os capitais no território nacional. A adopção destas medidas só ocorre depois de as autoridades administrativas terem verificado a existência do risco de ameaça para a ordem pública ou a segurança pública ou de violação de disposições internas. A legalidade destas medidas deve ser apreciada em relação com as circunstâncias do caso concreto.

O presente processo põe além disso em causa outra medida restritiva; trata-se da suspensão, por um período máximo de um mês, de todas as operações pertencentes às categorias indicadas no artigo 11.°bis. Como a Comissão assinala acertadamente, este tipo de medida não está ligado a uma ameaça efectiva de violação de disposições internas ou a razões de ordem pública, na medida em que o controlo da Administração sobre estes aspectos só é efectuado num momento posterior ao bloqueio da operação, o qual, em razão da natureza das operações, ocorre a partir da apresentação dos pedidos por parte dos investidores. Tal torna a medida manifestamente desproporcionada em relação ao objectivo e, portanto, injustificada.

O Governo francês chama a atenção para o facto de que, de qualquer forma, a autorização se considera concedida no caso de silêncio da Administração quanto ao pedido dos investidores. Em minha opinião, esta circunstância não sana os efeitos restritivos da legislação nacional, na medida em que a suspensão do investimento por um período de um mês, lapso de tempo relativamente longo para concluir uma operação de investimento, produz já em si efeitos restritivos sobre a entrada de capitais no território nacional.

Além disso, contrariamente ao que assinala o Governo francês, tal sistema coloca o investidor num estado de incerteza sobre a existência ou não da sua obrigação de pedir a autorização e atribui à Administração um poder discricionário para a adopção deste tipo de medidas, que não é compatível com o direito comunitário. Mesmo a eventual fiscalização ulterior pelo juiz nacional não sana de facto o efeito restritivo produzido pelo regime no seu todo.

Daqui resulta que, num caso como o presente, em que uma associação religiosa é chamada a responder por burla e evasão fiscal, o Estado-Membro pode, através de uma medida ad hoc, sujeitar a um controlo prévio os investimentos destinados a financiá-la, quando exista um risco de que a associação viole disposições internas, sobretudo de natureza penal.

Recorde-se a este respeito que o artigo 73.°-D, n.° 3, do Tratado (como aliás o artigo 36.°) estipula que as medidas nacionais de protecção não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 73.°-B.

O Tribunal de Justiça afirmou no acórdão Conegate, relativo à interpretação do artigo 36.°, que um Estado-Membro não poderá invocar razões de moralidade pública para proibir a importação de certas mercadorias provenientes de outros Estados-Membros quando a sua legislação não contém qualquer proibição de fabrico ou de comercialização das mesmas mercadorias no respectivo território. O Tribunal de Justiça acrescentou que, se bem que não seja necessário... que o fabrico e o comércio de produtos cuja importação foi proibida sejam proibidos em relação à área territorial de todas as partes constitutivas, é necessário, pelo menos, que o conjunto das regras aplicáveis permita deduzir que elas têm por finalidade conduzir, em substância, a uma proibição da produção e da comercialização destes produtos

Acórdão de 11 de Março de 1986 (121/85, Colect., p. 1007, n.os 16 e 17); v. também acórdãos de 14 de Dezembro de 1979, Henn e Darby (34/79, Recueil, p. 3795), e de 8 de Julho de 1975, Rewe-Zentralfinanz (4/75, Colect., p. 299).

E evidente que uma medida de prevenção, que institui um procedimento de autorização prévia para os investimentos provenientes do estrangeiro e destinados a financiar sectores e actividades de risco, deve ser acompanhada de medidas nacionais relativas aos investimentos internos de conteúdo análogo.

Tal significa que, num caso como o presente, uma medida que impõe a obrigação de pedir a autorização para os investimentos provenientes do estrangeiro e destinados a financiar a actividade da Igreja de Cientologia deve ter como contrapartida uma medida com efeitos análogos tendo por objecto os investimentos nacionais.