Επανέρχομαι στο άρθρο 173, δεύτερο εδάφιο, που έχει ως εξής: Κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο δύναται με τις ίδιες προϋποθέσεις να ασκήσει προσφυγή κατά των αποφάσεων που απευθύνονται σ' αυτό, καθώς και κατά αποφάσεων που, αν και εκδίδονται ως κανονισμοί ή αποφάσεις που απευθύνονται σε άλλο πρόσωπο, το αφορούν άμεσα και ατομικά. Δεν νομίζω ότι το επίμαχο έγγραφο μπορεί να προσβληθεί από τις προσφεύγουσες βάσει του άρθρου 173.

Κι αυτό, όχι τόσο, όπως υποστηρίζει καταρχάς η Επιτροπή, λόγω των εξωτερικών γνωρισμάτων του εγγράφου αυτού που δεν επιτρέπουν να χαρακτηριστεί ως απόφαση κατά την έννοια του άρθρου 173: το ότι συνετάγη σε υπηρεσία της γενικής διευθύνσεως Ανταγωνισμού, ότι γράφτηκε σε επιστολόχαρτο και φέρει αριθμό πρωτοκόλλου της γενικής αυτής διευθύνσεως, ότι υπογράφεται από τον ενδιαφερόμενο γενικό διευθυντή ιδίω ονόματι και όχι κατ' εξουσιοδότηση, δεν μου φαίνεται αποφασιστικής σημασίας. Από την ίδια πράγματι τη διατύπωση του εγγράφου προκύπτει ότι ο υπογράφων εκθέτει την άποψη της Επιτροπής, ο δε εκπρόσωπος της τελευταίας δήλωσε, κατά την προφορική διαδικασία, ότι η Επιτροπή είχε προηγουμένως εγκρίνει το περιεχόμενο του εγγράφου. Ένα τέτοιο έγγραφο μπορεί να φανεί σε κάποιον όχι πληροφορημένο και λίγο εξοικειωμένο με τις διατάξεις του εσωτερικού κανονισμού του οργάνου, ως κοινοποίηση της θέσεως της Επιτροπής αυτής καθεαυτής και όχι κάποιας υπηρεσίας της.

Το περιεχόμενό του όμως είναι εκείνο λόγω του οποίου νομίζω ότι το επίδικο έγγραφο δεν είναι δυνατόν να συνιστά απόφαση υποκείμενη σε προσφυγή. Αποτελεί αρχή το ότι μια απορριπτική απόφαση δεν μπορεί να γίνει αντικείμενο προσφυγής παρά μόνον εφόσον η θετική πράξη την οποία η αρχή αρνείται να εκδώσει θα μπορούσε επίσης να προσβληθεί. Στην προκειμένη περίπτωση, η αιτιολογημένη γνώμη που ενδεχομένως θα εξέδιδε η Επιτροπή περί της παραβάσεως εκ μέρους της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας των υποχρεώσεών της, η πρόσκληση προς το κράτος αυτό να υποβάλει τις παρατηρήσεις του, η κίνηση, γενικότερα, της διαδικασίας του άρθρου 169, όλα αυτά θα συνιστούσαν προκαταρκτικές φάσεις προσφυγής ενώπιον του Δικαστηρίου, όχι όμως έννομες πράξεις που είναι δυνατόν να αποτελέσουν από μόνες τους το αντικείμενο προσφυγής. Το ίδιο ισχύει κατ' ανάγκην και για την άρνηση κινήσεως της εν λόγω διαδικασίας ή διενεργείας των διαφόρων αυτών πράξεων.

Περαιτέρω, το επίδικο έγγραφο δεν συνιστά απόφαση υποκείμενη σε προσφυγή, καθότι δεν επάγεται κανένα έννομο αποτέλεσμα για τα πρόσωπα στα οποία απευθύνεται, τα οποία δεν έχουν σε καμία περίπτωση το δικαίωμα να αξιώνουν από την Επιτροπή να κινήσει τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 169: το όργανο διατυπώνει αιτιολογημένη γνώμη αν κρίνει ότι το κράτος μέλος έχει παραβεί υποχρέωσή του και εφόσον το εν λόγω κράτος δεν συμμορφωθεί προς τη γνώμη αυτή, εντός ορισμένης προθεσμίας, δύναται να προσφύγει στο Δικαστήριο. Σε δύο διαδοχικά στάδια της διαδικασίας εμφανίζεται, επομένως, μία ελευθερία εκτιμήσεως της Επιτροπής, η οποία αποκλείει οποιοδήποτε δικαίωμα των ιδιωτών να την υποχρεώσουν να αποφασίσει προς ορισμένη κατεύθυνση. Οι προσφεύγουσες αντιτείνουν ότι αφ' ής στιγμής πληρούνται οι ουσιαστικές προϋποθέσεις, η Επιτροπή είναι υποχρεωμένη να κινήσει τη διαδικασία του άρθρου 169 και ότι δεν έχει διακριτική ευχέρεια παρά μόνο όσον αφορά τη δεύτερη φάση, δηλαδή τα μέτρα των οποίων τη λήψη θα ζητήσει από το κράτος μέλος.

