L'article 4 de la directive 88/361 prévoit en tout état de cause que les dispositions de celle-ci ne préjugent pas le droit des États membres de prendre les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou de surveillance prudentielle des établissements financiers, et de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d'information administrative ou statistique.

L'article 73 B (devenu article 56 CE) prévoit que, Dans le cadre des dispositions du [chapitre 4 du titre III, chapitre précisément relatif aux capitaux et aux paiements], toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et les pays tiers sont interdites.

L'article 73 D prévoit que L'article 73 B ne porte pas atteinte au droit qu'ont les États membres:... b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d'information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique .

L'article 3, paragraphe 1, sous c), reconnaît en particulier au gouvernement le pouvoir pour assurer la défense des intérêts nationaux de soumettre à déclaration, autorisation préalable ou contrôle... la constitution et la liquidation des investissements étrangers en France.

L'article 5-1, introduit par la loi n° 96-109, du 14 février 1996, dispose que Le ministre chargé de l'économie, s'il constate qu'un investissement étranger est ou a été réalisé dans des activités participant en France, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique, ou qu'un investissement étranger est de nature à mettre en cause l'ordre public, la santé publique ou la sécurité publique ou qu'il est réalisé dans des activités de recherche, de production ou de commerce d'armes, de munitions, de poudres et substances explosives destinées à des fins militaires ou de matériels de guerre, en absence de demande d'autorisation préalable exigée sur le fondement du c du 1° de l'article 3 de la présente loi ou malgré un refus d'autorisation ou sans qu'il soit satisfait aux conditions dont l'autorisation est assortie, peut enjoindre à l'investisseur de ne pas donner suite à l'opération, ou de modifier ou de faire rétablir à ses frais la situation antérieure à l'investissement. Il dispose également que Cette injonction ne peut intervenir qu'après l'envoi d'une mise en demeure à l'investisseur de faire connaître ses observations dans un délai de quinze jours.

L'article 11 bis de ce même décret stipule en outre que Le régime [de pleine libéralisation] défini à l'article 11 ne s'applique pas aux investissements visés au 1° du I de l'article 5-1 de la loi n° 66/1008 du 28 décembre 1966 relative aux relations financières avec l'étranger, modifiée notamment par la loi n° 96/109 du 14 février 1996.

L'article 12 dispose par ailleurs que Les investissements directs étrangers réalisés en France relevant de l'article 11 bis sont soumis à l'autorisation préalable du ministre chargé de l'économie que cette autorisation est réputée acquise un mois après la réception de la déclaration d'investissement présentée au ministre chargé de l'économie, sauf si celui-ci a, dans ce même délai, prononcé l'ajournement de l'opération concernée et que le ministre chargé de l'économie peut renoncer au droit d'ajournement avant l'expiration du délai fixé par le présent article.

L'article 13, enfin, prévoit que Sont dispensés de la déclaration administrative et de l'autorisation préalable prévues aux articles 11 et 12 une série d'opérations étroitement liées à la création ou à la modification de sociétés, investissements de montant limité, investissements dans des catégories spécifiques d'entreprises ou réalisés pour l'acquisition de terres agricoles

Nous rapportons ci-après le texte de l'article 13 précité: Sont dispensés de la déclaration administrative et de l'autorisation préalable prévues aux articles 11 et 12: — la création de sociétés, de succursales, ou d'entreprises nouvelles; — l'extension d'activité d'une société, succursale, ou entreprise existante; — les accroissements de participations dans une société française sous contrôle étranger lorsqu'ils sont effectués par un investisseur détenant déjà plus de 66,66 p 100 du capital ou des droits de vote de la société; — la souscription à une augmentation de capital d'une société française sous contrôle étranger par un investisseur, sous réserve qu'il n'accroisse pas à cette occasion sa participation; — les opérations d'investissements directs réalisés entre les sociétés appartenant toutes au même groupe; les opérations relatives à des prêts, avances, garanties, consolidations ou abandons de créances, subventions ou donations de succursales, accordées à une entreprise française sous contrôle étranger par les investisseurs qui la contrôlent; — les opérations d'investissements directs réalisés dans des entreprises exerçant une activité immobilière autre que la construction d'immeubles destinés à la vente ou à la location; — les opérations d'investissements directs réalisés, dans la limite d'un montant de.10 millions de francs, dans des entreprises artisanales, de commerce de détail, d'hôtellerie, de restauration, de services de proximité ou ayant pour objet exclusif l'exploitation de carrières ou gravières; — les acquisitions de terres agricoles.

