A CPVO szakmai protokolljának a megkülönböztethetőség, egyneműség és állandóság vizsgálatára vonatkozó II. része második francia bekezdésének megfelelően tájékoztatjuk Önöket, hogy a tárgymezőben említett növényfajta szaporítóanyaga, amelyet részünkre megküldtek, értékesítésre szánt, bimbós növényekből állt, amelyeket növekedésszabályozóval kezeltek, és metszettek. Ennélfogva a szakmai vizsgálat megfelelő lefolytatása akadályozott.

A Bundessortenamt 1997-es vizsgálata úgy határozza meg a LEMON SYMPHONY-t, mint egyenesszárú növényfajtát. A kísérletek alapján levont tapasztalatok és megfigyelések, valamint az elmúlt évek során végzett értékelések és a termesztési vizsgálatok szerint a LEMON SYMPHONY nem olyan növényfajta, amely teljes mértékben egyenesen nő. Bár a termesztési időszak elején, a cserépbe ültetést követően körülbelül két hónapig, viszonylag egyenesen nő, ezt követően, a szabadba való kiültetés után (júniusban vagy júliusban, a termesztési időszak kezdetétől függően) a szárai, amelyek viszonylag rugalmasak, inkább oldalra hajlanak, és legfeljebb félegyenesnek nevezhetők. A LEMON SYMPHONY-ra annak bevezetése óta e szártartás jellemző. A mellékelt fotó (…), amely egy, a fajta piacradobásának évéből származó folyóiratból származik, félegyenes tartást mutat. A NAIROBI fajta, amelyet egyenes növekedési formája miatt összehasonlító fajtaként említenek a TG/176/3 vizsgálati jelentés fő vizsgálati szempontjait tartalmazó táblázatban, a termesztés teljes időszakában egyenesen nő. A NAIROBI tartása egyértelműen eltér a LEMON SYMPHONY-étól. A Bundessortenamt által az utóbbi időben adott egyes fajtaleírások, mint például a SEIMORA növényfajtára vonatkozó fajtaleírás, a SYMPHONY egyéb fajtáit, amelyek ugyanolyan növekedési jellemzőkkel rendelkeznek, mint a LEMON SYMPHONY, általában félegyenesnek minősítik.

Ezennel mellékeljük a LEMON SYMPHONY-ról 1997-ben, 2003-ban és 2004-ben készített fényképeket. Ezeken az látható, hogy a szár tartása nem változott.

Az 1997-es fényképet egy diakép alapján szkennelték be, ami miatt színei és minősége kissé eltérnek a 2003-as és 2004-es fényképekéitől. Leidereiter ügyvédnő ismeri e fényképeket, mivel azokat a SUMOST 01 tárgyában folyó bírósági eljárásban felhasználtam (2001/1758).

Nem a fajta változott meg, hanem a szártartás értékelésére szolgáló skálánk. Ennek magyarázata a Haltung Triebe dokumentumban található. 1997-ben hozzávetőleg mindössze 40 Osteospermum fajtát ismertünk, és a szártartást e fajtáknak megfelelően értékeltük. A későbbiekben a fajták száma jelentősen megnőtt, és így e tulajdonság tekintetében másik skálát kellett alkalmaznunk (ez értendő a 2. év alatt).

A 2005-ös szakmai vizsgálatból az derül ki, hogy a fajta állandó. Ez azt jelenti, hogy a sajátos környezeti feltételekre, a módosult irányadó elvekre és a módosult választékra való figyelemmel, a növényi anyag megfelel az 1997-es fajtaleírásnak.

A tulajdonságok kifejeződésének állandóságával kapcsolatos döntés a szakértő hatáskörébe tartozik. A mellékletben szerepel egy magyarázat az 1997-es és a 2005-ös fajtaleírások között tapasztalható eltérésekre vonatkozóan.

A [végrehajtási] rendelet 50. cikkének megfelelően a CPVO fellebbezési tanácsának elnöke felhívja a feleket a 2007. december 4-ére (kedd) kitűzött szóbeli eljáráson való részvételre. (…) Amennyiben a CPVO fellebbezési tanácsának titkársága a jelen telefax-üzenet keltétől számított tíz napon belül nem kap az Önök részéről megfelelően indokolt kifogást, akkor a javasolt időpontot az Önök részéről elfogadottnak tekinti, és hamarosan megküldi Önöknek az idézést.