Το θέμα αυτό, που θα μπορούσε να συζητηθεί, έχει μικρή σημασία. Εκείνο που είναι βέβαιο είναι ότι, ενώ τα άλλα κράτη μέλη μπορούν, κάνοντας χρήση του άρθρου 170, να υποχρεώσουν την Επιτροπή να διατυπώσει αιτιολογημένη γνώμη επί παραβάσεως στην οποία υπέπεσε, κατά τους ισχυρισμούς τους, κάποιο κράτος, υπό προϋποθέσεις που προσεγγίζουν αρκετά αυτές του άρθρου 169, τα φυσικά ή νομικά πρόσωπα αντίθετα στερούνται οιουδήποτε μέσου δράσεως. Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται, επίσης, ότι σύμφωνα με το σύστημα της Συνθήκης της Ρώμης, μόνο το Δικαστήριο μπορεί να είναι αρμόδιο να εξετάσει αν η αντίληψη της Επιτροπής σχετικά με τις υποχρεώσεις των κρατών είναι ορθή, το οποίο είναι ακριβές. Συνάγουν, έτσι, ότι αφού το Δικαστήριο δεν μπορεί να επέμβει αυτεπαγγέλτως, αλλά μόνο κατόπιν αιτήσεως κάποιας πλευράς, πρέπει οι ενδιαφερόμενοι ιδιώτες στα διάφορα κράτη μέλη να έχουν τη δυνατότητα να προσφεύγουν σ' αυτό. Και στο σημείο αυτό παραβλέπουν το γεγονός ότι δυνάμει ρητών διατάξεων δεν μπορεί να ασκηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου προσφυγή λόγω παραβάσεως κράτους παρά μόνο από την Επιτροπή βάσει του άρθρου 169, ή από άλλο κράτος μέλος βάσει του άρθρου 170. Ενόψει των ανωτέρω οδηγούμαι να δεχθώ ότι όταν η Επιτροπή αρνείται να κάνει δεκτή αίτηση περί κινήσεως της διαδικασίας του άρθρου 169, δεν προβαίνει στη λήψη αποφάσεως υποκειμένης σε προσφυγή κατά τους όρους του άρθρου 173, δεύτερο εδάφιο. Είναι αλήθεια ότι αυτό δεν ήταν το μοναδικό αντικείμενο της επιστολής που έλαβαν οι προσφεύγουσες, οι οποίες είχαν ζητήσει επίσης να ειδοποιηθούν για τη συνέχεια που δόθηκε στο κύριο αίτημά τους. Το έγγραφο το οποίο προσβάλλουν αποτελεί επί του θέματος αυτού απάντηση στις αξιώσεις τους, η οποία όμως επίσης δεν υπόκειται σε προσφυγή. Επιβάλλεται στο σημείο αυτό να επαναλάβω τη διατύπωση του γενικού εισαγγελέα στην υπόθεση 103/63, κατά τον οποίο η κοινοποίηση πράξεων τέτοιου είδους δεν συνιστά παρά παρακολούθημα δευτερευούσης σημασίας, αντανάκλαση της πράξεως αυτής καθαυτής, χωρίς ίδιο νομικό περιεχόμενο, ως προς το οποίο κατά συνέπεια πρέπει να δοθούν από τα δικαστήρια οι ίδιες λύσεις.

Η προσφυγή κατά παραλείψεως εκ μέρους φυσικού ή νομικού προσώπου προϋποθέτει ότι η Επιτροπή, κατά παράβαση της Συνθήκης, παρέλειψε, παρότι εκλήθη να ενεργήσει, να απευθύνει στον προσφεύγοντα πράξη πλην συστάσεως ή γνώμης. Όμως, εφόσον οι ιδιώτες δεν έχουν δικαίωμα να προκαλούν κίνηση της διαδικασίας του άρθρου 169, η άρνηση της Επιτροπής να δεχθεί αίτηση με αυτό το αντικείμενο δεν μπορεί να συνιστά παραβίαση της Συνθήκης.