Dans l'affaire Bordessa e.a. de 1995

Arrêt du 23 février 1995 (C-358/93 et C-416/93, Rec. p. I-361 ). L'affaire est née du fait que les fonctionnaires de la douane espagnole avaient arrêté M. Bordessa et saisi à la frontière les 5 millions de ESP en sa possession parce que l'exportation de cette somme n'avait pas été préalablement autorisée par les autorités compétentes.

L'article 4 de la directive 88/361 prévoit que les États membres peuvent prendre (ou maintenir) des mesures destinées à faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, et prévoir l'obligation de déclarer préalablement les mouvements de capitaux à des fins d'information administrative ou statistique. L'article 73 D, paragraphe 1, sous b), reconnaît explicitement aux États membres le droit le plus général d'adopter en la matière des mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique.

À l'appui de la légalité de son régime, le gouvernement espagnol invoquait le fait que l'obligation d'autorisation pour les transferts de sommes importantes d'argent liquide était justifiée par des raisons liées à la lutte contre les délits souvent liés à cette opération, comme le recyclage d'argent, le trafic de stupéfiants, la fraude fiscale et le terrorisme, donc par des motifs d'ordre public.

L'avocat général observait à cet égard que Les objectifs évoqués par le gouvernement espagnol nous paraissent pouvoir être également atteints, avec la même efficacité, par la voie d'une simple obligation de déclaration. La double exigence, à savoir celle d'identifier les personnes qui transfèrent à l'étranger d'importantes sommes d'argent (et, par conséquent, d'empêcher que ces opérations aient lieu sous le couvert de l'anonymat) et celle de procéder à d'éventuelles investigations supplémentaires visant à établir de possibles liens de l'opération en question avec certains délits, serait en réalité pleinement satisfaite par la déclaration. En outre, cela se réaliserait assurément dans le plein respect des obligations que le droit communautaire impose aux États membres en la matière

Point 21 des conclusions. L'avocat général rappelait, à l'appui de cette interprétation, que déjà dans l'arrêt Luisi et Cartone, précité, la Cour avait déclaré que le pouvoir des États membres (lié à la libéralisation non complète de la circulation des capitaux) d'imposer des contrôles sur la nature et l'authenticité de mouvements libéralisés de capitaux n'autorisait pas à soumettre le transfert au pouvoir discrétionnaire de l'administration et que, en tout état de cause, en matière de libre circulation des marchandises tout Pouvoir de soumettre à une autorisation l'importation ou exportation a été exclu. En particulier, dans l'arrêt du 8 février 1983, Commission/Royaume-Uni (124/81, Rec. p. 203, point 18), la Cour avait déclaré qu'un système exigeant la délivrance d'autorisations administratives comporte nécessairement l'exercice d'un certain pouvoir discrétionnaire et est la source d'insécurité juridique pour les opérateurs économiques. La Cour avait en outre ajouté que l'objectif poursuivi pouvait être atteint en se limitant à recueillir les renseignements... utiles, par exemple, par la voie de déclarations souscrites par les importateurs, assorties, le cas échéant, des certificats appropriés (point 19 des conclusions).

La Cour a adhéré à ces observations et a déclaré que l'autorisation a un effet suspensif à l'exportation de devises et la subordonne cas par cas à l'approbation de l'administration qui doit être sollicitée par une demande spéciale et que cela reviendrait à soumettre l'exercice de la libre circulation des capitaux à la discrétion de l'administration et serait susceptible, de ce fait, de rendre cette liberté illusoire. En. effet, l'obligation de l'autorisation, pourrait avoir pour effet d'empêcher les mouvements de capitaux effectués en conformité avec les dispositions du droit communautaire, ce qui irait à l'encontre de l'article 4, deuxième alinéa, de la directive. La Cour a donc conclu en ce sens que, en vertu de cette dernière disposition, l'application des mesures et procédures visées au premier alinéa ne peut avoir pour effet d'empêcher les mouvements de capitaux effectués en conformité avec les dispositions du droit communautaire; en revanche, une déclaration préalable peut constituer une mesure indispensable que les États membres sont autorisés à prendre puisque, contrairement à l'autorisation préalable, pareille déclaration ne suspend pas l'opération en cause tout en permettant néanmoins aux autorités nationales d'effectuer un contrôle effectif pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements

Cette jurisprudence a ensuite été confirmée par l'arrêt du 14 décembre 1995, Sanz de Lera e.a. (C-163/94, C-16J/94 et C-250/94, Rec. I-4821). Dans cet arrêt, qui concerne des transferts de billets de banque en Suisse, la Cour a déclaré que l'article 73 C, paragraphe 1 (relatif aux mouvements de capitaux provenant de et dirigés vers un pays tiers), ainsi que l'article 73 D, paragraphe 1, sous b), du traité s'opposent à ce qu'une réglementation nationale subordonne, d'une manière générale, l'exportation de pièces, de billets de banque ou de chèques au porteur à une autorisation préalable mais, en revanche, ne s'opposent pas á ce qu'une telle opération soit subordonnée á une déclaration préalable.