Felhívjuk a figyelmüket továbbá a [végrehajtási] rendelet 59. cikkének (2) bekezdésére, amelynek értelmében ha a [CPVO] előtt tartandó szóbeli eljárásra szabályosan beidézett fél nem tesz eleget az idézésnek, az eljárás nélküle is lefolytatható.

Válaszukat szíveskedjenek telefax útján a fellebbezési tanács titkárságához tíz napon belül megküldeni (…)

A fellebbező 2007. szeptember 20-i azon kérelmének, amely a három eljárásra kitűzött tárgyalás időpontjának elhalasztására irányult, a fellebbezési tanács nem adott helyt.

A tanács úgy véli, hogy az A 006. sz. (törlési) ügyben az a kérdés, hogy a fellebbező hivatkozhat-e a CPVO azon határozatára, amely szerinte megtámadható, és amelynek tartalma (lényegében) az, hogy a LEMON SYMPHONY oltalma nem érvénytelen, szóbeli eljárás keretében történő alapos szóbeli megvitatást tesz szükségessé. Ez olyan kérdés, amely a fellebbezés érdemi részére vonatkozik. Egyelőre a tanács azon az állásponton van, hogy a [CPVO] 2007. május 10-i levele, mint a felperes érvénytelenség megállapítása iránti kérelmére adott válasz, jogi értelemben véve – a német joggyakorlat szerint – határozatnak minősül. A fellebbezés elutasítása, vagyis az, hogy a fellebbezés nem vonatkozhat nemleges határozatra, megszüntette az eljárást. Amennyiben a fellebbező érveinek helyt adnának, a 2007. május 10-i válasz kétséget kizáróan nemleges határozatnak lenne tekintendő (arra kötelezni a [CPVO]-t, hogy hozzon ilyen szöveggel határozatot, mindenképpen túlságosan formális lenne). Ezt követően a tanács meg fogja vizsgálni az érvénytelenség kérdését. Ezen eljárásban az ügy állása lehetővé teszi a határozathozatalt, függetlenül az A 007. sz. (fajtaleírási) eljárás kimenetelétől.

Ezt követően tárgyaljuk majd az A 005. sz. ügyet (a bejelentéssel szemben előterjesztett kifogásra vonatkozó eljárás), a LEMON SYMPHONY növényfajta oltalmának érvénytelenségétől, illetve érvényességétől függően. Ezen eljárásban az ügy állása szintén lehetővé teszi a határozathozatalt.

Az A 007. sz. (fajtaleírási) ügyben tárgyalási időpontot még nem lehet kitűzni, mivel a fellebbezési díjat még nem fizették be teljes egészében. Ugyanakkor hasznos lenne azonos időpontban tárgyalni, tekintettel a ténybeli összefüggésekre. Jelezni szeretnénk, hogy a tanácsnak először a fellebbezés elfogadhatóságának kérdését kell megvizsgálnia. E fellebbezés a LEMON SYMPHONY növényfajta jogosultjának címzett levél ellen irányul, amelyet a fellebbező a [CPVO]-tól valószínűleg tájékoztatásként kapott meg másolatban. Kétséges, hogy ebben az esetben határozatról van-e szó. Még ha az határozat is lenne, akárcsak az A 006. sz. eljárásban, itt is az a kérdés, hogy a fellebbező befolyásolhatja-e a [CPVO] határozatát fellebbezéssel.

Következésképpen kérjük a fellebbezőt és az ellenérdekű felet, hogy annak érdekében, hogy a tanács az eljárást a lehető legjobban elő tudja készíteni, amint lehet, közölje, hogy készen áll-e a 2007. december 4-ére kitűzött tárgyaláson az [A 007/2007. sz.] ügy megvitatására is, amely esetben a díjakat az előírt határidőn belül még be is kell fizetni.