Εξάλλου, η προσφυγή δεν είναι παραδεκτή παρά μόνο όταν το όργανο παραλείπει να απευθύνει πράξη εκτός συστάσεως ή γνώμης δηλαδή — χωρίς να υπάρχει λόγος περαιτέρω διευκρινίσεως — πράξη δεσμευτικού χαρακτήρα. Επιπλέον η πράξη αυτή πρέπει, ως εκ της φύσεώς της, να απευθύνεται στον αιτούντα, να προορίζεται πράγματι γι' αυτόν. Αυτό ασφαλώς δεν συνέβαινε με τα μέτρα των οποίων τη λήψη ζήτησαν οι προσφεύγουσες, τα οποία δεν θα συνιστούσαν έννομες πράξεις δεσμευτικού χαρακτήρα και θα αφορούσαν την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία. Απόδειξη των ανωτέρω αποτελεί το γεγονός ότι στο τρίτο σημείο της επιστολής τους της 15ης Μαρτίου 1965, ζητούσαν να ειδοποιηθούν απλώς για τις αποφάσεις των οποίων ζητούσαν τη λήψη με τα 1 και 2 αιτήματά τους και οι οποίες δεν αφορούσαν παρά την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία.

Επιπλέον, δυνάμει του άρθρου 175, δεύτερο εδάφιο, δεν υπάρχει παράλειψη παρά μόνο όταν το όργανο δεν έχει, εντός της προθεσμίας των δύο μηνών, λάβει θέση, και η διατύπωση αυτή είναι λίγο διαφορετική από εκείνην που απαντάται στο άρθρο 35 της Συνθήκης ΕΚΑΧ. Δεν μπορεί απ' αυτό άραγε να συναχθεί ότι η άρνηση ενεργείας σύμφωνα με το αιτούμενο συνιστά λήψη θέσεως που κλείνει το δρόμο στην προσφυγή κατά παραλείψεως; Δεν θεωρώ αναγκαίο να δώσω απάντηση στο ερώτημα αυτό προκειμένου να προτείνω την απόρριψη του επικουρικού αιτήματος που έχει υποβληθεί στο Δικαστήριο.

Τελειώνοντας θα ήθελα να κάνω δύο παρατηρήσεις. Η πρώτη είναι ότι ανεξάρτητα από τη σαφή διατύπωση της προσφυγής, όλες οι ενέργειες των προσφευγουσών από την αρχή αποσκοπούν στο να πείσουν την Επιτροπή να κινήσει τη διαδικασία του άρθρου 169 έναντι της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας. Εξέθεσα τους λόγους για τους οποίους δεν προσβάλλουν παραδεκτώς την αποχή ή την άρνηση του οργάνου αυτού. Πρέπει να προσθέσω ότι αν το Δικαστήριο έκρινε διαφορετικά και εξέταζε το βάσιμο των αιτημάτων τους, θα έπρεπε να ερευνήσει αν η επιβολή της εξισωτικής εισφοράς του φόρου κύκλου εργασιών κατά την εισαγωγή γάλακτος σε σκόνη συνιστά παράβαση, εκ μέρους της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας, του άρθρου 95 της Συνθήκης. Έτσι, το Δικαστήριο θα διαπίστωνε, συνεπεία ενδεχομένως αιτήσεως ενός ιδιώτη, παράβαση των υποχρεώσεων που υπέχει ένα κράτος μέλος, χωρίς να έχει ασκηθεί σχετική προσφυγή από την Επιτροπή ή από κάποιο άλλο κράτος μέλος, χωρίς το εν λόγω κράτος να έχει κληθεί να διατυπώσει τις παρατηρήσεις του, επομένως χωρίς τήρηση των διαδικαστικών κανόνων των άρθρων 169 και 170 της Συνθήκης. Πρόκειται για μία επιπλέον απόδειξη περί του απαραδέκτου τέτοιου είδους αιτημάτων.

Αν, εξάλλου — πρόκειται για τη δεύτερή μου παρατήρηση —, η οδός του άρθρου 169 είναι κλειστή για τους ιδιώτες κατά τη βούληση των συντακτών της Συνθήκης, οι προσφεύγουσες δεν στερούνται κατ' ανάγκην κάθε έννομης προστασίας, αφού έχουν στη διάθεσή τους αυτήν του άρθρου 177. Αυτή δεν είναι καθαρά θεωρητική, όπως δείχνει η υπόθεση 57/65, η οποία κατά παραπομπή του tribunal des finances Saarbrücken υποβάλλει ερώτημα περί της απευθείας εφαρμογής του άρθρου 95 της Συνθήκης.