Selon le gouvernement français, l'autorisation préalable a en substance uniquement pour but de mettre l'opérateur, incertain de la légalité de l'investissement, à l'abri de toute mesure ultérieure mettant en cause l'opération déjà réalisée.

La réponse à la question doit à notre avis Etre positive. L'article 73 D, paragraphe 1, sous b), dont l'interprétation est demandée, 5e réfère à des mesures destinées à empêcher la violation de dispositions internes ou justifiées par des motifs d'ordre public ou de sécurité publique. Cette disposition n'exclut pas de façon absolue et inconditionnelle que lesdites mesures puissent avoir un caractère préalable et comporter la suspension d'une opération d'investissement ou le blocage temporaire des capitaux à la frontière. La formule mesures indispensables pour faire échec à se réfère en effet à des mesures de nature préventive plutôt qu'à caractère de sanction lesquelles, en principe, ne sont pas incompatibles avec des mesures d'autorisation qui comportent des obstacles — même si c'est pour un laps de temps limité — à l'importation ou à l'exportation de capitaux sur le territoire national.

Nous rappelons à cet égard que, dans l'arrêt Richardt et Les Accessoires Scientifiques

Arrêt du 4 octobre 1991 (C-367/89, Rec. p. II-4621).

L'extrême difficulté d'identifier et de bloquer les capitaux une fois qu'ils sont rentrés dans un État membre rend très forte la nécessité de bloquer les opérations suspectes dès l'origine. C'est en effet une situation différente et plus difficile à contrôler que les situations qui peuvent se créer du fait de l'absence de contrôle préalable de la circulation des marchandises et des personnes.

En outre, le fait que les autorités des États membres puissent exercer un contrôle sur l'origine, la nature et l'objectif d'une opération suspecte avant qu'elle ne soit conclue et que ce contrôle entraîne la suspension de l'opération répond à des intérêts non seulement nationaux, mais aussi communautaires, dans la mesure où la sauvegarde de l'ordre public et de la sécurité publique sur le territoire d'un État membre peut être importante également pour le reste du territoire communautaire, étant donné que les effets des opérations qui mettent en danger l'ordre public d'un pays s'étendent très souvent aussi au-delà des frontières nationales.

Nous estimons donc que, en l'état actuel du droit communautaire, les dispositions du traité, et en particulier l'article 73 D, paragraphe 1, sous b), n'empêchent nullement les États membres d'instituer des contrôles sur les investissements provenant de l'étranger par le biais d'une procédure ad hoc d'autorisation.

Quant à l'ordre public, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence établie, cette notion doit être entendue de façon restrictive et est soumise au contrôle des institutions communautaires et donc de la Cour. Déjà en 1974, par l'arrêt Van Duyn

Arrêt du 4 décembre 1974 (41/74, Rec. p. 1337).

Quant à la menace, de violation de dispositions internes ou d'atteinte à l'ordre public national, on sait que, comme l'a rappelé la Commission, pour justifier l'adoption de mesures nationales restrictives, il ne suffit pas qu'il existe un risque général mais il est nécessaire qu'il existe une menace effective pour l'ordre public et la sécurité publique ou une menace de violation de dispositions nationales et donc une certitude absolue que le capital puisse compromettre des intérêts déterminés.

La mesure nationale qui comporte un obstacle à la circulation des capitaux — comme des marchandises et des personnes — doit en outre constituer la seule mesure efficace, en ce sens qu'elle doit être proportionnée par rapport à la gravité de l'éventuelle violation de dispositions et principes internes et doit aussi constituer le seul instrument de prévention.

Le caractère effectif du risque et le caractère proportionné de la mesure limitent le pouvoir discrétionnaire des autorités nationales d'adopter des mesures restrictives, avec pour conséquence évidente d'exclure la possibilité que la mesure donne lieu à une discrimination dans le traitement des capitaux en provenance ou à destination de l'étranger.