4.A fellebbező a fellebbezését azzal indokolja, hogy a LEMON SYMPHONY növényfajta 1997-ben elvégzett vizsgálata hibában szenvedett, mivel a vizsgált anyag nem felelt meg a beküldendő növényi anyagokra vonatkozóan előírt követelményeknek, hiszen azt növekedésszabályozóval kezelték, és hajtatott növény volt. A Bundessortenamt jelezte a [CPVO]-nak, hogy a vizsgálat megbízhatósága veszélybe kerülhet, ha ezt az anyagot használják, azonban azt a tanácsot kapta, hogy folytassa a vizsgálatot, és szedjen le hajtásokat a beküldött anyagról. Bevett gyakorlat, hogy a vizsgálat során használt növényfajtákat hajtással szaporítják, azonos időben több hajtást szedve le úgy, hogy ezáltal biztosított legyen a növényi anyagok fiziológiailag azonos kora. A kémiai kezelés kérdése nem olyan egyszerű, mint ahogy a felperes állítja. A CPVO-nak az Osteospermum-ra alkalmazandó TP 176/1. sz. szakmai protokollja azt írja elő, hogy a növényi anyag nem eshet át kémiai kezelésen, kivéve, ha az illetékes hatóságok engedélyezik az ilyen kezelést. Ehhez hasonló rendelkezés volt érvényben 1996-ban, még azelőtt, hogy e fajta tekintetében létezett volna az [említett protokoll] és az [UPOV] irányadó elve. A felperes láthatóan nem veszi figyelembe azt a tényt, hogy az 1997-es vizsgálatot a Bundessortenamt és a [CPVO] által közösen elfogadott protokoll alapján végezték el, és így az [UPOV] leírására való hivatkozásai nem helytállóak. A növekedésszabályozóval történt kezelés hatását illetően indokolt volt azt a következtetést levonni, hogy az nem befolyásolta a vizsgálatot. Az a típusú növekedésszabályozó, amelyet szaporításkor használnak, általában nem tartós hatású, mivel a növény növekedésének későbbi befolyásolásához további növekedésszabályozókkal való permetezésre van szükség. A [beavatkozó] által szolgáltatott azon információ, miszerint a növekedésszabályozókat csak a kezdeti fázisban használják, és azok hatásai 4-6 hét alatt eltűnnek, meggyőző. Az az állítás, hogy a vizsgálat nem érvényes amiatt, hogy hibás anyagot használtak, nem megalapozott.

[…]

A felperes által hivatkozott azon körülménynek, hogy a [TG/176/3 vizsgálatra] irányadó elvekben említett valamennyi referenciafaj ismert volt 1997-ben, nincs jelentősége, hiszen a fajtaleírás a [CPVO] és a Bundessortenamt által a LEMON SYMPHONY vizsgálatakor ismert fajták tekintetében helyes.

[…]

[…]

2.A [CPVO] és a Bundessortenamt közötti állítólagos megállapodás pontatlan bemutatásaa)A jegyzőkönyv 2. oldalán szereplő tényleírás, amely szerint a [CPVO] ezt követően megküldte az általa és a Bundessortenamt által kötött megállapodás másolatát, téves benyomást kelt, és ebből kifolyólag pontatlan leírást ad az eseményekről. A felperesnek nem volt alkalma véleményt nyilvánítani a CPVO által készített megállapodást illetően azt megelőzően, hogy a fellebbezési tanács Menne kisasszony tárgyaláson való részvételével kapcsolatban határozatot hozott.

Valójában a [CPVO] közvetlenül a határozathozatalra való visszavonulás előtt küldött meg a fellebbezési tanácsnak egy iratot, anélkül hogy ez utóbbi azt megküldte volna a felperesnek is.

A felperesnek csak a következő tárgyalás félbeszakításakor, amikor a fellebbezési tanács határozathozatalra vonult vissza, adták át az EXAMINATION OFFICE – DESIGNATION AGREEMENT (Vizsgálati Hivatal – képviseleti megbízás [fordítói megjegyzés: az angol és a francia változat nem egyezik teljesen, az angol alapján inkább kirendelésről szóló megállapodás]) című irat másolatát. A felperesnek ezen iratot illetően nem volt alkalma véleményt nyilvánítani a tanácskozás, illetve a tanács határozatának meghozatala előtt.

A felperes ezért meghallgatáshoz való jogának megsértésére hivatkozik. Ugyanis amikor a tanácskozás végén a tanács kihirdette azon határozatát, hogy engedélyezi Menne kisasszony tárgyaláson való részvételét, a határozatát ő is arra a körülményre alapította, hogy a CPVO és a Bundessortenamt által kötött megállapodásnak nincs olyan eleme, amely tiltaná azt, hogy Menne kisasszony részt vegyen a tárgyaláson, továbbá tehát a részére átadott iratra alapította. Márpedig ebből látható a (…) rendelet 75. cikkének megsértése, hiszen a felperes e megállapodást illetően sem szóban, sem írásban nem foglalhatott állást.