Dans l'arrêt Richardt et Les Accessoires Scientifiques, précité, la Cour, reprenant ce qu'elle avait affirmé dans son arrêt Campus Oil e.a.

Arrêt précité dans la note 14, points 32 à 37.

Le régime français prévoit l'adoption de mesures qui consistent dans le refus d'autorisation et donc dans l'interdiction de faire entrer les capitaux sur le territoire national. L'adoption de ces mesures n'intervient qu'après que les autorités administratives ont établi l'existence du risque de menace pour l'ordre public ou la sécurité publique ou de violation de dispositions internes. La légalité de ces mesures doit être appréciée en relation avec les circonstances du cas d'espèce.

La présente affaire met en outre en cause une autre mesure restrictive; il s'agit de la suspension, pour une période maximale d'un mois, de toutes les opérations qui rentrent dans les catégories indiquées dans l'article 11 bis. Comme le relève à juste titre la Commission, ce type de mesure n'est pas lié à une menace effective de violation de dispositions internes ou à des motifs d'ordre public, dans la mesure où le contrôle de l'administration sur ces aspects n'est effectué qu'à un moment postérieur au blocage de l'opération, lequel, en raison de la nature des opérations, a lieu dès la présentation des demandes de la part des investisseurs. Cela rend la mesure manifestement disproportionnée par rapport à l'objectif et donc injustifiée.

Le gouvernement français attire l'attention sur le fait qu'en tout état de cause l'autorisation est considérée comme délivrée en cas de silence de l'administration sur la demande des investisseurs. À notre avis, cette circonstance ne fait pas disparaître les effets restrictifs de la législation nationale dans la mesure où la suspension de l'investissement pour la période d'un mois, laps de temps relativement long pour conduire à son terme une opération d'investissement, produit déjà en soi des effets restrictifs sur l'entrée des capitaux sur le territoire national.

En outre, contrairement à ce que relève le gouvernement français, un tel système met l'investisseur dans un état d'incertitude sur l'existence ou non de son obligation de demander l'autorisation et attribue à l'administration un pouvoir discrétionnaire, pour l'adoption de ce genre de mesures, qui n'est pas compatible avec le droit communautaire. Même l'éventuel contrôle ultérieur par le juge national ne ferait en fait pas disparaître l'effet restrictif produit par le régime dans son ensemble.

Il en résulte que, dans un cas comme le cas d'espèce dans lequel une association religieuse est appelée à répondre d'escroquerie et d'évasion fiscale, l'État membre peut, par une mesure ad hoc, soumettre à un contrôle préalable les investissements destinés à la financer dès lors qu'il existe un risque que l'association viole des dispositions internes, surtout de nature pénale.

Nous rappelons à cet égard que l'article 73 D, paragraphe 3, du traité (de même que d'ailleurs l'article 36) stipule que les mesures nationales de sauvegarde ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l'article 73 B.

La Cour a affirmé dans l'arrêt Conegate, portant sur l'interprétation de l'article 36, qu'un État membre ne saurait invoquer des raisons de moralité publique pour interdire l'importation de certaines marchandises en provenance d'autres États membres lorsque sa législation ne comporte aucune interdiction de fabriquer ou de commercialiser ces mêmes marchandises sur son territoire. La Cour a ajouté que, bien qu'il ne soit pas nécessaire... que la fabrication et le commerce des produits dont l'importation a été interdite soient défendus sur le territoire de toutes les parties constitutives, il faut au moins que l'ensemble des règles applicables permette de dégager qu'elles ont pour objet d'aboutir, en substance, à une interdiction de fabriquer et de commercialiser ces produits

Arrêt du 11 mars 1986 (121/85, Rec. p. 1007, points 17 et 18); voir aussi arrêts du 14 décembre 1979, Henn et Darby (34/79, Rec. p. 3795), et du 8 juillet 1975, Rewe-Zentralfinanz (4/75, Rec. p. 843).

Il est évident qu'une mesure de prévention, qui institue une procédure d'autorisation préalable pour les investissements en provenance de l'étranger et destinés à financer des secteurs et activités à risque, doit être accompagnée de mesures nationales relatives aux investissements internes de contenu analogue.

Cela signifie que, dans un cas comme le cas d'espèce, une mesure qui impose l'obligation de demander l'autorisation pour les investissements provenant de l'étranger et destinés à financer l'activité de l'Église de Scientologie doit avoir pour pendant une mesure ayant des effets analogues qui a pour objet les investissements nationaux.